共同担保保函不适用性分析

文/陈璐 编辑/韩英彤

以保函申请人和担保银行作为共同保函担保人的模式已经不再适合独立保函盛行的当下了，应将其改为仅以担保银行作为担保人的独立保函模式。

案情回顾

申请人A指示担保行G银行开立一份《见索即付且不可撤销的履约保函》（下称“案例保函”）给受益人B，申请人和受益人都是中国企业，基础合同是某基础建设项目的总承包工程，案例保函约定了最高赔付金额及受益人凭书面索赔通知向担保人索赔。

但与常见的国内独立保函以开立银行为担保人不同，案例保函中约定，“A公司（以下简称“承包人”）和G银行（以下简称“担保人”）明确向B公司（以下简称“发包人”）承担总额为人民币×××的保证金履约担保责任……对该保证金的支付，担保人及他们的继任者和受让者均应根据本保函内的条款受到不可推委的约束……本保函应共同和个别地对担保人及他们的继任者和受让者有约束力……”，且保函的落款也是G银行和A公司共同签署的。

虽然由申请人和银行共同担保的模式在建筑类企业和国内基建项目中较为常见，但考虑到2016年12月独立保函司法解释生效后，由申请人和担保银行共同作为担保人的保函开立模式已不符合保函实务，G银行建议删除A公司作为担保人的所有描述，仅以自身作为保函的担保人。

不适用性分析

在案例保函中，受益人要求开立的保函是“见索即付且不可撤销的履约保函”，且规定了凭单付款等条款，表明受益人希望得到的是一份独立保函，以使其在根据保函规定提交了相符单据后可以立即获得赔付。但案例保函模式使得其独立性性质存疑：

一是案例保函的担保人不符合《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》（下称“司法解释”）。该规定将独立保函定义为“银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺”。案例保函则明确A公司和G银行共同向B公司承担担保责任，落款也是A公司和G银行；此外，虽然案例保函明确担保人只有G银行，但是“担保人及他们的继任者和受让者”的表述无疑将A公司和G银行的继承人和受让人也纳入了担保人范围。案例保函以银行和企业共同作为保函的担保人和开立人显然不符合司法解释关于独立保函的定义。

二是依照案例保函条款，其与《担保法》中定义的连带责任保函吻合。《担保法》第十八条规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。笔者猜测，之所以会出现将保函申请人和担保银行作为共同担保人且一直沿用至今，可能是受益人在独立保函司法解释出台前，为了将《担保法》定义的连带责任保证的债权人的权利在保函中加以明确而采取的措施。

回到案例，受益人希望的是见索即付且不可撤销的履约保函，而案例保函的从属性实质则与其目的背道而驰，因为A公司完全可能以基础合同项下的理由进行抗辩，给B公司获得赔付造成障碍。就此而言，B公司更应该接受仅以银行为担保人的独立保函模式。

从担保行的角度看，案例保函不利于其风险控制。案例保函与司法解释的独立保函定义相矛盾，与受益人希望保函具有见索即付的独立性相矛盾，很容易引发纠纷。如A公司可能以基础合同项下未履约为理由抗辩上述连带责任担保项下受益人提出的索赔，使G银行陷入在保函项下赔付后无法获得偿付甚至涉诉的窘境，或因开立自相矛盾的保函条款而需承担主要责任。此外，按照案例保函，A公司和G银行的担保责任如何分割，保函被索赔后如何进行实务操作，也都可能成为争议的焦点。

根据上述分析，以保函申请人和担保银行作为共同保函担保人的模式已不再适合独立保函盛行的当下，无论从受益人获得见索即付保函的初衷还是从担保行规避风险的角度，应将其改为仅以担保银行作为担保人的独立保函模式。