民法典增加家事代理：身份权与财产权益冲突的解决路径——从案例和司法解释出发设计民法分则家事代理

朱程斌，李 龙

(武汉大学 法学院 ，湖北 武汉 430072)

一、引言：身份伦理和商业交易

夫妻和家庭对外发生交易，是夫妻作为一个团体存在的必然。然而我国婚姻秉持固有立法传统，对夫妻如何对外进行交易规定得较为粗疏[1]。这既不利于夫妻间财产关系的确立，也不利于规制和保护交易第三人。实际上，司法实践中，仅仅借助此类着眼于人格权和财产权利的具文，远不足以解决日常生活中的夫妻共同财产权利和义务问题，更不用说远复杂于此的夫妻对外交易问题。夫妻间的身份权利义务，决定了夫妻在对外交易时具有不同于一般交易主体的性质，这要求夫妻内部和交易的相对方均负有特别的注意义务。

夫妻关系是一种身份关系，夫妻基于此互负身份上的义务。理解夫妻间的此等义务，是解决夫妻对外关系的核心所在[2]。在交易中，夫妻作为社会大众的交易方理所当然地被认为是一个团体，其交易地位基于结婚这一事实而当然存在，其对外的意思表示不论是夫妻一方所为抑或是夫妻双方所为，夫妻间的内部意思也应该因为结婚这一外在表现形式和状态而一致。家事代理，正是这种大众心理预期的法律反映，因此是夫妻对外交易关系的一项基础规定。

鉴于夫妻间的财产权利义务，是夫妻对外交易性质认定的关键所在，由此导致不论是在讨论对外交易合同的效力，还是共同债务的认定，我们都习惯将关注点集中于财产和债务的性质，而不是从身份权出发考虑。远一点的，2017年2月28日最高人民法院出台《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)的补充规定》(以下简称《婚姻法司法解释(二)补充规定》)，对第24条增加了两款认定夫妻共同债务的新规定。近一点的，2018年1月18日起施行的《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》(以下简称《夫妻债务纠纷解释》)，又对审判活动中夫妻的共同债务认定问题作出解释。即便如此，纵使加上《婚姻法》《民法总则》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题解释(一)(二)(三)》(以下分别简称《婚姻法司法解释(一)》《婚姻法司法解释(二)》《婚姻法司法解释(三)》)，司法实践还是不能很好地解决夫妻对外交易问题。

导致这种问题的根源所在，不单是夫妻共同债务认定规则的清晰与否。认定共同债务时，无论是采取用途规则、合意规则、权限推定规则还是时间推定规则[3]，其所解决的都是“流”的问题。从逻辑上思考，夫妻身份问题才是“源”，“夫妻财产制的认知、表象是民法的共同共有原理，实质蕴含夫妻甘苦与共的伦理契约期许”[4]。债务是交易产生的后果，抛开夫妻作为交易主体的讨论，只在夫妻内部规定债务的分担，不啻缘木求鱼。

因是之故，为从规范和实践层面讨论现存问题，进而有的放矢地构建理论，文章从家事代理的一般理论出发，总结家事代理的身份和财产属性；再从我国法律、司法解释的现有家事代理和夫妻共同债务规定出发，总结现有法律规定的家事代理和夫妻共同债务认定问题；继而从两起交易型的案例讨论司法实践中的困惑；最后承接以上立法和司法实践，探讨基于夫妻身份关系的对外交易立法建议。

二、夫妻身份权和家事代理

日常生活中的夫或妻一方与第三人交易时，夫妻应该为交易的一方主体，因夫妻身份权利义务相互代理不以明示为必要[5]。家事代理制度不仅是连接和区分夫妻内部关系及外部关系的桥梁，同时也能保护夫妻单方、双方及交易第三人的利益。夫妻内部的互相代理，虽是夫妻身份关系的当有之意，但借助此等身份关系产生的代理很容易导致代理的滥用，进而不仅侵害夫或妻一方的利益，亦对第三人之交易债权或债务造成不利影响。构建家事代理制度不仅有助于保护夫妻的财产权益，也有利于保护第三人利益。

(一)身份权先于财产权

身份权的重要性优于财产权[6]。在夫妻对外交易时，应根据我国《立法法》规定的特别法优先适用原则来处理，即“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”。相较于民事法律中的《合同法》《公司法》对交易的规定，《婚姻法》有关财产权利义务的规定属于“人法”的范畴，因其具有人身性故应是特别规定。在二者处理同一财产权益问题上出现冲突时，应优先适用《婚姻法》的相关规定，不应以财产权益对抗《婚姻法》关于夫妻共有财产的规定[7]。

主体特殊性需要对其进行特殊立法。在涉及特殊主体的法律关系中，应优先适用此特殊立法。因为，一方面，法律主体不同，法律对其权利和义务范围的规定也应是不同的。我国对特殊的法律主体便进行了单独立法，例如《妇女权益保障法》《未成年人保护法》《老年人权益保障法》。即便不是针对特殊主体立法，法律也“不满足于只看到某种人的行为或不行为组成义务或权利的内容，必须还存在某个具有义务或权利的人物”[8]，法律通过赋予主体以权利和义务，构建出抽象的法律主体。法律主体不同，导致法律主体权利的享有和义务的承担都是不同的。另一方面，夫妻关系具有人法性。资本主义确立以前，立法偏向以身份立法为主导，且以身份立法分配财产权利，进行财产立法，即所谓的“名器既亡，则礼安得独在哉”。资本主义确立以后，世界立法的趋势为之一变，改以契约和财产立法为主导，身份多被视为契约的结果，身份立法因此较之前大为收缩，即所谓的立法“从身份到契约”的转变。尽管身份立法式微，但考虑到维护社会的存在和稳定，家庭作为社会的基本组成部分，仍是身份立法活跃的领域。在有关人身关系的法律中，身份皆“起源于古代，属于家族”，与身份相关的一切权力和特权，至今在某种程度上仍带有这种色彩[9]。

家庭方面的身份立法，解决了一个对于任何一个时代和社会而言都甚为棘手的问题：如何区别族类，也即特定区域内法律主体的认定。现代国家理论认为，一定数量的国民是构建国家的基本要素之一。因此，识别并从法律上认定国民，对现代国家而言，意义重大。为一国法律所认同的社会主体，其人身为法律所认同，是法律调整和规范的主体，享有法律赋予的种种权利。从经验上看，凡是法律主体皆需满足一定的条件。阶级社会自不待说，极端如奴隶者，因其血缘和出生而不被认为是法律上的“人”。即便是开化如现当代者，一国也不会轻易从法律上赋予另一国公民以完全的本国法律主体身份，典型如政治权利不因其是自然人而当然在另一国依法享有。

(二)夫妻身份：作为对外交易关系的主体

如果交易方不知道或不可能知道与之交易的夫妻间实行婚后分别财产制，夫妻对外交易法律关系主体实为作为共同体的夫妻双方：

1.对外交易法律关系的夫妻

凡是涉及夫妻对外交易行为，鉴于夫妻身份权对外的绝对性[10]和社会大众的心理预期，一方法律主体必然是夫妻双方。如果卖方已将自己的婚姻情况告知交易相对人，对于超出日常生活需要的交易，则相对人应询问卖方配偶的态度；即便未告知交易相对人其婚姻状况，一旦交易的标的超出日常生活需要的标准，交易相对人也应该询问其婚姻状况以及其配偶的意见(如有配偶)。一方面，夫妻对外交易时，如果夫或妻明确告知其已婚，或者交易第三人明知其已婚，那么交易第三人就应当有义务去了解查明其处理权限。另一方面，夫妻一方或双方在对外交易时，如果明确告知交易第三人其婚姻及该标的的基本情况，或交易第三人自己明知这些情况，我们认为此时交易的一方应是夫妻。

2.夫妻关系体现的是平等的身份权

我国夫妻间具有平等的人身关系，有别于以父权和夫权为主导的婚姻关系。在夫权或父权为主导的婚姻关系中，父或夫处于婚姻关系的主导地位，妻或子女不仅在人身上处于依附地位，其对财产包括自己的嫁妆在内的财物的处理权也严格受父或夫的限制[11]。我国的《婚姻法》第17条规定，夫妻双方对夫妻的共同财产，享有平等的处理权。即夫妻间不仅在人身上平等，在处理共同财产时，其处理权也是平等的。

家庭是社会的基本组成部分，夫妻关系是家庭的开始。首先，引起夫妻关系的婚姻自主权或婚姻自由，为宪法、民法通则和婚姻法所规定，是一项基本权利，属于人格权。我国《宪法》第49条规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”，“禁止破坏婚姻自由”；《婚姻法》第3条依据宪法规定对婚姻自由加以具体化，规定“禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”；我国《民法通则》也规定了婚姻自由的原则，其第103条规定“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为”。总之，享有婚姻自由的男女双方在满足《婚姻法》规定的条件后，可以依法结成夫妻关系。其次，夫妻关系属于人身关系，其所体现出来的内容属于人身权利义务内容。大陆法系传统民法学，将权利分为人身权利和财产权利。人身权利，是指与人身相联系不可分离的，没有直接财产内容的权利。按照我国的法律规定，夫妻关系中的人身权，不同于封建时代的相关规定[12]，具有平等性。夫和妻的平等体现在婚姻法的相关规定中，《婚姻法》第13条规定了男女双方在婚姻关系中地位平等，第14条规定男女在婚姻关系存续期间，有各自使用姓名的权利，第15条规定男女双方在婚姻关系存续期间有参加工作、生产、学习和社会活动的自由，夫妻一方不得对另一方加以限制或干涉。

(三)家事代理：身份权与财产权的节点

既然，如前文所述，夫妻在对外关系中一般应视作一个团体来对待，对夫或妻代表此团体的行动是否要做一定的限制？夫妻之外的第三人是否应信任夫或妻所做的任何财产的处理行为皆为此团体的共同意思表示？第三人是否有必要对夫或妻的处理权限加以注意？我们认为，以上三个问题的解答不仅直接关系到夫妻间包括人身和财产关系的问题，也关系到第三人利益的妥当保护。家事代理制度，作为身份权与财产权的节点，可以适当地解决上述问题。

近现代以来，家事代理乃夫、妻于寻常家事，视为相互之代理人[13]的制度，即在处理日常家务与第三人交易时，夫妻无须取得对方之意思表示而相互之间互为代理。它是“作为身份权之配偶权中的一项重要内容”[14]。

1.家事代理的属性

家事代理兼有身份性和财产性，因夫妻间的身份权利义务关系而与夫妻身份不可分割，因处理日常事务之财产性质而与财产制度不可分离。其因身份性而具有财产属性之根源在于，夫妻不仅为伦理上的共同体，在社会生活中特别是经济生活中夫妻及夫妻所代表之家庭，还具有为维持此共同体而进行社会及经济生活的功能。

(1)家事代理的身份性

身份平等性。不同于不平等身份关系社会条件下的夫妻人身依附状态，近现代社会家庭的组织原则建立在男女两性平等的基础之上，夫妻间互不隶属。夫和妻之间的家事代理，是基于夫妻结合这一平等身份事实而产生的[15]。

团体性。家事代理，由平等的身份关系派生的另一个属性是团体性。夫或妻在对外交易时，被一般社会伦理和各个国家和地区的立法普遍承认为*如《瑞士民法典》于第 162 条将家事代理规定为法定婚姻团体的代表权，第163条第1款规定夫妻同为共同生活的代表。，夫或妻一方的意思表示即可以被视为夫妻的共同意思表示，夫妻作为团体是交易的一方当事人，由此产生的义务和责任也一般地被认为应由夫妻双方共同承担。

相互性。夫或妻能行互相之代理，是家事代理身份性的又一体现。不同于一般的代理行为，家事代理的夫妻双方能够互为代理[16]，且无需以对方之名义为代理行为[17]。

对外性。家事代理身份性的另一个体现是，在夫妻对外交易为一个团体的前提下，其所代理的行为所指向的是夫妻之外的第三方。

(2)家事代理的财产性

家事性。家事性或者说日常家庭生活性质是指，夫妻在处理家庭日常生活方面所涉及的经济事宜。

与第三人交易。家事代理所指向的是，与夫妻之外的第三人进行家庭日常生活方面的交易，旨在保护第三人的利益。

与夫妻财产制相关联。家事代理与夫妻财产制相关联，是指无论夫妻间采用婚后约定财产制，还是婚后共同财产制，夫或妻对外为日常事务所产生的义务及责任应为夫妻共同承担，对第三人其约定无效。至于最终承担，应按夫妻内部约定处理[18]。

2.家事代理的权限和责任承担

家事代理，顾名思义，应以家事为限，夫或妻对外为一定行为时，应在不超越家庭日常事务的范围内得以不征求另一方同意而直接为之。至于何种事务属于家事，一般以不超出所在家庭的收入的正常吃穿用为限，人员上以为家庭成员或同居人员或近亲属的日常花费为限[19]。

家事代理的责任承担应分为两种情况讨论，即在家事代理权限内和权限外的责任，权限外的责任又分为夫或妻一方的责任及交易第三人的责任。

首先，在日常家事范围内的事项：对外，第三人主张权利时，除第三人明知夫妻间存在特别的婚后财产约定，否则不因夫妻实行何种财产制度而受有限制[20]；对内，夫妻之间如果有婚姻财产的约定，责任承担应按明确的约定处理。其次，在日常家事范围外的事项：对外，如果第三人明知夫妻间存在特别的财产约定，而与夫或妻进行超出日常事务的交易时，该交易的权利主张只得及于交易的夫或妻，此时不构成家事代理；如果第三人不知道夫妻间是否存在约定，对于超出日常家事的，第三人若没有尽到审慎的审查义务，应按原因力的大小承担相应的责任。对内，超越权限的夫或妻因此对夫妻共有财产造成了损失的，其有个人财产的，应以个人财产对此进行补偿。

3.家事代理的作用

构建家事代理制度，一方面在夫妻关系内部限制了其相互代理的权限，夫或妻只因日常生活需要而相互代理时得以行使重大处理之意思表示；超出日常生活需要的代理，应征求另一方夫或妻的同意；超出未征求配偶意见的代理，应为无效。

另一方面，家事代理制度也对第三人提出相应的注意义务。第三人应以交易标的为判断依据，对于夫或妻购买日常生活用品，借助家事代理，相对人有理由相信夫妻二人均对此表示同意；但超出日常生活所需，第三人应依据充足的外在判断推测夫妻的另一方也对此表示同意，否则应有夫妻二人的明示共同授权。

三、我国法律和司法解释构建的家事代理：共同财产和共同债务的家事代理作为夫妻内部的家事代理

2001年婚姻法中没有直接规定家事代理制度，1950年和1980年婚姻法也未对此予以规定。在司法实践中，最高人民法院在《婚姻法司法解释(一)》第17条中作出了规定，即“因日常生活需要而处理夫妻共同财产的，任何一方均有权决定”；在《夫妻债务纠纷解释》第2条中也作出了类似的规定，即夫或妻个人在婚姻存续期间因家庭日常生活而对外负债的，人民法院对债权人主张属于夫妻共同债务的诉求予以支持。

但这两条规定较典型的家事代理在主体和内容上仍有很大区别，不论是单独看待其中的一条，还是综合看此两条规定，都不能保护好夫妻各方及其共同的财产权利，交易相对人的债权也得不到相应的保护，其所起的作用远不及家事代理制度。不仅如此，实务中经常有夫妻借助共同债务的规定，转移财产，或侵害债权人的权益，或造成夫妻一方权益受损，这使得婚后共同财产制几乎形同虚设。

(一)共同财产处理权与《婚姻法司法解释(一)》第17条

《婚姻法司法解释(一)》第17条是对现行《婚姻法》第17条夫妻对“婚后共同财产平等处理”的解释，其着眼点在于对“共同财产”的“平等处理”，目的在于保护婚姻关系中妇女的地位，避免封建社会的夫权和父权对妇女的压迫[21]。夫妻婚后财产共同制是在新中国成立后，党和国家举全国之力，在推翻旧有的人身依附和人身不平等婚姻观的基础上树立的，有其历史合理性，极大地提高了女性的家庭地位和社会地位。这与家事代理所强调的互为代理，虽在本质上无异，但若只一味注意保护妇女地位和权利，而因此忽视甚或有意规避家事的互为代理性，则将与家事代理的旨趣相去甚远。

一方面，夫妻对婚后共同财产的平等权利，总是以一个想象的敌人——强大的夫权——为设定参考。但家事代理制度从历史上说，起源于罗马法[22]，本身即为当时语境所不容；再者，现代欧美法中的家事代理设想的基础为男女性别平等，无需过分强调保护女性。另一方面，婚后共同财产的互为代理处置权，在范围上远也不及家事代理来得广。家事代理在家事的代理上仅就所处理的财产范围而言，就包括了夫妻间的非共同财产。但《婚姻法司法解释(一)》第17条构建的仅仅是婚后共同财产的家事代理。

1.夫妻财产制度的构建：从制度上保护两性平等和妇女权利

我国2001年《婚姻法》对共同财产的规定，以婚后所得共同制为原则，其较1980年《婚姻法》的婚后所得推定共有模式，在夫妻共有财产的认定上大为收缩。2001年《婚姻法》和1980年《婚姻法》关于夫妻共同财产的规定，是在1950年《婚姻法》的基础上发展而来的。1950年《婚姻法》对共同财产规定得较为粗疏，其第10条规定夫妻对“家庭财产”享有平等的权利，第23条规定离婚时女方婚前财产归女方所有。1980年的《婚姻法》仅在“家庭关系”一章中，对夫妻共同财产进行了规定，其第23条规定除夫妻另有约定的，夫妻关系存续期间的财产为夫妻共同财产，夫妻对共同财产拥有平等处理权。因此，对比看来，一方面三部婚姻法对共同财产规定的条文均在婚姻关系中加以明确；另一方面，三部婚姻法对属于一方的财产规定出入巨大，2001年《婚姻法》规定最为具体。

相较于1950年和1980年《婚姻法》，2001年《婚姻法》第17条所在的“家庭关系”章节从不同角度对夫妻财产进行了规定。第17条规定了何者属于共同财产以及夫妻对共同财产的平等处理权，第18条规定了哪种财产属于夫妻一方的财产，第19条规定了婚后约定财产制及其所产生的对内、对外效力。同时，辅以最高人民法院的《婚姻法司法解释(一)(二)(三)》对相关条文的解释规定，现行婚姻法从制度上构建起了较为全面的夫妻婚后共同财产制度，突出表现为以法定婚后共同财产制为主线，约定财产制为例外，同时又规定婚前个人财产的别除[23]。总之，婚后法定共同财产的规定有利于区别婚前个人财产，婚前个人财产的规定有利于厘清婚后共同财产[24]。

2.平等处理权：受限的“家事代理”

《婚姻法司法解释(一)》第17条规定了对共同财产因日常生活需要的平等处理权，一方面因袭了三部婚姻法对妇女权利的保护，另一方面似乎是限制了妇女的权利。因为，一则，确认了女方对婚后财产得以共同财产名义享有权利，封建社会背景下妇女没有财产权利的境况彻底改变；再者，女方在婚姻关系中对此等共同财产的权利只得因日常生活所需，而享有与其夫平等的处理权。

但是，结合男性的强势地位，此等规定也是在为维护妇女的权利：不仅女方因婚姻而得在婚后享有平等的处理共同财产的权利，而且男方处理共同财产时，其只能因日常生活需要可不征得配偶同意，因其他事务而需要处理共同财产时亦应同女方协商。因此，《婚姻法司法解释(一)》第17条除男女得因家庭日常生活而平等处理共同财产外，其第2款规定，男女因非日常生活需要对婚后共同财产做重要处理决定，应由双方平等协商。

由是观之，《婚姻法司法解释(一)》第17条似乎能构建起对女性权利的保护。但如果男方没有遵守此规定，而径行处理个人财产，尤其是处理女方的财产；又或男方超出家庭日常事务，与其他人就共同财产或女方的个人财产达成重大处理合意；进而，如果男方实施了上述两种做法，通过规定婚后共同财产制和对共同财产的平等合意处理，就能保护妇女的权利了吗？

我们认为，一方面，仅有这几条规定，在实务上远不能保护妇女的权利，而且如果女方实施了前述两种行为，恐怕男方的权利也得不到周全的保护[25]。因为不论夫或妻一方或夫妻双方作为交易的一方，当其与交易的另一方达成处理财产的合意时，社会大众自始至终均会将夫妻作为一个团体来当作交易的一方。法律对夫妻间内部财产的规定怎能从法理上突破此种社会心理预设？法庭上，交易的另一方当事人只需要举证说“他俩是夫妻，有什么不可以的”，法官恐怕就得跳过17条规定，甚或是跳过以婚后共同财产制度构建起的夫妻财产制度，而另寻其他规则作为定案依据。如果说这话的当事人请了律师，律师大概率地会说一句“我们是善意第三人”。无怪乎有人认为夫妻婚后财产共有形式，与市场经济发展的要求不相符，既不利于保护夫或妻，或夫妻权利，亦不利于保护交易相对人的安全，应予以修改或废除[26]。

另一方面，按学界的主流观点，最高人民法院司法解释所采取的路径不仅没有因袭历次婚姻法修改的保护妇女的精神主旨，而且是尽力在避免女性“借婚姻敛财”[27]。《婚姻法司法解释(一)》第19条直接规定，男女一方婚前所有的财产不因共同生活而成为夫妻共同财产；《婚姻法司法解释(三)》第5条规定，个人财产的婚后收益为共同财产。

但真若出现前述情形，两造三方对质庭上，法官也不会因为此种法律规定而拒绝裁判。由是，夫妻共同债务的法律制度，包括我们特别关注的日常生活方面的共同债务的法律及司法解释，就得被拾起。

(二)由共同债务推定的家事代理：《婚姻法司法解释(二)补充规定》和《夫妻债务纠纷解释》

包括婚后共同财产制在内的夫妻财产制之确立的主要目的之一，即是为在保护夫妻共同财产时兼顾债权人的权益[28]。但按照《婚姻法司法解释(二)》第24条第1款规定，夫妻在对外关系上，以婚后财产制为核心构建起来的夫妻财产规定及制度显然要流于形式，因为无论如何夫妻共同债务总是容易被认定的[29]。于是，2017年最高人民法院通过了《婚姻法司法解释(二)补充规定》，在第24条后增加两款，但这似乎仍不能解决理论和司法实践中的问题，于是，2018年1月最高人民法院又出台了《夫妻债务纠纷解释》。

1.《婚姻法司法解释(二)》第24条及其补充规定：共同债务推定和家事代理

2001年《婚姻法》第41条规定，男女因共同生活而欠付的债务，离婚时应当双方共同偿还，所采用的是共同生活原则。按照《婚姻法司法解释(一)》第17条第(二)项规定，未经夫或妻的同意，在超出家庭日常事务的情况下，以自己名义对共同财产做出处理，交易的另一方有理由相信此为男女双方协商结果，此交易的另一方为善意第三人的，法院支持善意第三人。依据《婚姻法司法解释(二)》第24条第1款，法院在审理时会直接将此种情形和夫妻一方处理自己或另一方的个人财产的情形推定为共同债务[30]。梳理下来，夫妻共同债务包括：夫妻一方或双方共同因日常生活需要而对外产生的债务；善意第三人主张的债务包括夫妻一方或双方共同因日常生活而产生的债务和在婚姻存续期间非因日常生活所产生的债务。

按照最高人民法院民一庭的解释，《婚姻法司法解释(二)》第24条第1款规定的夫妻共同债务推定，其理论基础是家事代理[31]。但笔者不以为然，尽管家事代理产生的债务是夫妻共同债务。

尽管从法院的角度看，其审理案件并不能因相应的法律规定阙如就拒绝裁判。但为作出判决，几乎一味地将任何债务都视作为夫妻共同债务，超越了社会心理和法理。如前文所述，为法律所认可的，社会大众将夫妻作为交易一方的心理，注定了夫或妻一方在交易的过程中，如果不尽到适当的注意义务或纯粹心存不轨，必然导致夫妻的另一方或交易的相对人受损。我国现有的家事代理只存在于《婚姻法司法解释(一)》第17条规定的为日常生活需要而处理共同财产的情形，显然不科学。

为限制《婚姻法司法解释(二)》第24条第1款的使用，2017年2月28日最高人民法院发布了第24条的两款补充规定，即第2款的男女一方与第三人串通虚构债务，第3款的男女一方从事赌博、吸毒等违法犯罪活动中所负债务，法院不支持债权人的债权主张。但即便增加了两款规定，对第24条的质疑之声仍然存在[32]。

2.《夫妻债务纠纷解释》：将对共同财产超出日常生活的处理认定为共同债务需要善意第三人的举证

2018年1月18日实行的《夫妻债务纠纷解释》是对《婚姻法司法解释(二)》第24条的全面修改。《夫妻债务纠纷解释》第1条规定，夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务。显然，第24条的第1款规定与此第1条相冲突，因此，根据《夫妻债务纠纷解释》第4条规定，遇到此类情况应以《夫妻债务纠纷解释》的规定为准。

《夫妻债务纠纷解释》第2条和第3条是关于家事代理产生的共同债务的规定，即夫妻共同债务包括了因夫妻任何一方单方为日常生活而产生的负债，和虽超出了日常生活，但债权人能证明夫妻双方意思表示一致的债务。夫妻的共同债务实际包括了三种情况，除前两种外，还包括根据《婚姻法司法解释(一)》第17条规定的，夫妻一方对共同财产做出超出日常生活需要的处理，而欠付善意第三人的债务。

因此，虽然《夫妻债务纠纷解释》将夫妻一方单独因日常生活所负之债认定为共同债务，但如果是夫妻一方单方对共同财产做出超出日常生活需要的处理，而交易的相对人无证据证明夫妻双方意思表示一致，法官便会无从认定第三人为善意。

(三)小结

通过上述分析，可以看出我国在司法实践中已经以夫妻共同财产和共同债务为中心初步建立起了家事代理制度。夫妻中的任何一方可不征求另一方配偶的意见，为家庭日常生活需要而径自处理共同财产；因家庭日常生活需要而欠付债务的，债权人可主张为夫妻共同债务。但这一初步建立起来的家事代理制度仍不全面，具体说来：

1.指导思想和宗旨不统一

我国三部婚姻法的立法宗旨都是为维护妇女的权利，以促进婚姻关系中的两性平等为中心，构建夫妻财产制度，但构建家事代理制度的司法解释却以防止借婚姻敛财为指导思想。

2.层级较低

现阶段的家事代理制度是通过《婚姻法司法解释(一)》第17条和《夫妻债务纠纷解释》第2条构建起来的，并无婚姻法层面的规定。从其发展的历程来看，中间甚至出现巨大的解释漏洞[33]。若无法律为此进行制度设计，制度的效力和实施的连贯性上都将力有不逮。

3.规则不明确，存在冲突

一方面，我国婚姻法所构建的夫妻财产制度与司法解释构建的家事代理制度，在操作上有不同规定：婚姻法的共同债务认定以共同生活为准，而司法解释以婚姻存续为标准。另一方面，司法解释本身还存在不协调的问题，其构建的核心是对共有财产的家事代理，以及从保护债权人权益的角度进行共同债务的认定。因此，即便增加《夫妻债务纠纷解释》，实务中仍将避免不了裁判观点不一，适用法律不同的尴尬境地。

四、交易当事人的确立：身份权和财产权的冲突

没有家事代理制度指导下的司法实践，在处理夫或妻对外交易时，一方面倾向于否认夫妻作为共同的交易主体，而直接认定交易的配偶为交易的当事人；另一方面，如上文所述，对夫、妻或夫妻处理共同财产所产生的纠纷，经常以一般的共有民事法律规则为参照，转而以善意第三人制度来判断交易的效力。

下举二例，从前述两个方面证明没有建立起家事代理制度，将导致司法实践中认识的不统一和失于偏颇之情形。

(一)股权买卖纠纷：夫妻身份权和股东身份权

甲男于2012年3月入股了一家有限责任公司，认缴出资100万，占有公司30%股权，实缴80万。公司其他两位股东为丁(占股67%)和戊(占股3%)，公司章程未对公司股权转让和章程修改作其他特别约定。2013年5月，甲与乙女登记结婚，双方未对财产归属情况作出特殊约定，婚后甲用经商所得交齐认缴出资。2016年5月，甲与丙签订《股权转让协议》。因公司经营良好，且公司购得的房产涨价，故甲拟将股权作价200万售予丙，丙询问了股权和甲个人的基本情况，甲如实告知。合同约定股权价值为205万，甲应在合同签署后30日修改公司章程、股东名册，并协助丙办理股权变更登记。丙通过支付宝支付甲5万元立约定金(收款账户为甲的个人账户)，余款在变更当日付清。股东丁不同意甲出让股权，并表示自己愿意购买，戊同意甲出让股权。2016年6月24日，甲将实情告知丙。丙因此联系丁，与丁协商，请求丁召开股东会同意修改章程。适逢该市房价飞涨，公司所购房屋市价已翻番，丁当即表示不愿配合办理。

2016年12月，丙将甲诉至法院，诉请法院判令甲履行合同；乙申请加入诉讼，诉请法院确认合同无效，驳回丙的诉求。法院根据相关法律规定，同意乙加入诉讼。庭审中，甲称其愿意履行合同，但现在丁不同意修改公司章程，且股权属于夫妻共有财产，需要乙配合；乙认为，该股权为夫妻共有财产，甲出售股权的行为属于无权处理，应属无效；丙认为，甲的财产属于婚前财产，甲签订的合同真实有效，法院应判令甲继续履行合同；另，根据甲的陈述，其转让股权是为了去澳门“玩玩”，且据甲出示的港澳通行证显示，甲经常去澳门。

司法实践中，最高人民法院的既有判决*参见：中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2014)民二终字第48号。对股权转让协议效力的一种认识是：将股权纳入商法私权范畴予以认识，认为股权权利属于股东本人，股东行使股权权利不受他人干涉。股权在财产权利体系中具有特殊性，实践和立法中考虑股权时，都将股东的个人品质考虑其中，股东人格权、身份权与股权中的财产权一同构成了股权。加之，依《公司法》规定，股权转让的法律关系主体是股东本人，股东所在的家庭并不依法具有此等主体资格。因此，该观点认为股东的家庭不是股权转让的一方当事人，股东本人才是股权转让的法律主体，股权转让并非必须征得股东配偶的同意。“未经配偶同意签订的股权转让协议，并非无效。”即按此判决，在股权转让的案由下，依据《股权转让协议》提起诉讼，“应当适用我国《合同法》《公司法》相关调整股权转让交易的法律规范，而不应适用调整婚姻及其财产关系的法律规定”。

地方法院如辽宁省高级人民法院的既有判决*参见：辽宁省高级人民法院民事判决书(2015)辽民二终字第00341号。对股权转让协议效力的认识是，“现没有法律规定股东转让股权需经股东配偶的同意，即使未经其配偶……同意，也没有法律依据确认其转让无效”。 即便出资行为发生在婚姻关系存续期间，所出之资为夫妻共同财产，鉴于法律明文规定的股权的股东私权性，“现行法律没有规定股权为夫妻共同财产”，也不宜被认定为夫妻对股权有平等的处理权。辽宁省高级人民法院对股权转让协议效力的认识在各省高院中并非孤例。福建省高级人民法院在民事判决书(2014)闽民终字第299号中认为，此类股权转让协议是有效的。因为夫妻对共有财产有平等处理权属于夫妻内部法律关系，“其应受制于股权转让系外部法律关系”，且根据《婚姻法司法解释(一)》第17条的规定，受让人也有理由相信夫或妻有权处理股权。

通过以上司法判决，我们可以看出，判决未经配偶同意的股权转让协议有效，均因为股权为特殊的财产权，股权的处理只需股东个人的意思表示。即股权转让协议的一方当事人为股东，另一方当事人为受让方，出让方的配偶不是合同的当事人。因而，在法律适用上或只考虑调整此种合同关系的《合同法》和《公司法》，或优先考虑《合同法》和《公司法》的适用。至于调整夫妻的身份的法律，在此种法律关系中或不被考虑，或直接适用推定配偶同意转让的相关司法解释。

对未经配偶同意的股权转让协议法律效力认定的认识不统一，直接源自于对夫妻共同财产认识的混乱，具体一点，是源于对人身关系和商事关系的认识混淆。共同共有中的夫妻财产共有，不同于其他共有，但理论界和实务界对此认定却较混乱。一方面，有观点认为，夫妻财产共有与其他形式的共有一同被规定在《物权法》第八章中，应废除此类立法上的区别。理论界和实务界多有人认为，一则夫妻财产共有与其他共同共有、甚至是与其他按份共有性质相同——至少是相似，对不同共有形式作出区分并无必要；再者夫妻财产共有形式，与市场经济发展的要求不相符，既不利于保护夫或妻或夫妻权利，亦不利于保护交易相对人的安全，应予以修改或废除。另一方面，有观点认为，就财产立法而言，婚姻法关于财产的规定应属特殊立法，应严格区分基于人身关系的夫妻财产和其他经济生活的财产权。但一则根据我国既有的民事立法体例“把性质根本不同的经济关系与家庭关系融入一部法律，适用同一种基本原则”[33]，属于混淆了人身关系和商事财产关系；二则婚姻法及其他现有立法对夫妻财产共有规定不够详细且不太具有实操性[34]。

(二)房屋买卖纠纷

甲男于2012年3月在某市贷款购得一处商品房，房屋时值160万，甲首付80万，贷款80万，还款期限为240个月。2013年5月，甲与乙女登记结婚，双方未对财产归属情况作出特殊约定，婚后甲用经商所得继续还房屋按揭，但由于甲购得的该处房产属于开发商违建，房产证和土地证直到2014年3月仍然不能办理，且在2014年3月后甲仍不知可以办理两证，甲因此未办理两证。2016年5月甲拟将房屋作价210万售予丙，丙询问了房屋和甲个人的基本情况，甲如实告知。

后双方于2016年5月25日签订房屋买卖合同，合同约定房屋价值为205万，甲应在30日内办理好两证，并将房屋过户至丙名下，丙通过支付宝支付甲5万元立约定金(收款账户为甲的个人账户)，余款在房屋过户当日付清。甲办理好房产证后，因《不动产登记暂行条例》生效执行，土地证未能办理。根据当地主管部门的规定，甲如果想办理不动产权证，应提供夫妻双方的有效证件(包括结婚证和身份证)，并由夫妻双方签字。是年6月24日，甲将实情告知丙。丙因此联系乙请求乙协助办理，适逢该市房价飞涨，该房屋市价已逾400万，乙当即表示不愿配合办理。丙与甲、乙多番协商未果后，强行搬入该房屋。

2016年12月，丙将甲诉至法院，诉请法院判令甲履行合同，配合办理房屋过户；乙申请加入诉讼，诉请法院确认合同无效，驳回丙的诉求。法院根据相关法律规定，同意乙加入诉讼。庭审中，甲称其愿意履行合同，但现在办理不了不动产权证，需要乙配合；乙认为，该房屋为夫妻共有财产，甲出售房屋的行为属于无权处理，应属无效；丙认为，甲的财产属于婚前财产，甲签订的合同真实有效，法院应判令甲继续履行合同，将房屋过户至其名下；另，根据甲的陈述，其卖房是为了去澳门“玩玩”，且据甲出示的港澳通行证显示，甲经常去澳门。

司法实践中，对上述案例存在不同的认识。(1)有观点认为，甲丙签订的合同应为有效[35]。按这种说法，这种情形应按《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款的规定处理，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处理权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”，不应根据《物权法》第95条、第106条，以及《合同法》第51条的规定处理。(2)另有观点认为，甲乙应当履行合同义务，配合丙办理过户[36]。按此观点，只需认定夫妻关系正常，丙便有理由相信甲有权处理该房产，甲乙应协助丙办理不动产过户，因为根据《婚姻法司法解释(一)》第17条第(二)项规定的“夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产作重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人”以及根据《合同法》第49条规定的表见代理，可以推定乙是知情的。(3)与前两种观点不同，司法实践中有观点认为，应驳回丙的诉讼请求[37]。该观点认为，应根据《物权法》第97条的规定，“处理共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”来处理。(4)司法实践中，对这种情形，另有两种完全相左的观点，一种认为合同有效，一种认为合同无效[38]，其依据都主要是《城市房地产管理法》第38条第(四)项规定的不得转让房产情形，即“共有房地产，未经其他共有人书面同意的，不得转让房地产”。二者的不同集中在对该38条性质的认定上，前者认为该38条属于效力性强制规范，违背应无效；后者则认为该条属于管理性强制性规范，违背不影响合同的效力。

五、建议民法典增加家事代理制度

综上，鉴于我国法律和司法解释关于家事代理规定的不周延、对夫妻对外交易规定的规则冲突，司法实践中对夫妻对外交易的交易主体和家事代理认识的混乱，因此我们建议在民法典婚姻篇中增加家事代理制度。

增加家事代理制度，在夫妻关系内部，不仅有利于维护夫妻的财产利益，也有利于维护家庭团结，明晰夫妻间的侵权行为和责任，界定夫或妻不经另一方同意为交易行为的范围。同时，在夫妻与交易第三人的关系方面，不仅能做到维护交易第三人的利益，同时也可以防止第三人借助善意第三人制度独自或与夫妻一方，侵害夫妻或夫妻另一方的权益。我们建议设立如下条文：

第x条【家事代理】

夫妻或以长期共同生活的自然人之间可以就日常家庭生活事务互相代理，代理不以显名为要件。代理人与被代理人承担连带责任。

第x条【家事代理的丧失】

长期分居的夫妻或未进行长期共同生活的自然人无家事代理权。

第x条【家事代理的滥用】

行使家事代理的自然人应尽适当注意义务，对超越日常家庭生活需要的，应同被代理人协商，因超越日常家庭生活需要而对被代理人造成损失的，应予以赔偿。

第x条【家事代理中的第三人】

第三人应以家事代理人标的物价值，并结合当地经济发展水平判断家事代理范围。第三人未尽此注意义务，造成自己或被代理人损失的，应按原因力大小承担责任。第三人有理由相信家事代理人所为行为为日常家庭生活交易，则有权向共同生活的被代理人主张权利。JS

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