论商标法售前混淆规则的适用边界

姚鹤徽

(湖南师范大学 法学院， 长沙 410081)

商标侵权的判定标准是混淆可能性[1]。一旦他人在其提供的商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的标识，有可能导致消费者对商品的来源发生混淆，使消费者存在混淆可能性，就构成商标侵权。早期商标法防范的混淆类型相对单一，仅限于相关消费者在购买之时可能发生的来源混淆。在商标权人的推动下，立法和司法实务逐渐确认，混淆的发生并不限于消费者购买之时，还可以延伸至消费者购买之前。亦即，商品销售之前消费者所发生的混淆也应成为商标法防范的对象，这就是商标售前混淆*商标售前混淆对应的英文翻译为“Trademark initial interest confusion”，因此，也有文献将之直译为“商标初始兴趣混淆”。(参见：彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学,2008(5):107-116.)。

商标售前混淆指侵权商标造成消费者在购买之前所发生的对商品来源的混淆。这种混淆造成消费者的注意力和购买兴趣发生转移，即便消费者在购买之时已经将这种混淆排除，消费者仍有可能购买侵权商标所标示的商品，使商标权人丧失本应有的交易机会，给商标权人造成损害。美国与欧盟司法实践均认可他人行为造成消费者发生售前混淆构成商标侵权，这就是商标售前混淆规则。售前混淆规则将消费者混淆的判断时点由购买之时延伸到购买之前，有利于降低消费者的搜寻成本，保护商标权人的商誉，防止他人搭便车。然而，售前混淆规则以消费者在购买之前所发生的混淆作为判定商标混淆侵权的依据，大大强化了商标权的效力，如果适用不慎，则可能会损害其他厂商参与市场竞争和消费者自由选择商品的权益。由此，在商标法上需要认清商标售前混淆规则的缺陷，严格划定其适用边界。

我国于2013年修订的《商标法》在其第57条将混淆可能性要件纳入商标侵权判定之中，这一条款之中的混淆是否包括售前混淆，并未明确*我国《商标法》第57条第2项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……”。学界亦有观点赞同将售前混淆规则纳入我国《商标法》*参见：彭学龙.商标混淆类型分析与我国商标侵权制度的完善[J].法学,2008(5): 107-116；徐聪颖.论“售前混淆”的法律规制[J].时代法学,2010(3): 61-68；邓宏光，周元.网络商标侵权的新近发展[J].重庆社会科学,2008(5): 59-64.。然而，现有研究多集中于介绍商标售前混淆规则本身，未能对售前混淆规则的适用边界进行清晰地界定，没有统筹考虑这一制度涉及的诸多市场主体的利益。有鉴于此，本文拟从商标售前混淆规则的源起出发，探讨其法理基础，揭示其存在的缺陷，并以商标法侵权判定的基本理论为依据，界定商标售前混淆规则合理的适用范围，期能为我国商标法相关制度的完善提供参考。

一、商标售前混淆规则的历史溯源

传统上商标法防范的乃是消费者在购物之时发生的混淆。一旦他人有可能造成消费者在购物之时发生混淆，就构成商标侵权。商标售前混淆规则的出现则改变了这一情况，使得商标权人可以规制那些容易造成消费者在购买之前发生混淆的行为。商标售前混淆规则的出现，有其特定的时代背景和产生动因。

(一)商标售前混淆规则的产生

传统商标侵权是指他人在相同或类似的商品之上，使用了相同或近似于商标权人商标的标识，使消费者可能对商品的来源发生混淆。1946年美国《兰哈姆法》第32条第1款仅规定未经商标权人同意，使用与他人商标相同或者近似的标识，使购买人就该商品或服务的来源产生混淆或者错误的，构成商标侵权*参见：Lanham Act 32, 15 U.S.C.A. 1114.。根据该规定，构成侵权的混淆类型仅限于实际的购买者在购买之时所发生的来源混淆。

但是，随着现代经济活动日趋复杂，商标的经济功能愈发强大，其不仅能降低消费者的搜寻成本，激励商标权人维护商标商誉，而且能够作为广告激发消费者的购买欲望，争取更多的交易机会。因此，商标不仅在购物之时发挥着作用，而且在购物前后乃至日常生活中都具有重要意义[2]。随着商标的经济功能日趋重要，实践中出现了不同于传统商标侵权的新型搭便车行为：争议行为造成消费者在购买之前对商品的来源发生混淆，尽管消费者在购买之时已经能够区分不同商品的来源，但是争议行为转移了消费者的注意力和购买兴趣，争取到本属于商标权人的交易机会。

售前混淆行为的出现，有可能会扰乱市场竞争秩序，损害商标权人的商标商誉，增加消费者购物的搜寻成本。商标权人急切地希望立法与司法能够有所行动，打击售前混淆行为。1962年，美国国会对《兰哈姆法》进行修订，将1946年《兰哈姆法》第32条中的“购买者”与“来源”等词语删去，仅规定使用商标的行为“极有可能产生混淆或误认或造成欺骗”，即构成商标侵权。依据参议院的报告，新法删去“购买者”的原因，在于明确商标法所保护的混淆主体的范围。亦即，“这一条款事实上与实际的购买者和潜在的购买者有关。将‘购买者’删去是为了避免对目前法条用语曲解的可能性”*参见：S.Rep.No.87-2107,HR Rep No 1108, reprinted in 1962 U.S.C.C.A.N 2844,2847(1962). 转引自：Michael J. Allen. Who Must Be Confused and When? The Scope of Confusion Actionable Under Federal Trademark Law[J].The Trademark Reporter,1991(3):220.。除了这一解释之外，立法报告并没有明确法条的修改是否是为扩大商标混淆的类型。由于修法解释的不明确，美国一些法院对这一修订的理解产生了分歧。一些法院认为该修订是国会意图包括和禁止更广泛的混淆的证据，而另一些法院仍然将保护限制于购买之时消费者混淆的风险[3]3338。

由于修法意图的不明确，在商标权人的推动下，一些法院“将它们的考察范围从购买者混淆扩展到了个人的混淆，其中包括潜在购买者和一般公众成员，而这些都没有发生在购买之时。有些法院认为《兰哈姆法》禁止潜在购买者‘售前’或‘初始’的混淆，即便这种混淆在最终购买之时会消除”[4]229。由此，售前混淆行为开始被纳入商标法调整的范围，法院陆续在案件中运用商标售前混淆规则。

(二)商标售前混淆规则的运用

1975年，美国联邦第二巡回法院在Grotrian案中首次适用了售前混淆规则*参见：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331(2d Cir. 1975).。该案原被告均为相互竞争的高档演奏用钢琴的制造商。其中，德国钢琴制造商使用与美国著名钢琴品牌“斯坦威”相似的商标“斯坦威格”。原告向法院起诉，认为被告构成商标侵权与不正当竞争。法院认为，该案混淆侵权的判断时点，并不限于购买之时所发生的真实混淆或潜在混淆*参见：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331,1342(2d Cir. 1975).。相反，本案的关键在于消费者在购买之前接触到被告的商标时，很可能会认为原告与被告之间存在关联关系，进而在这种认识的基础上将被告的商品纳入考虑的范围。被告商标之所以能够吸引潜在的消费者，是由于原告商标的商誉。因此，法院认定，即便消费者在购买时经过对比，能够分辨出两种钢琴为不同的品牌，但被告在交易的早期阶段，使购买人发生售前混淆，导致购买人购买兴趣的转移，以不正当手段获取他人商誉，构成商标侵权。有学者认为，该法院重点考虑的是商标权人的商誉，亦即，其他人不能够通过搭便车的方式获取商标权人商誉中的利益。“该法院将初始混淆的问题归纳为后来者搭便车的一种方式，而非对消费者的损害。”[5]103

在Grotrian案之后发生的Mobil Oil案中，法院再度运用到了售前混淆规则。该案的原告美孚石油公司是世界石油产业巨擎，其商标为人们所熟知的飞马图案。而被告飞马石油公司是美孚石油的竞争者。美孚石油公司得知飞马公司采用了飞马作为公司名称，向法院起诉，认定其构成商标侵权。审理该案的联邦第二巡回法院认为，尽管石油市场是复杂和专业的市场，购买人均为专业的石油交易员，对于商品的来源具有高度的注意程度与分辨能力，但是潜在的购买者很有可能会受到误导而对被告的商品发生兴趣，这种最初的兴趣足以构成商标侵害。因为，一位交易员在交易初期可能误认为两者具有关联性，而愿意接听被告的推销电话，被告与购买者接触之时就盗用了他人商标的商誉，而且该商誉对于购买人的决定有重要影响，因此应禁止该行为*参见：Mobil Oil Corp.v. Pegasus Petroleum Corp., 818 F.2d 254,259-260(2d Cir.1987).。法院显然是认为，第三人在与被告进行交易之时，并不会误认为原被告之间会有关联关系，也即不会产生混淆。但是，被告在与潜在购买者接触的初期阶段，却借助于原告的商标，吸引了潜在购买者的注意力，使潜在的购买者将被告的商品纳入购买的考虑范围。可见在此案中，法院所着重考虑的还是对商标权人商誉的保护。

20世纪末，随着网络技术的发展，网络环境中的商标侵权纠纷逐渐增多，法院为了保护商标权人的商誉，开始在诉讼中频繁地使用售前混淆规则。1999年发生的Brookfield案即为典型*参见：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036(9th Cir.1999).。该案的原告Brookfield Communications主要经营影视资料库，注册了“Movie Buff”商标，被告West Coast是电影连锁出租店，注册了自己的域名，计划向公众提供免费搜索电影资料的服务。原告向法院提起诉讼，禁止被告在自己网页的元标签(Metatags)中使用“Movie Buff”商标。元标签是网页编码中的文字标签，用以说明该网页的内容。网民浏览网页时无法直接看到元标签，但搜索引擎可以依据元标签的文字将网页分类，并依据网民输入的检索关键词与网页中的元标签相配备，将与关键词有关的网页呈现出来作为搜索结果。法院认为，消费者虽然不会发生来源混淆，但被告将原告商标作为网页元标签使用，会造成消费者发生售前混淆。亦即，网络的使用者原本要寻找原告的“Movie Buff”网站，在搜索引擎输入“Movie Buff”后，显示的搜索结果却包括被告的主页，而消费者发现该网页也提供类似的资料库服务，就可能会转而接受被告的服务。消费者知道自己浏览的网页并非原告“Movie Buff”的网站，不会发生来源混淆，但是被告将他人商标作为自己网页的元标签，将原本寻找原告网页的网民，转移到自己的网页，盗用了他人商标的商誉，构成售前混淆侵权*参见：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1062(9th Cir.1999).。Brookfield案之后，法院陆续又在网络环境下的许多商标侵权纠纷中适用了售前混淆规则。有学者不无担忧地指出：“售前混淆的扩张可以被视为是一种更大趋势的象征：知识产权人试图努力控制任何使用他们受到保护的商标的行为。”[5]138

综上，售前混淆规则在美国1962年商标法修订之后开始出现，并在很多案件中被法院所采纳。总结作为售前混淆典型案例的Grotrian案、Mobil Oil案和Broolfield案可以发现，规制售前混淆行为的理由均在于他人利用了商标权人的商标吸引潜在的消费者，使消费者的注意力发生转移，发生了购买之前的混淆。尽管消费者在购买时已经排除了混淆，但是，他人的行为依然损害了商标权人的利益，需要予以规制。

二、商标售前混淆规则的法理探究

售前混淆规则已然得到确立，然而，需要探究的是，这种存续时间较短，在消费者购物之时已经被排除的混淆类型，是否应当成为商标法调整的对象？规制商标售前混淆行为的理论依据是什么呢？赞同商标售前混淆规则的人们认为，将售前混淆纳入商标法调整的对象是为了更好地保护商标权人的商誉，防止他人搭便车，同时降低消费者的搜寻成本。

(一)商标售前混淆规则的商誉保护理论

商誉搭便车理论认为，商标法的立法目的在于保护商标权人的商誉，防止他人通过仿冒商标权人商标的方式混淆消费者，减损商标权人维护商标商誉的激励。正如兰德斯与波斯纳所言，对商标法最好的解释建立在法律总是试图促进经济效率这一基本假设之上。商标对效率的促进主要表现为降低消费者搜寻成本和激励企业提高商品质量这两个方面[6]266-270。对于商标权人来说，商誉是其在市场上生存和发展的基本要素。保护商标的商誉，才能创造出诱因，使商标权人维持和提高商品质量。假如商标不受法律保护，不受禁止的对商标的商誉搭便车的行为，将导致商标识别商品或服务来源的功能的减损，降低市场参与者创造和维持高价值商标的诱因[7]。赞同售前混淆规则的人们认为，售前混淆理论将混淆的判断时点由购买之时提前至购买之前，也是基于防止第三人在交易的初期通过利用商标权人的商标来引起消费者售前的混淆，转移消费者的注意和购买兴趣，使商标权人受损。前述Grotrian案中，法院就指出可诉的售中混淆并不存在，初始混淆的问题在于后使用者的搭便车，而不是对消费者的损害*参见：Grotrian v. Steinway & Son, 523 F.2d 1331,1342(2d Cir. 1975).。而在Brookfield案中，法院也认为仅仅是初始的消费者混淆并没有改变搭别人商誉便车的事实*参见：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1064(9th Cir.1999).。学者对此认为：“如果没有混淆，损害在哪里？通常的答案是商标权人的商誉：后使用者不应当搭先使用者的便车，以吸引潜在的消费者。”[5]98

(二)商标售前混淆规则的节约搜寻成本理论

除了商誉保护理论，也有学者从节约消费者搜寻成本的角度论证售前混淆规则。节约消费者搜寻成本理论认为，对于消费者而言，商标保护能够确保商标功能的正常发挥，使消费者可以认牌购物，不必在每次购买商品时耗费时间与精力辨识商品的来源，降低其搜寻成本。因此，不论混淆的形态如何，发生的时间为何，只要他人的行为导致了消费者发生混淆，使消费者的搜寻成本上升，商标法就需要对其进行规制。

支持售前混淆规则的人们认为，售前混淆尽管是消费者在购物之前发生的短暂的混淆形态，但本质上依然是导致消费者混淆的行为。如果任由售前混淆在市场中横行，则消费者购物的搜寻成本会上升。将规制混淆的时间点从售中提前至消费者购买决定做出之前，可以有效地避免消费者在购买之前发生混淆，降低消费者的搜索成本。而如果售前混淆不受规制，则可以预见，消费者将花费更多的搜寻成本来购买商品。具言之，当市场存在售前混淆的行为时，消费者为了辨别商标权人与搭便车者提供的商品的不同来源，会花费更多的搜寻成本。当消费者排除混淆，准备寻找并购买原本意欲购买的商标权人的商品时，依然需要继续耗费时间与精力，使得搜寻成本升高，部分消费者就很可能会放弃，转而接受与商标权人商标相同或类似的搭便车者提供的商品，使商标权人丧失交易机会。可见，在消费者发生售前混淆的情况下，消费者都将支出额外的非属必要的搜索成本，需要予以规制[5]109。

麦卡锡教授在论及售前混淆的危害时有类似的经典比喻。他认为售前混淆正如求职者在求职简历中填写不真实的信息而获得宝贵的面试机会。在面试时，尽管求职者向面试主管说明其简历中某些信息是虚构的，但是该求职者已经获得了面试机会，挤占了其他求职者的面试机会，取得了不当的竞争优势。麦卡锡教授认为，求职者凭借此等填写不实信息的行为，引起了面试官的售前混淆，获得了其他同等条件的求职者所没有的面试机会，也使雇佣人需要花费更多的时间确认该求职者真正的学业经历，对于市场竞争的效率确实有所损害[8]。在前述Brookfield案中，法官也有类似的比喻。法官认为，售前混淆正如位于高速公路七号出口两英里的大片出租店在高速公路上竖起“西海岸出租店：七号出口前方两英里”的指示牌，告诉想到西海岸出租店的潜在消费者从高速公路七号出口出去即可找到该店。但是实际上，西海岸出租店位于八号出口，潜在消费者从七号口出去后发现的是与西海岸具有竞争关系的大片出租店。到达大片出租店的消费者可能不愿意再驶回高速公路寻找西海岸商店，而在大片出租店内消费，从而使西海岸出租店丧失交易机会*参见：Brookfield Communications, Inc.v. West Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036,1063-1064(9th Cir.1999).。

应当说，商誉保护理论和节约消费者搜寻成本理论具有相当的解释力。从消费者心理的角度分析，消费者的购物决策受诸多因素的影响。其中，商标、搜寻成本和商品的价格是消费者决策最为重要的参考因素。“一个消费者的购买预算由两部分组成：搜寻成本和购买价格。增加搜寻的支出就会降低消费者用于购买的支出。”[5]109在具体的购物过程中，消费者愿意购买某商品的搜寻成本是既定的。如果搜寻成本升高，消费者用于购买商品的支出就要降低。当搜寻成本过高，超出了消费者预期承受的范围时，消费者可能就会放弃消费特定商品。售前混淆是消费者在购买之前发生的混淆，会导致消费者搜寻成本的上升。当消费者了解到其想要购买的商品并非来自于商标权人，而是来自搭便车者时，搭便车者就获得了转移消费者注意力的机会。消费者如果不购买搭便车者的商品，就还需要付出额外的搜寻成本去寻找商标权人的商品。显然，发生售前混淆之后，消费者的搜寻成本增大，相应的其购物支出就要减少。当继续寻找商标权人商品的搜寻成本和商标权人商品的价格超出了消费者剩余的购物支出预算时，消费者就会放弃购买商标权人的商品。亦即，鉴于搜寻成本和购买预算的限制，消费者会认为与其付出更多的搜寻成本去寻找商标权人的商品，不如购买搭便车者的商品，商标权人由此丧失了本应获得的交易机会。可见，商誉搭便车理论和节约消费者搜寻成本理论在论证售前混淆规则的合理性方面确实具有相当的解释力。

三、商标售前混淆规则的理论反思

初看起来，商誉搭便车理论和节约消费者搜寻成本理论似乎无懈可击，能够证明规制售前混淆侵权的正当性。但是，过于倚重这两种理论，在消费者购买之时不存在混淆的情况下，笼统地以消费者购买之前因混淆而发生的购买兴趣的转移替代混淆可能性要件作为侵权判定的标准，可能会造成售前混淆规则适用范围的扩大，不利于市场自由竞争。

(一)商誉保护理论的片面性

前文论及，商标售前混淆规则得以适用的依据在于保护商誉，降低消费者搜寻成本。实际上，这两种理论都有其局限性。从保护商誉，防止他人搭便车的角度来看，整个商标法的目的都可以归纳为防止他人搭商标权人商誉的便车。但是笼统地谈论保护商誉和搭便车，在商标法中没有任何意义，因为“法律并不一般性地禁止搭便车”[5]105。传统商标法并不以规制搭便车为中心，商标法规制的仅仅是造成消费者混淆的搭便车行为，而其他很多种搭便车的行为，往往是法律允许的自由竞争行为。最为典型的不被商标法视为商标侵权行为的搭便车就是比较广告。在比较广告中，与商标权人竞争的厂商显然通过利用商标权人的商标吸引了消费者的注意力，激发了消费者的购买兴趣。但是为了保护自由的竞争环境，在不造成消费者混淆的情况下，商标法并没有认为这种行为构成侵权。实际上，除了商标法明确规定的商标侵权行为，其他的搭便车行为往往有助于市场自由竞争，削弱商标权人对市场的控制力。可见，笼统地在商标法中谈论搭便车没有任何意义，某些造成消费者售前混淆的行为很有可能有益于市场的自由竞争。

从商标权人商誉的角度来看，在某些情况下规制售前混淆确实有助于保护商标权人的商誉，但是商标法并非以保护商标权人的商誉为中心。在某些售前混淆的情况下，消费者对搭便车者商品的选择完全出自于自愿，这就与商标权人的商誉没有什么关系。前文有述，消费者在售前混淆之后，是购买商标权的商品还是搭便车者的商品，与消费者的购买预算和购买该商品的搜寻成本密切相关。当搜寻成本较低时，消费者可支配的购买商品的预算就较高。消费者在发生售前混淆之后还拥有充分的自主选择权，其既可以拒绝消费搭便车者的商品，转而寻找并购买商标权人的商品，也可以在充分考量搭便车者所提供的商品的质量之后，接受搭便车者的商品。在此情况下，无论消费者做出何种选择，都出于消费者自愿，与保护商标权人的商誉没有关系。进言之，在消费者拥有决策的自主权时，即便消费者最终购买了搭便车者的商品，消费者的购买决定也是出自于搭便车者的商誉，而非商标权人的商誉。“以原告的商誉为起诉的理由是存在问题的，因为在消费者购买之时，并没有多少商标权人的商誉出现。”[5]107

(二)节约搜寻成本理论的局限性

从降低消费者搜寻成本的角度来看，支持售前混淆规则的观点认为售前混淆会造成消费者搜寻成本上升，导致其购买搭便车者提供的商品，使商标权人丧失交易机会。这种观点隐含的逻辑思路是：消费者在购物之前发生售前混淆，将会对搭便车者提供的商品产生购买兴趣，进而购买搭便车者的商品。即便消费者在购买之时已经不存在任何混淆，但购买兴趣的转移进而做出的购买决定会让商标权人蒙受交易机会丧失的损失。然而，这种逻辑推定并非必然成立。

从消费者的角度而言，售前混淆并非必然增加消费者的搜寻成本，损害商标权人和消费者的利益。消费者在购物中，可能会发生售前混淆。然而，这一混淆形态在消费者购物之时已经不存在，表明这种混淆只是短暂的、临时性的、能够很快地加以排除的混淆形态，其所起的作用仅仅是转移消费者的注意力。在这种情况下，消费者是否会继续寻找并购买商标权人的商品要看其后续搜寻成本的高低。在搜寻成本没有显著增加的情况下，消费者拥有充分的自主选择权。当消费者能够自由选择时，消费者就可以在衡量品牌、价格、品质、包装、售后等商品的真实情况后作出决策。即便消费者最终决定不再搜寻商标权人的商品，接受了搭便车者提供的商品，其购物决策也是建立在对商品的来源有了正确认识的基础之上。这就表明消费者做出的购买决定符合其购买意愿，并不是在混淆的状态下做出。这种情况下，促使消费者最后购买行为人商品的“商标商誉”，应归属于行为人，而非商标所有人[5]106。亦即，在消费者可以自主决定购买何种商品的情况下，即便有初始状态的混淆，搜寻成本有所上升，消费者也有充分的回旋余地，可以搜寻商标权人的商品，也可以接受搭便车者的商品，这种初始阶段的混淆就并没有损害消费者的利益。与之相反，消费者发生售前混淆之后，如若继续搜寻商标权人商品的成本较高，消费者出于搜寻成本和预算的考虑，就很有可能被迫接受搭便车者提供的商品。于此情形，搭便车者显然利用了商标权人商标的商誉，通过造成消费者购物之前的混淆，将消费者购物的注意力转移到搭便车者提供的商品之上，而又由于搜寻成本较高，消费者极有可能接受搭便车者提供的商品，造成商标权人应有的交易机会丧失。可见在这种情况下，消费者的购物决策因为搭便车者的行为而受到影响，导致消费者购买了其本不打算购买的商品。只有在这种情况下，售前混淆行为才真正损害了商标权人的利益。

更加需要注意的是，售前混淆在一定情况下会有利于市场自由竞争，防止商标权人垄断市场，给消费者带来多样化的选择。售前混淆乃是通过造成消费者初始的混淆达到转移消费者购买兴趣的目的。然而，根据前文对消费者购物决策的分析，既然消费者在购物之时已不存在任何形态的混淆，那么消费者在后续搜寻成本较低的情况下，就拥有自主的决定权。无论消费者的最终选择如何，其购买决定都完全出自其自愿。在这种情况下，搭便车者提供的商品无异于为消费者购物增添了新的选择，使消费者可以对比与衡量搭便车者与商标权人各自提供的商品，做出更符合其意愿的购物决策。举例而言，当消费者在商场意欲购买A商标商品时，在柜台的相邻位置却发现了与A商标相似的搭便车者提供的a商标商品。由于A商标与a商标相近似，消费者发生了售前混淆，认为a商标商品来自于A商标或与之存在关联关系。但是在经过鉴别和对比之后，消费者就分辨出了A商标与a商标的区别，排除了混淆。在售前混淆被排除之后，消费者依然拥有着选择权。消费者可能在经过对比两种品牌后发现，a商标商品的品质、外观等相比于A商标商品毫不逊色，价格却更为实惠，因此最终决定购买a商标商品。由此，消费者虽然发生了售前混淆，但最终的购买决定来自于消费者自己对商品来源和质量的判断和决策，而不是因为混淆。实际上，搭便车者在这种情况下又确实提供了具有竞争力的商品，给消费者提供了不同的选择机会，此时的售前混淆行为在实质上是搭便车者为与商标权人竞争而短暂地对商标权人商标进行模仿，从而赢得消费者的注意力，以争取交易机会的行为，这种行为有利于市场自由竞争。再比如，顾客去商场购买“Nike”牌的运动鞋，但是柜台店员却拿出“Adidas”牌的运动鞋，并表示该鞋的质量同样优良。店员的行为转移了消费者的注意力，消费者最终也可能转而购买“Adidas”的运动鞋，但尽管如此，店员的行为依然不构成侵权。这是因为，消费者在购物之时并没有发生混淆，最终是否购买的决定权仍然掌握在消费者手中。可见，部分售前混淆不仅不会损坏商标权人的商誉，影响消费者的购物决策，反而会增加消费者的选择机会，做出更符合其自身利益的购物决策。

售前混淆规则背后的商誉搭便车理论和节约消费者搜寻成本理论单纯地以初始混淆之后购买兴趣的转移和商标权人交易机会的丧失作为判断侵权成立与否的标准，并不能全面地体现出售前混淆所能够给市场、参与竞争的主体和消费者所带来的各种影响。既然售前混淆行为利弊兼具，笼统地将其归为侵权是不恰当的。商标法应当以消费者真实的购物状态和决策过程为依据，充分考虑消费者搜寻成本的大小，确定售前混淆规则的适用范围，以取得社会效益的最大化。

四、商标售前混淆规则的实践适用

根据前文的论述，消费者售前混淆并不必然导致消费者和商标权人受到损害。在消费者搜寻成本不高，消费者能够较为容易地寻找到商标权人商品的情况下，初始混淆对消费者而言无足轻重，这种状态的混淆与其说增加了消费者的搜寻成本，毋宁说增加了消费者多元选择的机会，有利于市场的自由竞争。相反，在搜寻成本较高的情况下，消费者囿于购买预算的限制，就极有可能转而接受搭便车者提供的商品，其识别商标和依据商标进行购物的决策就受到了他人行为的影响。因此，是否要适用售前混淆规则，关键是考察消费者的搜寻成本。

(一)商标售前混淆规则的适用条件

发生售前混淆之后，如果消费者继续购买商标权人商品的搜寻成本较高，售前混淆行为就应当受到商标法的规制。前文已述，消费者购物的预算由商品的价格和搜寻成本构成。总预算的两个组成部分在消费者支出比例中呈此消彼长的态势。商标之所以受到保护，在于商标能够发挥区分的作用，使消费者无须在每次购物时收集商品信息，鉴别商品来源。由此，商标大幅降低了消费者总支出中的搜寻成本支出。在售前混淆的情况下，如果消费者拒绝购买搭便车者提供的商品，则就需要继续搜寻商标权人的商品。由于商标权人商品的价格已经客观确定，如果继续搜寻的成本过高，则必然带来消费者总支出的显著上升，可能超过消费者心理预期和承受能力。在此情况下，消费者受制于搜寻成本，将极有可能转而购买搭便车者的商品。搭便车者将通过消费者初始状态的混淆获得本属于商标权人的交易机会。

以上文Brookfield案中法官就初始混淆所做的比喻为例。消费者在高速路上本欲寻找西海岸出租店，却受其竞争者所立的“西海岸出租店：七号出口前方两英里”指示牌的影响，发生了售前混淆。当消费者按指示牌从七号出口驶出后，发现的却是与西海岸竞争的大片出租店。此例中，消费者很可能选择接受搭便车者大片出租店的商品，这主要是因为，重新驶入高速公路搜寻西海岸出租店的成本过于高昂。即便找到了商标权人的商店，搜寻成本加之商标权人商品的定价，也可能超过消费者当初的预期支出和承受能力。消费者考虑到重新搜寻的成本之后，就很可能会接受搭便车者的商品。因此，在后续搜寻成本较高的情况下，具有理性的消费者并不会选择重新搜寻商标权人的商品，因为再度消耗的搜寻成本太高，不足以平衡品牌商品之间的价值差异[5]110。商标法需要规制的正是这类售前混淆行为。

需要指出的是，有观点认为即便消费者在发生初始混淆后后续的搜寻成本较高，消费者也有可能是基于搭便车者商品的优点而主动购买。既然消费者在这种情况下购买搭便车者的商品是出于自愿，搭便车者的行为就不应构成侵权。这种观点固然有其可取之处，但是，搭便车者几乎没有办法举证证明消费者是出于自愿而购买其商品。因此，在法律上，我们只能以客观上可以衡量的搜寻成本为标准，推定消费者购买搭便车者的商品是基于自愿还是被迫。如果后续的搜寻成本较高，我们就可以推定消费者购买搭便车者的商品很可能是出于被迫；如果后续的搜寻成本不高，我们自然可以推定消费者购买搭便车者的商品是出于消费者的自愿，而与消费者售前的混淆没有关系。事实上，在后续搜寻成本较高的情况下，理性的消费者一般都会接受搭便车者的商品，而放弃继续搜寻商标权人的商品。因此，这类售前混淆行为影响到了商标权人的利益，应当纳入商标法的规制范围。

(二)商标售前混淆规则适用的例外

与搜寻成本较高时的情况相反，当消费者搜寻成本不高时，消费者拥有充分的自主选择权，商标法自无干涉的必要。“消费者如果认为产品并非其所欲购买, 他们完全可以离开该购买场景, 重新去搜寻商标权人的产品。”[9]商标权人并不会丧失交易机会。如果说这种情况下消费者依然愿意购买搭便车者的商品，毋宁说起决定性作用的乃是搭便车者提供的商品的质量，使消费者自愿不再选择商标权人的商品。在这种情况下，商标法就不适宜以售前混淆为由进行干涉。

1993年美国Nike案对此做了很好的诠释。在美国Nike案中，销售者销售印有“Mike”字样的T恤衫，消费者如若粗心，极有可能导致初始状态的混淆，误认“Mike”为全球著名运动品牌“Nike”。然而，法院却断然否定在此情形下“Nike”商标值得保护*参见：Nike, Inc. v. “Just Did It” Enters, 6 F. 3d 1225，1231(7th Cir.1993).。这是因为，竞争者销售印有“Mike”字样的T恤，诚然会使消费者在浏览商品陈列时短暂地以为是“Nike”T恤，发生售前混淆，但是当消费者实际拿起商品仔细检查时，会发现是“Mike”商标，从而轻易地排除混淆。消费者不熟悉的品牌“Mike”在这种情况下很难撼动消费者对“Nike”的忠诚度。因此，消费者所发生的这种轻微的、不影响其后续购物决策的混淆，并不需要商标法介入。由于搭便车者没有讨到便宜，市场自发的竞争就自然会使这种搭便车行为慢慢消失。

再联系上文麦卡锡教授所举在招聘简历中作假的事例。麦卡锡教授认为招聘者在其简历中作假从而赢得面试机会类似于售前混淆行为，会形成不正当的竞争优势。其实仔细分析，其结论也并不具有普遍的适用性。假如公司招聘并非仅有一次，或者公司为找到优质的员工早已有所准备，有后备面试人员以防不时之需，那么即便应聘者在其简历中作假，造成公司面试官的“售前混淆”，其行为也很难对他人形成真正的竞争优势。当面试时作假者说明其简历中有不实陈述之时，面试主管可以直接拒绝录用作假者，再行举办面试活动，或者通知后备人员进入面试。这项工作的成本并不高，但却能够有效地杜绝招聘者作假。在这种情况下，无需法律专门介入来打击应聘者作假的行为，仅以市场的自发调整即可杜绝此类现象。

由此可见，售前混淆并非一定会造成消费者购物决策的转移和商标权人交易机会的丧失。消费者作为理性的购买者会综合衡量消费的成本与获益，做出最符合其利益的判断。在初始混淆发生之后，当搜寻成本较小时，消费者可以做出各种选择，商标法自无必要干涉，市场的自由竞争反而可以让消费者获得多元选择机会，便于消费者发现更好的替代商品，其他竞争者也可以努力提高商品质量，借此机会与商标权人竞争。反之，当搜寻成本较高时，消费者的初始混淆使其很有可能不选择商标权人的商品，囿于购买预算的限制，转而接受搭便车者的商品，造成商标权人交易机会的丧失。因此，判断商标售前混淆侵权成立的标准是消费者的搜寻成本。

更进一步来看，商标法对售前混淆行为的规制，实际上就是在商标权人、消费者以及其他市场竞争参与者之间进行利益的协调与平衡。在售前混淆中，如果严格保护商标权人的商标，禁止一切搭便车的行为，并不利于市场的自由竞争，而如果对售前混淆不闻不问，则搭便车者极有可能利用商标权人的商标，在消费者搜寻成本较高的状态下影响消费者的购物决策。可见，商标法既要保护商标权人的商誉，维持商标权的激励效果，又要维护一个开放、自由的竞争环境，将一部分搭便车行为排除在商标权的控制范围之外。商标售前混淆规则的适用，需要考虑到这一规则涉及的多方主体利益，在维持市场自由竞争环境的前提下，打击那些损害消费者和商标权人利益的搭便车行为。

五、商标售前混淆规则的立法完善

虽然商标售前混淆案件多发生于美国，但是，随着我国市场竞争的日趋激烈，各种商标搭便车的行为层出不穷，混淆侵权的形态呈现出多样化的趋势，亟待法律进行规范。因此，将商标售前混淆理论引入我国《商标法》具有重要的理论和现实意义。

我国对商标侵权行为的规制集中规定于2013年《商标法》第57条，其改变了2001年《商标法》仅规定在相同或类似商品上使用与注册商标相同或近似商标的行为构成侵权，根本不提消费者混淆可能性的不足，确立了混淆可能性在商标侵权判定中的核心地位，遵循了商标制度的运行机理。但是，新修订的《商标法》并没有将各种混淆类型如售前混淆、售后混淆等加以类型化，明确其相关规则的适用。由此，从字面角度分析我国《商标法》第57条第2项，其规定的混淆也仅限于消费者购买时的混淆，并不涉及消费者在购买前发生的售前混淆。

然而，在实践中，以造成消费者售前混淆的方式进行搭便车的行为却时有发生，我国法院也运用了售前混淆的理念来审理案件。例如，在沃力森案中，沃力森公司享有“XTOOLS”的商标权，八百客公司系沃力森公司的竞争者，向百度公司购买了“XTOOLS”关键词。在百度公司的搜索引擎网站上以“XTOOLS”为关键词进行搜索，第1项搜索结果标题即为“八百客国内最专业的xtools”的链接，该链接指向网址为www.800app.com的八百客公司网站。沃力森公司认为此行为构成商标侵权。一审法院认为，这一行为“使本拟通过原告商标搜索原告网站和服务的网络用户误入被告公司网站，从而提升被告网站和服务的曝光率，吸引网络用户对被告网站和服务的注意力，为被告创造和提供更多的商业机会和交易可能性，构成了对原告注册商标专用权造成其他损害的行为”*参见：北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第26988号民事判决书。。显然，所谓“吸引网络用户……的注意力”，采纳的就是售前混淆的理论。然而，正如前文所指出的，售前混淆侵权成立的关键并不在于是否转移了消费者的注意力，而在于消费者在发生售前混淆之后是否还拥有选择的自主权，其搜寻成本是否高昂。如果售前混淆是暂时的、一瞬间的，则搜寻成本较低，并不会对消费者的后续选择构成实质性的影响，所以在认定侵权时就需要慎重。就这一案件而言，网络用户即便发生了暂时的混淆，在进入被告网站之后即可以发现该网站并非原告网站，其可以直接关闭被告网页，成本非常之低。而百度作为信息较为全面的搜索引擎，在提供赞助链接的同时也提供了成本较低的寻找到原告网站的方式，网络用户找寻到原告网站并非难事，法院单纯以网络用户注意力的转移就认定被告构成侵权，似显依据不足。

为了更好地认定我国发生的商标售前混淆侵权案件，有必要在立法上明确售前混淆规则的适用边界，以更好地指导法院的司法审判活动。具言之，在我国《商标法》第57条第2项确立了混淆可能性作为商标侵权判定的核心要件的基础上，未来《商标法》应当将各种混淆形态进行类型化的设计，明确其侵权构成要件。具体到售前混淆，其侵权构成要件可以分解为三项：(1)主体为仿冒商标权人商标的市场经营者。(2)市场经营者以相同或相似于商标权人商标的标识标示其商品，使潜在消费者发生购买之前的混淆；此混淆状态经过消费者进一步的检查而被排除，但消费者发生了购买兴趣的转移。(3)消费者购买兴趣发生转移之后，囿于搜寻成本的制约，将极有可能接受搭便车者提供的商品，造成商标权人交易机会的丧失。通过这三项要件的规定将可以明确，售前混淆行为同样有可能造成相关消费者发生混淆，致使商标权人丧失本应获得的交易机会，应当纳入商标法的调整范围。同时，并非所有的售前混淆都会造成损害。只有当消费者搜寻成本较高时，消费者购买兴趣的转移才极有可能导致其最终接受搭便车者的商品，此时售前混淆侵权才成立。

综上，我国未来可在《商标法》的司法解释中对售前混淆加以规定，明确售前混淆的定义，规定消费者购物时的搜寻成本是认定他人行为是否构成售前混淆侵权的关键。具体条文可设计如下：

第X条 商标售前混淆，指他人在相同或类似的商品上使用与商标权人注册商标相同或近似的商标，使潜在的消费者容易发生购买之前的混淆。

售前混淆侵权是否成立，可以参考商标的相似性、商品的类似性、商标权人商标的显著性、消费者购物时的搜寻成本等因素。JS

参考文献：

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[9]黄汇.售前混淆之批判和售后混淆之证成——兼谈我国《商标法》的第三次修改[J].电子知识产权,2008(6):11-13.