对解释论上“以刑制罪”现象的反思

潘文博

(马克斯—普朗克外国与国际刑法研究所，弗莱堡 79100)

一、概念的厘清

由于社会的复杂性和法律的相对滞后性，在处理案件的过程中，根据法律和逻辑推理所得出的结论可能与社会现实之间产生激烈的冲突，即一个符合教义学规则的结论却并不能获得正义。当然，规则与正义在大多数时候是吻合的，“对于常规性案件，人们只要直接运用教义规则便能轻易地解决价值判断的问题。在难办案件(hard case)中，教义规则与价值判断之间便会形成尖锐的紧张。”[1]33这是对刑法教义学进行抽象性思考和体系性构建所产生的弊端，对此，有学者开始进行一种由刑到罪的思考。以“许霆案”为分界点，之前虽然也有学者零星地提出这一逆向思维，却未能引起普遍的重视；而在“许霆案”之后，采用反推逻辑的观点被大量提出，当然同时也伴随着大量的批评。这一争论一直持续到今天才有所降温，因此，我们有必要对其进行检视和反思。

在这场大讨论中，即使同样阐述一种由刑到罪的逻辑，学者所赋予的称谓却并不相同，有“以刑制罪”[2-6]、“量刑反制定罪”[7-11]、“以刑定罪”[12-13]、“刑罚反制”[14-15]等。其中的部分观点虽然有不同的名称，却可能有完全相同的内涵；有的观点虽然名称一样，然而不同学者对其的阐述或有差异。所以，在评价上述观点时，应当分清各自不同的内涵并予以区别；笼统地进行辩解或者加以批评——例如是否违反罪刑法定原则——都可能并没有打到它的要害部位。根据学者的阐述，由刑到罪的观点主要可以分为以下三种类别。

一是抽象的“以刑定罪”观点。学者将这种反推的逻辑分为立法和司法两个层面：在立法层面，除了考虑犯罪行为本身具有严重的社会危害性外，还要权衡处罚必要性和可行性。犯罪与一般违法行为的区别是危害量的不同，“应受刑罚处罚性”把“社会危害性”限定在“严重的”范围之内。在司法层面，对性质上难以判断罪与非罪的案件，考虑对行为人能否适用刑罚、适用何种具体刑罚以及所适用刑罚的实际效果，直接影响对具体行为入罪或出罪的抉择。这种逆向思维通过考虑行为人的具体情况来确定行为本身的性质，“因为对任何一种已然行为法律性质的判定，其现实意义全在于对具体当事人可担责任的落实。”[13]128这种对立法和司法进行区分的思路具有启发意义，在两个不同的层面展开也是一种有益的尝试，而且二者有相互区分的必要。但是，在立法层面，由处罚必要性和可行性来决定犯罪行为的基本性质也许是合适的，可惜在犯罪圈的划定上显得过于抽象。在司法层面，以具体案件中行为人是否以及多大程度上承担刑事责任更能获取良好的效果来决定入罪与出罪、以具体行为人的实在生活场景来决定犯罪行为的性质，都十分随意且缺乏明确的具体操作过程。这一类别的“以刑定罪”仅仅是抽象的原则而不是具体的判断规则，所以也并不直接作用于解释论。

二是量刑优于定罪的观点，这也是比较激进的“以刑制罪”论。有学者认为，教义规则与价值判断冲突的根源在于形式犯罪论固有的罪名优于刑事责任的思维，而要实现合理的定罪量刑就必须排除此种观念的影响。“如果根据犯罪构成判断出的罪名会使量刑明显失衡，就应适度变换罪名以实现量刑公正，让罪名为公正的刑事责任让路，不能把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心。”[16]而后他又明确提出量刑与定罪互动论，为了量刑公正可以变换罪名[17]。还有学者提出“刑罚反制”，即刑罚可以决定犯罪的成立与否*详细内容，参见：张永红,吴茵.“刑罚反制”初论[J].湖南大学学报(社会科学版),2011(9):147-151.。根据这样的观点，罪名及犯罪构成是形式的内容，只具有手段性意义；刑事责任才是实质的内容，是刑法的核心。为了实现量刑公正的实质内容，可以通过变换罪名或者超越犯罪构成来突破形式内容。此种观点一经提出即遭到了许多学者的反对，毫无疑问这已经违背了罪刑法定原则、告别了解释者通常采用的三段论逻辑、也会导致判断标准的模糊。否定论者对“以刑制罪”的批评通常也针对的是这一类别。针对“首先从总体上判定一下是否应当予以惩罚，大致应予以多重的处罚，然后从刑法条文中寻找刑罚合适的最相关罪名”的做法，虽然可以坦诚地承认，司法实践中肯定有些法官在一定限度内就是这么做的*例如：以量刑反制定罪的进路完全颠覆了教义学分析；司法权力摆脱了教义分析的制约；脱离规则指导的个案结果导向的司法实践无法保证广泛的良好效果；个人直觉或民粹正义对司法的左右。(参见:苏力.法条主义、民意与难办案件[J].中外法学,2009(1):93-111.)，但是通过这种方式得出的结论无不让人深感忧虑，因为只有根据构成要件而不是法定刑才可能确定罪名，否则会使构成要件丧失定型性和错误地归纳案件；为了判处较轻的刑罚，将符合具有较重法定刑的罪名的犯罪事实认定为具有较轻法定刑的罪名，会违反罪刑法定原则等等*当然还有：绝大多数犯罪的法定刑配置都符合罪刑均衡原则，也就不可以弱化罪名的重要性，在极少数法定刑过重的案件中可以适用《刑法》第63条第2款以实现量刑公正；量刑公正与每个人(包括法官)的价值观密切相关，法定刑正是为了避免法官突破一定的限度裁量刑罚以破坏法治；除了案件的最基本情况，其他因素也会影响量刑。(参见:张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学,2009(1):30-56.)。反对的理由已经足够多，不再赘述，而最根本的理由在于量刑优于定罪的“以刑制罪”论其实已经放弃了教义学规则。

三是刑法实质解释或者刑事政策导向的“以刑制罪”。支持论者的辩护通常也是从这一层面展开的，所以一再强调法官不是法律的机械装置或者“自动售货机”，需要解释刑法和进行价值判断。罪刑法定原则也经历了从形式到实质、从绝对到相对的转变，因而能包容这种由刑到罪的解释方法。不可否认此种论述具有一定的合理性，“法定刑影响、制约对相应犯罪构成要件的解释。因为法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度，所以，解释者必须善于联系法定刑的轻重解释犯罪的构成要件，将轻微行为排除在重法定刑的犯罪构成之外，使严重行为纳入重法定刑的犯罪构成之内。”*根据这一推论，“不能将使用轻微暴力取得财物的行为解释为抢劫罪，也不能将相对较轻的剥夺人身自由的行为解释为绑架罪。反之，妨害公务罪的法定最高刑仅为3年有期徒刑，所以，其中的暴力不可能包含已经致人重伤或者死亡的暴力。”这其实采用了体系解释的方法。(参见:张明楷.许霆案的刑法学分析[J].中外法学,2009(1):30-56.)这一实质化的观点把价值判断引入刑法教义学，通过刑法解释将二者连接起来。其基本逻辑为：“解释犯罪成立要件时必须考虑刑罚问题，确切地说是应当以相关法条所规定的法定刑及其适用作为解释的基点。……它指的是应予适用的刑罚的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释。”[1]39然而也有学者并不满足于此，还将其中的价值判断进一步深化为刑事政策：刑罚本身不可能直接作用于对构成要件的解释，而必须借助于刑事政策的媒介。刑事政策与刑罚之间又要经历一个复杂的思维过程，简言之，刑事政策通过影响处罚必要性及其程度的价值判断，从而影响对行为的危害性评价，进而影响对犯罪成立要件的解释[1]39。这种实质妥当性先行的“以刑制罪”论即采取了实质解释的立场。刑事政策导向的“以刑制罪”特别强调刑事政策在连接价值判断与刑法教义学这一过程中所起的作用，只有刑事政策才能妥当地将价值判断从法外转移到法内。这一方案已经与前述二者有很大的不同：与抽象的“以刑定罪”相比，在用刑事政策对构成要件的解释进行指导的过程中有一个具体的逻辑设定。与“量刑优于定罪”的观点相比，它并不能为了实现量刑公正而任意变换罪名，从而突破教义学规则的限制，且刑罚必须依靠刑事政策才可能影响对犯罪构成要件的解释。刑事政策导向的“以刑制罪”是对实质解释论的深化，也同时吸收了实质解释的优缺点：虽然它并不必然违反罪刑法定原则，但是其危险也会显著升高，从而必须保持一定的警惕。以下笔者将进一步分析此种意义上的“以刑制罪”。

二、对刑事政策导向“以刑制罪”的批评

根据学者设置的模型，从倒序的方式看，“以刑制罪”的逻辑结构是：(1)对犯罪构成要件的解释必然包括对行为的危害性评价；(2)危害性评价受制于处罚必要性及其程度；(3)处罚必要性及其程度受到刑事政策(刑罚效果)的影响，并具体地体现为刑罚的严厉程度。所以从正序的方式看，刑事政策影响处罚必要性及其程度，以危害性评价为支点，进而对刑法规范的解释产生制约。“这其中的关系，通过简单的公式来表示便是：刑事政策→应受刑罚处罚必要性及其程度的价值判断→危害性评价→对犯罪成立要件的解释。”[1]39依照以上的逻辑顺序，刑事政策、处罚必要性及其程度与危害性评价作为实质的价值的判断，它们均位于对构成要件的判断之前。

把这一公式运用到解释论中，处罚必要性及其程度与危害性评价受到刑事政策的影响，对构成要件的解释也不可避免地需要进行价值判断。这是典型的实质解释论者的处理方式，即实质判断在位阶上优先于形式判断*形式解释与实质解释、形式判断与实质判断两对概念在使用上十分混乱，有学者对此进行了反思。例如，“在刑法学研究中，形式解释与实质解释在不同场合可能具有不同含义”。(参见:张明楷.刑法学研究中的十关系论[J].政法论坛,2006(2):3-19.) 或者，“尽管判断也可以在一定意义上理解为解释，但两者之间还是存在重大区分的。”对构成要件作形式、实质解释与刑法解释学中的解释“是两种含义完全不同的解释，但我们现在却经常将两者混淆。”本文认同以上区分。(参见:陈兴良.形式与实质的关系：刑法学的反思性检讨[J].法学研究,2008(6):96-111.)。实质解释论者一直认为，以纯粹的形式的判断方法对构成要件符合性进行判断是不可能的，实质判断从一开始就糅合在形式判断之中并发挥作用[18]。形式解释论者批评实质的构成要件把法益侵害性的实质判断以处罚必要性的名义在构成要件阶段完成，因而出现实质判断过于前置的问题。实质判断过于前置带来的后果是消解了形式要件的限制机能[19]。而“以刑制罪”主张对构成要件进行实质判断的逻辑顺序当然地属于实质解释论：它从处罚的必要性和合理性出发，以当罚性为导向对构成要件进行解释。此种意义上的构成要件当然地具有实质的内容，也就必须进行实质的判断。刑事政策导向的观点也承认：“这是贯彻实质解释论逻辑的当然结论。……主张实质解释论，便意味着承认‘以刑制罪’现象存在的合理性。”[1]39

在形式判断和实质判断的位阶性争论中，实质解释论者批评形式解释论者过于强调二者之间在逻辑上的位阶关系，从而并未切中要害：虽然这种差异是真实存在的，关键在于各自在解释过程中所占的权重或分量，并最终影响到对概念可能语义范围的界定[20]。然而出现二者差异的源头仍然在于，是形式判断多一些还是实质判断多一些正是由于逻辑思维方式上的不同而导致的。而逻辑上的差异对于限制或者扩张概念的可能语义范围，从而对解释者得出结论有至关重要的影响。因为概念以语言(或文字)为表意载体，而语言(或文字)具有开放性。一个概念虽然有明确的核心领域，但其射程范围的边界却是模糊的。而逻辑思维方式对于语言射程的扩张可能起到拦截的作用，这也是为什么形式解释论对于语义的限制十分突出，而以实质妥当性先行的实质解释论则更容易导致扩张语义。不强调这一点，形式解释论和实质解释论之争就简单地变成了扩大解释和类推解释之间区别的问题。“以刑制罪”作为实质解释论的类型，可以进一步展开讨论。

第一，在对构成要件的解释之前考虑危害性评价的后果是：先评价犯罪行为的危害性，再以危害性评价决定刑法条文可能的语义范围，而后根据概念可能的语义确定构成要件的具体内容。其实际上是，危害性评价不仅可以影响甚至是在直接决定构成要件的具体内容，从而使构成要件本身变得不确定。它与古典自由主义语境下的危害性原则也有本质的不同：古典时代的危害性原则把危害作为刑罚正当化的依据，从而发挥着限定性和批判性的功能[21]；而这里的危害性评价恰恰是积极的和入罪的，隐藏着巨大的危险。

第二，处罚必要性及其程度先于对构成要件的解释，构成要件的判断过程受到处罚必要性的干扰，同样会造成以处罚必要性决定构成要件的后果*值得一提的是，中国刑法为许多犯罪规定的定量要素是对处罚必要性的程度进行判断的标准之一。而定量要素在实质判断中的地位，例如：它究竟属于阶层体系中的构成要件要素、客观处罚条件，或者不在阶层体系之内而属于刑事诉讼条件，可能都是需要进一步明确的问题。。实质解释论者经常援引公式：“解释的实质的容许范围，与实质的正当性(处罚的必要性)成正比，与法文通常语义的距离成反比。”*转引自:张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:45-46.可是一旦把处罚必要性的判断置于构成要件之前，则无疑会消解构成要件的功能，因为其通常的做法是：“当某种行为并不处于刑法用语的核心含义之内，但具有处罚的必要性与合理性时，应当在符合罪刑法定原则的前提下，对刑法用语作扩大解释。”[22]但实质解释论者也同样意识到，“由于类推解释与扩大解释之间的界限具有相对性，由于合理的扩大解释与不合理的扩大解释之间的区别具有模糊性，区分扩大解释与类推解释的界限，与衡量扩大解释是否具有合理性，也是相对的和模糊的。”[23]实质解释论者通常以解释来填补立法漏洞，使存在于刑法条文的核心语义之外的边缘地带无限扩张，进而导致处罚范围的扩张，升高了罪刑法定原则崩溃的风险。

第三，因为“就具体个案而言，刑事政策对解释者的前理解具有重要的影响”[1]37，它不仅是对刑法条文的抽象判断，也是将法律运用于个案的具体衡量。为了满足前理解这一预设的价值判断，解释者会尽其所能地修正自己的判断过程，使案件结果最大限度地符合前理解。将刑事政策作为最先考虑的内容，并采取从个别到一般的判断顺序，也会增加构成要件的不确定性*何况，这里还“不主张在公共政策(或社会政策)与刑事政策之间进行生硬的区分”。(参见:劳东燕.刑事政策与刑法解释中的价值判断——兼论解释论上的“以刑制罪”现象[J].政法论坛,2012(4):30-42.)。实质论者其实已经看到了刑事政策无限扩张所可能带来的消极后果，刑事政策尽管偶然也会做出有利于被告人的决策，但它的着力之处一直是不断地扩张刑事责任的范围或持续地加重刑事责任的程度[24]。

所以，形式判断与实质判断在逻辑上的位阶关系并不是无关痛痒，而是兹事体大。方法论从来都不是价值无涉的，而是直接关系到持有者的立场。正是由于思维方式的不同才产生了各自不同的结论*有学者反对解释方法的位阶性，认为刑法解释是对各种解释方法“各取所需”的结果。(参见:周光权.刑法解释方法位阶性的质疑[J].法学研究,2014(5):159-174.)这对于辨析解释方法相互之间的关系具有意义，但这里所说的“位阶性”似乎是指具体的解释方法的“决定性”“优位性”。虽然可能与解释方法有一定的关系，本文的位阶性指的是形式判断和实质判断在逻辑上的先后顺序。关键问题仍然在于对处罚必要性在解释过程中的功能定位。。虽然有观点认为，采用“刑罚→犯罪→刑法”的逻辑顺序可以实现对国家刑罚权的约束[1]39，但为了保障解释者作出正确和适当的判断，仍有必要贯彻从刑法向刑罚的判断顺序，如此才能通过判断的层次性使解释结果趋于明确。

“以刑制罪”采用一种结果导向的解释路径，即以结论的合理性来反证前提的顺序，这种反制的逻辑在对具体问题的推论过程中容易产生谬误。试举一例：在论及故意犯与过失犯对行为人的危害性认识要求时，有学者认为要首先考虑二者的刑罚配置，因为所配置的刑罚的严厉程度不同，对故意犯与过失犯中行为人对行为的社会危害性的认识要求应当有所不同，故意犯中的认识要求更为严格。[1]39结论固然是正确的，但推理过程颠倒了因果逻辑。合理的逻辑顺序是，因为故意犯与过失犯对行为人的认识要求不同*中国刑法在认识性因素上对故意要求“明知”，对过失要求“应当预见”。，才为二者配置了严厉程度不同的刑罚。“从违法角度来说，结果回避可能性是故意与过失的共同要件；从责任角度来说，他行为可能性是故意与过失的共同前提(或基础)。”[25]故意犯比过失犯对行为人的认识要求更高，是因为故意犯比过失犯本身在回避可能性与他行为可能性上的要求更高，或者说在违法性与责任上的程度更重，从而，刑罚配置上的高低度关系是由违法性与责任的高低度关系决定的，而并非相反。

三、实质化与实质解释的选择

把价值判断引入到刑法体系之中是刑法发展的必然方向，因为复杂社会所产生的复杂问题导致了刑法体系相对于社会发展的脱节，而这必须依靠实质化来解决。有学者非常敏锐地发现了这一点，可是问题的关键在于如何引入？其与罗克辛(Roxin)找到的似乎是一条相似的道路：将价值判断以刑事政策的方式融入刑法体系中。这是有远见的，因为不可能不使用刑事政策的目标设定，不然就要陷于严重的方法论上的错误[26]。然而，同样是将刑事政策引入刑法体系，两种观点的具体方案竟完全不同：一者将刑事政策用以影响实质解释；另一者则将刑事政策用以指引刑法教义学体系的构建。二者的区别在于：刑法解释的实质化抑或刑法教义学体系的实质化。

刑法教义学体系的实质化从很早就开始了。在新康德主义的影响下，迈耶(M. E. Mayer)和梅茨格尔(Mezger)的新古典犯罪论体系就已经实质化了*主要体现为规范的构成要件要素、超法规的违法阻却和责任阻却事由以及规范责任论的出现。如此在犯罪论体系的每一个阶层都需要法官进行价值填充。。韦尔策尔(Welzel)的社会相当性理论通过实质化的努力对形式意义上的构成要件进行合理的限制[27]，完成了从形式构成要件论到实质构成要件论的转换。及至罗克辛以刑事政策为导向的目的理性体系，实质化的倾向更加明显。其对构成要件、违法性和责任的阶层分别进行了目的性的改造，根据各自不同的刑事政策机能加以观察、展开和体系化[28]。而通过对客观行为构成的归责理论与答责性(Verantwortlichkeit)阶层的创新，从法秩序的目的这一价值的实质的判断出发，来确定整个刑法体系的作用范围[29]，正是通过在体系性秩序之内引入刑事政策，才保障了体系的可控性。

“以刑制罪”是通过对刑法的实质解释来完成价值判断的引入的，即刑法解释的实质化。与刑事政策指引犯罪论体系的构建不同，“以刑制罪”的模型无疑粗糙许多，它仅仅将刑事政策用于对实质解释的合理化过程中，从而只能作为解释方法的一种。在模型的内部，将刑事政策、处罚必要性及其程度、危害性评价等实质的判断完全置于构成要件之前，根本不可能建立起一个稳固的体系，因为它们本身都是需要加以限制的对象，不可能有效地制约对构成要件的解释。由于实质性评价在犯罪论体系中的排列顺序过于靠前，会明显地左右对构成要件的判断，并导致互不一致的判决。

通过比较我们可以发现，以上两种观点的差异在于二者对刑事政策的定位有显著的不同。罗克辛意义上的刑事政策指的是刑法的目的理性，即通过应罚性和需罚性的二元衡量来构建犯罪论体系。而实质解释论者刑事政策概念的内容并不十分明确，只是定位于解释论上逻辑顺序的前置地位。如此必须首先阐明作为实质解释论公式开端的刑事政策究竟指什么。如果将其等同于罗克辛意义上刑法的目的理性，则显然偷换了概念，因为用以指引刑法体系构建的刑事政策作为一个体系性之内的秩序根本推不出解释过程中对处罚必要性及其程度与危害性评价的衡量，而后者是一个体系外的标准*如果把“以刑制罪”中的刑事政策等同于预防必要性的考量，在罗克辛所指涉的意义上使用，二者仍然是有差异的：罗克辛的预防必要性仅仅是目的理性体系庞杂判断规则中的一项，它在体系中位于答责性阶层下的第二次序，也是整个目的理性体系的最后一环。由于在预防必要性之前已经进行过构成要件符合性、违法性和狭义的责任(Schuld)等一系列复杂的判断，尤其是构成要件的刑事政策机能在于法的明确性和罪刑法定原则的实现，这样的体系是相对稳固和可行的。(参见：Roxin.Kriminalpolitik und Strafrechtssystem[M].2 Aufl.Berlin:De Gruyter,1973:33-40.) 如果并不局限于解释论中，而是在刑法体系的构建上把预防必要性这一刑事政策的考量置于判断位阶的最前端，这种以预防为导向的刑法是否合理尚需论证。笔者的初步想法是，预防必要性仍应受责任论的制约，而非前移到构成要件层面。。这里的刑事政策似乎更接近于一种结果导向的实质合理性。刑事政策概念本身的不明确会带来巨大的风险：将其置于实质解释中最优先考虑的地位无法避免解释的恣意性。

而同样是以刑事政策为构想的体系，两种观点也不约而同地强调了目的，但目的的内涵却大相径庭：一个是以刑事政策为目的性指引的目的理性犯罪论体系中的目的，它以刑法和刑罚的目的为导向。另一个是目的解释这一刑法解释方法中的目的，它以处罚的必要性和合理性为导向：“刑事政策之于刑法文本的开放性的功能，正是通过目的论解释而实现的。”[1]37虽然在罪刑法定原则的前提下，目的解释必须受制于概念可能的语义范围，但另一方面，目的本身能否确定也有待研究，法律的目的通过解释者的解释过程即转化为解释者自己的目的，而且刑法的整体目的或者具体法条的规范目的可能也并不明确，所以会出现主观解释论与客观解释论的区分。正是由于目的本身的扩张性和不明确性，在所有的解释方法中，目的解释最为恣意和难以掌控。实质解释论者恰恰也看到了目的解释所蕴含的巨大风险，认为对其适用必须予以规制，他们提出的第一点即是在教义学内部借助解释方法进行控制：文义解释决定解释范围的边界，目的解释则在文义解释所划定的边界范围内发挥作用，即承认文义解释的相对优位性[30]。而强调文义解释的优先性恰恰采用的是形式判断在前而实质判断在后的形式解释论的思考方式。

既然刑法实质化的趋势是不可阻挡的，那么赞同刑法教义学体系的实质化是否意味着同时必须赞同刑法解释的实质化，否则会导致自身立场的冲突？这涉及如何理解刑法解释的实质化。如果把刑法解释的实质化理解为在解释的过程中填充进解释者的价值判断，当然是要支持的；然而如果把刑法解释的实质化理解为对刑法条文的实质解释(即实质判断先于形式判断)，则无疑是需要竭力反对的。

在第一个层面上，如果赞同刑法体系的实质化而反对刑法解释中的价值判断，必然会导致自身立场的内在冲突，因为价值判断必须进入到刑法解释中去，刑法解释本身就是教义学体系的重要组成部分，在体系本身实质化的同时，刑法解释不可能摆脱实质化思潮的影响。然而在第二个层面上，刑法体系的实质化显然并不意味着对刑法进行实质解释，这是两组不同的概念，需要加以区别。既然价值判断必须进入刑法解释之中，则无论采用形式解释还是实质解释都不可能是价值无涉的，形式解释论者和实质解释论者所争论的其实是价值判断内部的问题。而在价值判断内部，成为问题的已经不是要不要价值判断，而是价值判断以什么样的方式出现*即使对犯罪论体系的构建已经达到了相当高程度的实质化，仍然并不意味着实质判断在逻辑上的优先顺序，例如“构成要件的实质化运动兴起，尤其是客观归责理论被认为是实质的构成要件理论。但客观归责恰恰是以形式的实行行为概念与形式的因果关系理论(条件说)为前提的，仍然坚守了形式判断先于实质判断的原则。”(参见:陈兴良.教义刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2010:143.)。“以刑制罪”模型的缺陷正是由于在逻辑顺序上，这种实质性的价值判断过于靠前，从而威胁到结论的确定性和可控性。所以，以目的理性为导向的实质化和以目的为指导的实质解释并没有明显和直接的关系，应当将二者分开处理：用刑事政策这一目的性的指引把价值判断有效地引入到刑法体系之内，而不是依靠“以刑制罪”这种反推的逻辑——以刑事政策为价值上的前理解——对构成要件进行实质解释。

四、结语

体系性思维对于犯罪论的构建而言十分重要，它保证了结论的稳固性和可预测性。在解释论上设置思维方法的模型和逻辑上的判断顺序也应被视为同样方向的努力，从这一点上看，过于抽象、量刑优于定罪或者颠覆三段论逻辑的“以刑制罪”与上述目标背道而驰，而刑法实质解释和刑事政策导向“以刑制罪”的提出具有更积极的意义，它在逻辑上更为完整和模型设计上更为精确，似乎是可行的观点。然而其迷惑性在于，实质判断过于靠前的方式对于解释结果具有强烈的倾向性而必须予以警惕。正如司法机械主义与司法擅断均不可取，价值判断缺位和价值判断过于靠前都应当予以反对。

诚然，刑法体系和刑法解释都离不开刑事政策的指引，然而二者对于刑事政策的理解和定位存在着很大的区别。实质解释论者当然看到了实质判断过于靠前所隐藏的巨大风险，也提出要进行风险防控。可惜的是，如何防控却未见进一步的展开，通常只是“不能违反罪刑法定原则”或者“仍有待进一步深入研究”。只要“以子之矛攻子之盾”我们就会发现，实质解释论者在面对其构想所可能导致的风险时将会束手无策。当然，反对实质解释论并不是反对实质判断，只是反对把“刑”置于“罪”之前。虽然刑法实质解释或者刑事政策导向的“以刑制罪”论并不必然违反罪刑法定原则，但也显著提高了逾越的风险，使解释者毫无察觉地突破刑法文本和刑事政策的边界。该风险的存在与其结构息息相关，以刑罚妥当性先行的“以刑制罪”是不太可能产生形式优于实质的判断顺序的，直面其风险不能总依靠人的警觉，而只能放弃“以刑制罪”本身。JS

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