危害食品药品安全行为的从宽处置问题

宋祥林 周小纯 李佳杰

危害食药品安全犯罪对人体生命健康和正常的市场经营秩序都造成了严重危害，对此，国家不断完善立法、司法程序，切实加大对此类犯罪的打击力度。但是在具体的司法实践中，仍应积极落实宽严相济的刑事政策，严格区分危害食药品安全行为罪与非罪的问题，确保在严厉打击犯罪同时，对于情节显著轻微危害不大的行为，可以通过撤案、不起诉等制度，切实保障人权，维护司法公平正义。

一、危害食品药品安全行为从宽处置的障碍破除

首先，这里所说的“从宽处置”，是指对危害食品药品安全的行为依法予以不起诉、免于处罚或判处缓刑，或在法定刑幅度内酌情予以从轻量刑。于是，这里所说的“观念障碍”，是指在危害食品药品安全犯罪的刑事司法中那些反对或阻挠对危害食品药品安全行为予以从宽处置的陈腐或落后观念。由于观念的作用往往是“根深蒂固”的，故若使得危害食品药品安全行为在“预防功利”和“惩罚正义”或“法律效果”与“社会效果”的“双赢”之中得到从宽处置，就必须克服或清楚相关“观念障碍”。而这里所说的“观念障碍”包括“刑罚万能主义”和“民以食为天”。就“刑罚万能主义”而言，这是中华文化中传承久远且在今天仍能看到痕迹的陈腐法律观念。在当下中国，“刑罚万能主义”的思维在各种犯罪的刑事司法中仍有不同程度的痕迹体现，危害食品药品安全犯罪的刑事司法也不例外。在《唐律疏仪》中就对危害食品安全的行为作出了严厉规定，如食物一旦变质，商家必须马上焚烧掉，否则要被判处九十廷杖；如果销售有害食物致人死亡的便会被判处绞刑。①参见：胡洪春《浅论危害食品安全犯罪的刑法规制》，载《犯罪研究》2012年第1期。在当下中国，由于食品药品关涉最基本的国计民生，而食品药品监管部门仍然履职不力，故危害食品药品安全的犯罪不仅没有得到根本遏制，而且似有增长之势。这就为“刑罚万能主义”的思维留下并扩大了话语空间即存在理由，正可谓“存在即合理”。再就“民以食为天”而言，随着经济社会的发展，一方面，人们越发欲求提高其生活质量，且这里的生活质量包括健康质量乃至生命质量，另一方面，人们又身陷影响其生活质量的各种困扰，且这里的困扰包括或特别是“饮食”。于是，“民以食为天”这一传统观念在人们的内心深处更加得到强化，而这一观念得到强化对危害食品药品安全犯罪的刑事司法的影响是：“不得轻饶”！而更为严重的是，当“民以食为天”与“刑罚万能主义”相结合，即“民以食为天”与“刑罚万能主义”一唱一和，则危害食品药品安全行为的从宽处置，便遇到了更加顽固的观念阻挠。

既然是影响或有害于“预防功利”和“惩罚正义”或“法律效果”与“社会效果”的“双赢”的陈腐观念，则必须予以破除。但破除陈腐观念特别是“刑罚万能主义”的根本之策并非在政治说教，而在对犯罪这种社会现象为何会发生的客观认识。这里，我们可立于“法社会学”来客观理智地看待犯罪问题。在学者看来，把犯罪看作是一种社会疾病，就是承认疾病不是某种偶发的东西，反而在一定情况下，是来因于生物的基本体质①[法] E•迪尔凯姆：《社会学方法的总则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第84页。，亦即我们应把犯罪归于正常的社会学现象，且犯罪是社会健康的一个因素，即健康的社会整体的一个组成部分。②[法] E•迪尔凯姆：《社会学方法的总则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第84页。而犯罪之所以是有益的，是因为犯罪是同整个社会生活的基本条件联系在一起的，而这些基本条件本身又是道德和法律的正常进化所必不可少的。③[法] E•迪尔凯姆：《社会学方法的总则》，狄玉明译，商务印书馆1995年版，第89—90页。在此，我们能够达成共识的是：任何犯罪都是社会中的犯罪，或任何犯罪都是有社会原因的，亦即社会是犯罪的“土壤”，故只要社会存在，就有犯罪的存在。不仅如此，当我们把社会视为一个“有机体”，则犯罪就是社会这个“有机体”的病毒排泄。而正是在此意义上，犯罪被视为对社会“有益”。如果是在前述认识之下来看待犯罪，则我们对犯罪问题就不再像以往那么担忧和焦躁，从而形成一种缓和的态度，进而“刑罚万能主义”便会得到适度缓解，最终对各类犯罪包括为危害食品药品安全犯罪就会形成一种宽容，且此宽容能够体现为在刑事司法中对各类犯罪包括危害食品药品安全的犯罪“合情合理合法”地予以从宽处置。

二、危害食品药品安全行为的“但书”适用

按照刑法第13条的规定，危害社会的行为，如果情节显著轻微而危害不大的，不认为是犯罪。此为犯罪的“但书”规定。然而，在我国以往的刑事司法实践中，“但书”规定极少被适用。而这与“重打击，轻保护”的传统刑事思维仍然有着相当的主观关联。

既然任何违法行为都有情节轻重之分，如出于结束病危亲人剧痛的“安乐死”杀人与出于图财害命的杀人必然存在情节轻重之别，则刑法的犯罪“但书”规定应被大胆而稳妥地适用到各类违法行为的刑事司法之中。这里的各类违法行为应当包括危害食品药品安全的行为。对于生产、销售有毒、有害食品的行为，有人指出，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品性原料的，或者明知是掺入有毒、有害的非食品性原料的食品进行销售的，就构成本罪，而不必考虑行为人的上述行为是否有造成危害结果的危险或实际造成一定的危害结果。但认定本罪应当考虑刑法典第13条的“但书”规定，即行为人虽然实施了上述行为，但是情节显著轻微，危害不大的，不构成犯罪④赵秉志主编：《刑法修正案（八）理解与适用》，中国法制出版社2011年版，第218页。。这里，我们先撇开生产、销售有毒、有害食品罪是否行为犯不谈，危害食品药品安全行为的刑事司法应注意区分罪与非罪，是当然的和必然的，因为作为一种事物存在，危害食品药品安全行为也存在着“规模大小”或“体量大小”的问题，而“规模大小”或“体量大小”的问题，实质就是情节轻重，进而是社会危害性轻重的问题。具言之，在生产、销售不符合安全标准的食品或有毒、有害食品和生产、销售劣药或假药的个案刑事司法中，应将区分罪与非罪作为司法认定的首要一环。在连云港地区的危害食品安全刑事司法实务中，有人提出，对个体工商户、路边摊贩、馒头铺等零星适用工业盐加工食品对外出售的，可由盐务主管部门予以行政处罚而不必或不应入罪处理，以防打击面过宽。而对有的农户在小范围种植食用农产品的过程中，因对使用有毒、有害物质认识不够而掺入少量违规禁用农药，危害不大的，可依“但书”予以出罪处理，即对其采取相应的行政处罚措施即可。前述主张体现出危害食品药品安全犯罪刑事司法中的罪与非罪的区分意识。而从司法实践来看，在连云港市某基层检察院2016年3月至12月办理的36件危害食品安全犯罪案件中，从案情来看大多数属于在家庭作坊内使用了工业盐或含铝泡打粉加工食品，而经法院审理，上述案件全部判处缓刑并处罚金，并未有适用刑法第13条的“但书”规定而使被告人出罪的。

刑法第13条“但书”的规定适用于各类犯罪与所有个罪，包括危害食品药品安全的犯罪。易言之，刑法第13条的“但书”规定并不能因一时的“从严”而被排斥于危害食品药品安全犯罪的刑事司法。对危害食品药品安全行为的“但书”适用，不仅是刑法的谦抑性在危害食品药品安全刑事司法领域的切实体现，而且是刑法与行政法，同时是刑事司法与行政执法相互衔接的切实体现。这里以生产、销售假药的法律规制为例。正如我们所知，《刑法修正案（八）》将生产、销售假药罪原有的“足以严重危害人体健康”这一“危险要件”予以删除，这似乎意味着生产、销售假药罪由原来的具体危险犯转变为抽象危险犯，即如学者指出，生产、销售假药罪是抽象的危险犯①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第739页。。总之，这意味着生产、销售假药罪的入罪门槛大为降低，即只要有生产、销售假药的行为，便可入罪。易言之，《刑法》第141条将所有的生产、销售假药的行为均列入犯罪之列。而《药品管理法》第74条仍然将生产、销售假药行为区分为违法和犯罪两大类型。由于生产、销售假药罪与生产、销售劣药罪均为法定犯，而《药品管理法》对药品问题的规定相对于现行刑法对危害药品安全行为的规定，其相当于“前置法”，故“但书”的适用便能够维持着药品安全领域行政规制与刑事规制的相互衔接，而此相互衔接恰是刑法的谦抑性在药品安全规制领域的切实体现。如某个体包子经营者，靠卖包子维持全家生计，但是效益一直不好。该经营者在得知往包子馅中加入罂粟籽粉可以改善味道后，便用掺入少量罂粟籽粉的馅料做成包子。在包子出售前，该经营者因觉得包子味道改变较大，遂将该批包子作了掩埋处理，因行为反常引起他人注意后被举报案发。就该案而言，虽然该经营者的行为已符合生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件，但其情节显著轻微，应适用刑法第13条予以“但书出罪”。相反，若对该案作有罪处理，其司法的法律效果和社会效果便可想而知。

其实，在危害食品药品犯罪的司法实践中已经有司法文件强调了“但书出罪”的问题，如两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款中作出了这样的规定：“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在司法实践中，司法机关既要依法打击各类危害食品药品安全的犯罪行为，也要结合案情实际对情节显著轻微、危害不大的行为人给予改过自新的机会。可以肯定的是，在危害食品药品安全司法领域积极稳妥地适用“刑法但书”，将产生食品药品安全刑事司法的法律效果与社会效果相统一或“双赢”的效果。

总之，刑法典第13条的“但书”规定，是我们在认定危害食品药品安全行为的罪与非罪时应坚持的一个基本法律依据。只不过，这一法律依据应当得到“适度积极”的适用，以求食品药品安全领域刑事打击与刑事保护的平衡。

三、危害食品药品安全行为的不起诉制度运用

在一定范围内和一定程度上，不起诉制度的积极稳妥运用是宽严相济刑事政策在食品药品安全刑事司法领域的切实体现。在连云港市海州区检察院指控的一起生产、销售假药案件中，大部分嫌疑人系徐州、连云港、淮安等地的肿瘤科医生，而涉及的药品为印度仿制药品“格列卫”。因未取得国药准字，“格列卫”被视为假药，但该药品至少具有同样的治疗效果，而价格却是取得专利保护药品价格的1/10。如果对照销售假药罪的构成要件，则本案中的60余名医生均构成犯罪。但从本案中被称为“假药”的药品的实际疗效和低廉的价格即“物美价廉”的客观事实，可对本案作出社会危害性不同于即远远低于“真正的假药”案的客观评定，故该院仅对销售该类药物的主犯提起公诉，而对于介绍病人购买该类药物并拿提成的部分医生做了不起诉处理。不起诉制度在该案中的运用体现了宽严相济的政策精神，并在当地取得了较好的社会效果。客观地说，在此类“假药”案中，药品疗效和销售价格均得到消费者认可，故要说涉案行为有危害性，那也只能说是对药品行政审批的官方权能有所危害而已。而如果客观评定行为的直接社会危害性和行为人的主观恶性及其再犯危险性，则对相关行为人积极稳妥地运用不起诉制度，是符合预防必要性的，也是符合刑事正当性的。因此，这里提出如下建议：因未获得批文而“以假药论”的案件与“真实假药”案件，司法实践应作出区别对待，而控诉环节似乎应沿着“‘但书’出罪→不起诉→建议免于处罚→建议缓刑→建议实刑”这一顺序作出“得饶人处且饶人”的实务操作。学者指出，从实质上看，刑法第141条第1款前段旨在保护药品管理秩序，中段与后段是在此基础上保护公民的健康与生命，故只有危害公民健康与生命方面的事实或结果，才能认定为“其他严重情节”或“其他特别严重情节”，故不得选择升格的法定刑。但有关司法解释没有意识到这一点而必然导致量刑不公。因此，对于销售未经批准的进口药品以及其他实际上不会危害人体健康的药品，即使认定为生产、销售假药罪，也只能适用最低法定刑①张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第741页。。这对我们审视和运用不起诉制度和宽严相济的刑事政策，应有所启发。

四、危害食品药品安全行为的宽严相济刑事政策运用

在我国，宽严相济政策是继“严打”政策之后具有相当科学性、合理性与公平性的新型刑事政策，其基本含义是：当宽则宽，当严则严，以宽济严，以严济宽，宽严有度。这是一个从刑法立法到刑法司法的宏观刑事政策。就刑法司法而言，其应适用到任何一种类型的犯罪，包括危害食品药品安全的犯罪。

近年来数据统计显示宽严相济政策在危害食品药品安全犯罪刑事司法中的运行状况是“失之于宽”，并体现为缓刑适用比例过高、主刑裁量总体偏轻、资格刑适用亟须规范，而导致“失之于宽”的原因包括食品安全犯罪侦办质量低、以因果关系为核心内容的刑事归责证明困境和司法人员重报应轻预防的传统司法观念①张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，载《中国人民公安大学学报》2017年第3期，第33—38页。。基于宽严相济政策在食品安全犯罪司法中的前述运行状况，有人提出，要确定食品安全犯罪的刑事司法政策，不能脱离宽严相济这一基本刑事政策的价值导向，更不能忽视食品安全犯罪的社会形势②张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，载《中国人民公安大学学报》2017年第3期，第32页。。而对于食品安全犯罪刑事司法政策的定位，我们已经形成初步共识，即应当坚持宽严相济的基本刑事政策，但在宽与严关系的处理上，应当执行“从严惩治”的刑事司法政策③储槐植、李莎莎：《论我国食品安全犯罪刑事政策》，载《湖南师范大学社会科学学报》2012年第2期，第83页。。对危害食品安全犯罪“从严惩治”的“司法共识”不仅得到理论学术的响应，而且在有关司法解释中也有信号释放，如《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条规定，“对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。”其中，“严格适用缓刑、免予刑事处罚”就有“从严惩治”的情感色彩。

但在相当程度上，理论学术和司法解释对食品安全犯罪司法中宽严相济政策存在着较为明显的“矫枉过正”：刑事司法不应在食品安全犯罪领域“失之于宽”或“失之过宽”，但也不应走向另一个极端即“失之于严”或“失之过严”。可见，“从严惩治”使得宽严相济政策在食品安全犯罪的刑事司法中相当程度上变成了“从严政策”甚或“严打政策”。“从严惩治”即“从严政策”甚或“严打政策”，也会反过来使得宽严相济政策在药品安全犯罪的刑事司法中成为“傀儡政策”。然而，无论危害食品药品安全犯罪有着怎样严重和特殊的社会危害性，宽严相济政策的司法践行应不折不扣。易言之，在当下的危害食品药品安全犯罪的刑事司法中，司法工作人员包括检察公诉人员不能沉湎于“民以食为天”和“人命关天”的感性之中而扭曲宽严相济刑事政策。须知，“宽严相济”意味着“区别对待”，故一味的“宽”要不得，而一味的“严”也要不得或更要不得。有人强调，“从严惩治”只是表明一种法治立场，一种应对具体犯罪的策略、态度。考虑到“从严惩治”最终是以量刑结果体现出来的，故实现“从严惩治”的司法政策目标更有赖于审判人员在量刑过程中严格把握从宽处罚的适用标准及其对刑罚的影响④张伟珂：《危害食品安全犯罪刑事司法政策研究》，载《中国人民公安大学学报》2017年第3期，第40页。。在危害食品药品犯罪的刑事司法中，虽然是在宽严相济政策之下强调“从严惩治”，但“重严轻宽”的倾向是很明显的，而这种倾向有着架空宽严相济政策的危险。

进一步地，在危害食品药品安全犯罪的刑事司法中，宽严相济的刑事政策应被予以与时俱进的理解和把握。这里所说的对宽严相济政策与时俱进的理解和把握，是指可对“宽严相济”作出狭义与广义两种理解和把握：在狭义上，“宽严相济”，是指在行为已经构成犯罪的前提下，在对行为人是否处以刑罚以及处以怎样的刑罚的问题上，应实行“宽严相济”，且主要是“以宽济严”；在广义上，“宽严相济”，是指对行为是否“以罪究责”的问题上，通过刑事实体上的“但书”和刑事程序上的“不起诉”等制度进行“非罪化”处理，即以“非罪”来稀释“有罪”。由此，前文所讨论的危害食品药品安全行为的“但书”适用和“不起诉”制度的运用，可视为包含在危害食品药品安全行为宽严相济刑事政策的广义视野之中。而正是在广义的视野之中，危害食品药品安全案件的刑事司法中的前述制度适用和政策运用，才能够相辅相成乃至融为一体。而只有在相辅相成乃至融为一体之中，前述制度适用和政策运用才能收获最大程度的法律效果与社会效果，即实现法律效果与社会效果的最大“双赢”。

但是，宽严相济的刑事政策在危害食品药品安全犯罪的刑事司法中不应停留于空洞的口号，而是要根据各地危害食品药品安全犯罪的实际情势和具体案情予以具体落实。通常来说，对生产、销售有毒、有害食品罪应当“从严”，对生产、销售不符合卫生标准的食品罪应当“从宽”；对生产、销售假药罪，应当“从严”； 对生产、销售劣药罪应当“从宽”。对危害食品药品安全犯罪的初犯、偶犯应当“从严”，对危害食品药品安全犯罪的累犯或有前科者应当“从宽”；对危害食品药品安全犯罪后无悔罪表现和赔偿行为的应当“从严”，对危害食品药品安全犯罪后有悔罪表现和赔偿行为的应当“从宽”；对没有基本生活压力而实施危害食品药品安全犯罪的应当“从严”，对出于基本生活压力而实施危害食品药品安全犯罪的应当“从宽”。当然，在司法个案中，会出现“从严”和“从宽”情形并存的情形，也会出现多个“从严”或“从宽”情形并存的情形。这就需要司法人员出于司法良知和凭借职业经验拿捏好“整体轻重”的分寸。

综合本文所述，危害食品药品安全犯罪作为刑法诸多罪名的一类，从维护社会主义市场经济秩序和人民群众生命健康安全出发，严格适用法律规定，加大对此类犯罪的打击力度符合刑法的目的和社会的需求。但是，作为刑事犯罪行为的一种，在具体的办理过程中仍应该结合具体案情，积极适用宽严相济刑事政策，在严格入罪同时，依法适用出罪规定，切实维护法律的公平正义。