我国兴奋剂争议解决机制的构建

卢扬逊，薛 童

兴奋剂争议解决机制，是当事人不服体育组织作出的兴奋剂处罚决定，由独立、公正的兴奋剂争议解决机构审查处罚决定的纠纷解决程序机制，也被称为处罚决定的上诉机制[1]。兴奋剂争议解决机制是体育法的重要组成部分，不仅是因为兴奋剂违规处罚构成最严厉的体育纪律处罚，处罚权的行使触及运动员基本权利、体育社团自治权力和国家治理体育权力的边界，还因为兴奋剂争议构成体育争议解决的基本形态，对体育纠纷解决和体育行业治理具有重大意义。国际体育仲裁院（CAS）通过解决兴奋剂纠纷，对体育法原则的创设、体育行业规则的解释以及国际体育规则的统一作出巨大贡献。然而，我国受到体育纠纷解决立法和仲裁立法的限制，包括兴奋剂纠纷在内的体育纠纷解决机制未能完全建立。近年来，随着《反兴奋剂条例》《兴奋剂管理办法》和《体育运动中兴奋剂管制通则》的颁布、实施和修订，我国逐步构建了符合《世界反兴奋剂条例》的反兴奋剂实体制度、结果管理制度和处罚制度，但兴奋剂争议解决制度尚不完备。2018年修订的《体育运动中兴奋剂管制通则》专章规定了“争议解决”，但位居制度核心的“国家兴奋剂争议解决机构”尚未建立。兴奋剂纠纷解决制度的缺位，成为我国体育法律制度的短板。第十三届全国人大常务委员会再次将《体育法》的修改工作列入立法规划，为兴奋剂乃至体育纠纷解决机制的建立，提供了新的契机。因此，有必要分析构建兴奋剂争议解决机制的必要性，比较各国兴奋剂争议解决模式，结合我国实际情况，全面分析在现行法下，以及修法时构建兴奋剂争议解决的可能路径。

1 构建兴奋剂争议解决机制的必要性

1.1 履行条例义务

我国政府早已签署《反对在体育运动中使用兴奋剂哥本哈根宣言》，并已经加入联合国教科文组织的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》（简称“公约”）。根据宣言第4.2条，我国政府有义务，逐步采纳与《世界反兴奋剂条例》（WADA Code，简称“条例”）一致的反兴奋剂的政策与实践。根据公约第5条的规定，我国政府应当采取立法、法规或行政管理的措施，遵守和实现条例确立的原则。同时，我国国家奥林匹克委员会和国家残疾人奥林匹克委员会是条例的签约方，负有执行和遵守世界反兴奋剂条例的义务。根据条例第13.2.2条，国家反兴奋剂组织应当指定独立、公正的上诉机构，管辖国内赛事和国内运动员兴奋剂争议的上诉案件。然而，我国只建立了处罚决定作出前的听证制度，尚未建立处罚决定作出后的兴奋剂争议解决制度。新修订的《体育运动中兴奋剂管制通则》第11章规定了争议解决程序，但是国家兴奋剂争议解决机构仍付之阙如。

设立国内上诉机制，对于条例在全球范围内的统一实施具有重要意义。条例第13条规定了国内兴奋剂争议的2级仲裁机制。兴奋剂处罚决定作出后，被处罚的运动员和世界反兴奋剂机构等相关国际体育组织，都有权将处罚决定上诉至国内上诉机构[1]。在国内上诉机构作出上诉裁决后，被处罚的运动员则无权上诉，世界反兴奋剂组织等相关国际体育组织仍可以就国内上诉机构的裁决，再次上诉至国际体育仲裁院[1]。上诉案件中，世界反兴奋剂机构等国际体育组织虽然不是实体案件当事人，但属于条例第13条多方仲裁协议的当事人，可以依据仲裁协议取得上诉的权利。赋予世界反兴奋剂组织在国内程序中的上诉权，是为了监督各国内部严格施行条例。国内兴奋剂机构可能会作出偏袒运动员的裁决，进而有损其他运动员公平竞技的机会。如在世界反兴奋剂机构诉牙买加反兴奋剂机构和DE OLIVEIRA FILHO案中，巴西最高足球法庭违反条例规定，将违规运动员的禁赛期从3年缩短为1年，影响竞技公平[2]。受影响的其他俱乐部不是案件当事人，无法通过上诉寻求救济，只能赋予世界反兴奋剂机构等国际体育组织向国际体育仲裁院上诉，监督各国严格实施条例。建立国际体育仲裁院的终审审级，则是为了确保条例在全球范围内的统一实施，确保各国运动员在同样的兴奋剂规则下参与竞技。因此，该机制不仅是运动员救济机制，还是条例实施的监督机制。我国国内上诉机构的缺位，致使世界反兴奋剂机构等国际体育组织无法将争议上诉到国内上诉机构，更无法就国内上诉机构的决定，向国际体育仲裁院上诉。国内上诉机构的缺位，可能导致出现我国国内兴奋剂处罚实践脱离世界反兴奋剂机构监督的风险[1]。

此外，国内上诉机构的缺位，构成对条例义务的违反。根据条例第23.6条，违反义务严重的，可能导致收回在世界反兴奋组织办公室的职位，无权获得举办国际赛事的候选资格，中止国际赛事以及依照《奥林匹克宪章》规定的其他后果。

1.2 保障运动员权利

兴奋剂争议解决机制是保障运动员权利的应有之义，正所谓“无救济，即无权利”。处罚无依据，或者裁量过重的，被处罚运动员有权请求独立、公正的第三方审查救济。根据条例第13.2.1条规定，国际体育仲裁院仅受理涉及国际赛事或国际运动员的兴奋剂纠纷。国内赛事和国内运动员的兴奋剂纠纷，适用国内上诉机制。国内兴奋剂争议解决机制的缺位，事实上剥夺了国内运动员的申辩和获得公平听审的权利。

国内上诉机制缺位时，运动员不能直接向国际体育仲裁院上诉。国际体育仲裁院的裁决实践也不承认当事人在缺少独立、公正的国内上诉机构情况下，有向国际体育仲裁院上诉的权利。在教练员E诉土耳其田径联合会和国际田径联合会案中，土耳其国内教练员涉嫌帮助运动员使用兴奋剂，土耳其田径联合会纪律委员会听证后，对教练员作出终身禁赛的处罚，该教练员随即上诉至土耳其体育总会上诉机构仲裁委员会，但对该委员会的公正和独立性产生质疑，遂即将案件直接提交至国际体育仲裁院。该案仲裁庭否认了当事人上诉至国际体育仲裁院的权利，认为该教练员的主张是“极其错误的”（fallacious）。除非当事人之间专门选择国际体育仲裁院仲裁，否则即便缺乏独立、公正的国内机构，也不会自动赋予当事人向国际体育仲裁院上诉的权利[3]。当事人不服纪律委员会决定，只能根据国内法的规定，向有权管辖的国内法院申请救济。因此，我国运动员对兴奋剂处罚不服，如欲上诉至国际体育仲裁院，则必须与兴奋剂处罚方单独约定选择国际体育仲裁院的仲裁条款[1]。问题是，我国法律禁止不涉外案件的当事人，选择境外仲裁机构仲裁[4]。因此，我国国内运动员无法选择国际体育仲裁院，只能向国内法院起诉。

我国法院惯常地认为，社团内部纠纷不属于行政诉讼的受案范围，尚未出现过受理兴奋剂的民事纠纷受案的先例[5]。体育纪律处罚法律属性的含混不清，使法院陷入选择困难，并最终导致运动员丧失司法救济的权利。当然，法院诉讼并不符合体育自治对替代性纠纷解决机制的需求。兴奋剂争议具有专业性、自治性和时效性，法院诉讼并不是最合适的纠纷解决方式。我国当下运动员权利救济途径的缺位，有使运动员沦为“被他人恣意处置的客体”的危险[6]。

1.3 制约处罚权行使

构建兴奋剂争议解决机制，不仅是保障运动员权利的必然要求，还是制约兴奋剂处罚权行使的必然要求。兴奋剂处罚权旨在剥夺运动员的重大权利，应当受到正当程序（due process）的限制。体育组织追求体育事务的行业自治，其前提正是体育组织能够在自治范围内正当地行使权力。如果反兴奋剂机构既是处罚规则的“立法者”，又是追诉违规的“检察官”，同时是审理案件的“法官”和“陪审团”，还是处罚决定的“执行官”，很有可能导致处罚不公。更重要的是，如果兴奋剂处罚权不受制约，导致权力滥用或者寻租，还会降低兴奋剂治理的公信力和社会评价，招致司法权力介入体育自治，增加体育自治的不确定性。通过兴奋剂纠纷解决机制，可以有效制约兴奋剂处罚权力的行使，不仅实现增进运动员权利的保障，还可以吸收不满和树立权威，有效保障打击兴奋剂的目标通过正当方式实现。在这个意义上，兴奋剂争议的审查机制同时符合“权利制约权力”和“权力制约权力”2种经典的权力制约路径。一方面，通过赋予运动员程序抗辩的权利，制约兴奋剂处罚权的行使；另一方面，通过权力分置，将兴奋剂处罚权置于纠纷解决机构的审查之下，由独立、公正的外部纠纷解决机构审查处罚决定，排除违规取得的证据，或者重新判断是否违规，规范处罚权力的运行。因此，建立符合正当程序的兴奋剂纠纷解决机制，是实施反兴奋剂制度的必然选择。

2 兴奋剂争议解决机制构建的条例依据

构建我国兴奋剂争议解决机制，应当符合条例的统一规定，条例包含的有关兴奋剂争议程序的规定可以分为3类。（1）兴奋剂处罚决定应当遵循的程序规则，主要是第3条对证明责任和证明标准的规定。此类规定是条例的核心条款，涉及到运动员的程序保障水平。无论是处罚决定的作出，还是上诉审查，也无论是国际还是国内上诉机制，都必须遵守。我国通过颁行《体育运动中兴奋剂管制通则》，已经转化了这些规定。

（2）关于国际层面兴奋剂争议上诉机制的规定。条例第13.2条，选定国际体育仲裁院作为争议解决机构。国际体育仲裁院的上诉机制适用于国际赛事和国际运动员的兴奋剂争议，也适用于世界反兴奋剂机构对国内上诉机构决定的再次上诉，但并不直接适用于国内争议解决，条例本身也没有要求签约方必须仿照国际体育仲裁院的模式，构建国内争议解决模式。条例规定的国际体育仲裁院管辖的商事仲裁模式，是由兴奋剂治理民间自治的法律属性决定的，并不必然适合缔约各方的实际情况。世界反兴奋剂机构（WADA）不是公法法人，而是《瑞士民法典》第80条规定的基金会（la fondation），属于民法上的财团法人，即非政府、非盈利组织。世界反兴奋剂机构也不行使任何主权国家的授权，其治理权力来源于签约方的授权，《世界反兴奋剂条例》也不是国际条约，而是软法（soft law）。而且，条例本身也不是处罚违规运动员的依据。兴奋剂处罚的依据，是经过运动员和单项体育组织约定，或者体育组织内部制定的反兴奋剂条例（anti-doping rules），如《国际奥委会反兴奋剂条例》或《国际足联反兴奋剂条例》，其性质不是法律，而是契约。由于条例本身缺少强制力，因此只能通过签约方将条例转化为各自章程和内部规定，通过“章程锁链”和“合同锁链”，通过成员层级递推向下，实现条例的全球统一实施。作出兴奋剂处罚的主体也不是国家，而是单行体育协会或者赛事主办方，这些机构都是私法主体，只能根据私法追究运动员责任。国际层面兴奋剂治理的私法属性，决定了国际层面兴奋剂争议的商事仲裁属性，即选择国际体育仲裁院作为纠纷解决机构，而该机构是《瑞士国际私法典》第176条规定的商事仲裁机构。我国是否需要“与国际接轨”，建立商事仲裁属性的兴奋剂纠纷解决机制，尚需论证。

（3）关于国内上诉程序的基本原则的规定。条例第13.2.2条，要求上诉程序必须满足独立、公正的基本原则，必须符合及时听证、及时决定、合理决定、书面决定的程序规定，并且保障运动员聘请代理人的权利。我国兴奋剂争议解决机制，也必须遵守前述程序原则。独立、公正、高效等程序原则是自然正义（natural justice）的基本要求，普遍存在于各类法律程序中。违反自然正义的法律程序，不仅可能损害运动员程序权利，而且可能导致程序结果有失公允。除此之外，第13.2.2条并未规定兴奋剂争议解决程序属性，也未指明争议解决机构。条例没有明确规定此类构建兴奋剂程序的核心要件，主要是因为兴奋剂争议解决制度属于各国国内法事项，条例作为软法无权规定。兴奋剂争议在各国的法律属性不同，对应的争议解决机制也不同，只要能够充分保障运动员程序权利，也没有采用统一兴奋剂争议解决模式的必要。因此，在符合条例统一法的条件下，如何构建兴奋剂争议解决机制主要是国内法的问题。按照兴奋剂争议在缔约各国的法律属性，选择或建立适当的纠纷解决机制。

还应当注意的是，条例第13.2.2条要求国内上诉机构的裁决，可以再次被上诉至国际体育仲裁院。这就意味着，国内兴奋剂争议解决机制只能是诉讼外纠纷解决机制（alternative disputes resolution）。除非有法律明确规定，主权国家法院对兴奋剂处罚的判决，不可能接受外国商事仲裁机构管辖和审查。

3 兴奋剂争议解决机制的比较研究

条例将国内兴奋剂纠纷解决机制视为国内法问题，因此缔约各方只能在各自国内法的框架内构建本国兴奋剂争议解决机制。从各国的实践来看，按照兴奋剂争议在各国国内法上的不同定性，缔约方分别采用了商事仲裁和行政仲裁2种模式。采用商事仲裁模式的，还可细分为体育组织与商事仲裁机构合作、共建、体育组织单独组建以及法律专门规定争议解决机构4种模式。采用行政仲裁模式的国家，则通过立法专门设立兴奋剂争议解决机构。考察并分析缔约各方的实践，有助于加深对兴奋剂争议解决制度的理解，还可以为我国构建兴奋剂争议解决机制提供参考。

3.1 商事仲裁程序

将兴奋剂争议定性为民商事争议的国家，相应地采用了商事仲裁机制。在这种模式下，争议双方通过仲裁协议将争议提交商事仲裁机构，根据商事仲裁法，适用商事仲裁程序，作出商事仲裁裁决，接受法院的司法审查。

3.1.1 相互合作模式 相互合作模式是指，反兴奋剂机构选择现有外部商事仲裁机构，按照专门制定的兴奋剂仲裁规则，管理兴奋剂争议程序的纠纷解决机制。该模式能够在专业性、高效的前提下，最大限度地在人财物方面保障争议解决机构的独立性和中立性。由于不维持常设机构的运作，相互合作模式实施成本最低廉，无需专门立法，也无需成立专门机构。

该模式的典型代表为美国反兴奋剂机构（USADA）与美国仲裁协会（AAA）在解决兴奋剂争议方面的合作。美国国内采用协会自治的体育治理模式，除非兴奋剂处罚由公立的校际或者高校间体育组织作出，否则处罚属于民商事纠纷，争议解决程序不受美国宪法正当程序条款的制约[7]。美国体育联盟以及美国国内奥林匹克体系下的职业体育协会，都将兴奋剂争议提交给独立的商事仲裁庭解决。美国反兴奋剂机构则约定，将兴奋剂争议提交美国仲裁协会仲裁[8]。美国反兴奋剂机构在其《奥林匹克运动和残疾人奥林匹克运动兴奋剂检测协议》（USADA Protocol）第17条明确规定，该机构与运动员之间的兴奋剂争议提交美国仲裁协会解决。美国仲裁协会是美国最大的商事仲裁以及替代性纠纷解决服务机构，受理美国《联邦仲裁法》允许的所有可仲裁的争议。由于兴奋剂争议处罚的依据为社团自治，加之美国对于可仲裁性的宽松的认定标准，兴奋剂禁赛处罚向来被认为属于可仲裁事项。兴奋剂争议适用该协会制定的《奥林匹克运动兴奋剂争议补充仲裁规则》（AAASupplementary Procedures）仲裁。该规则详细规定了仲裁员的人选、仲裁庭的组成等仲裁程序事项，并且规定仲裁庭的裁决可以上诉至国际体育仲裁院。若该规则有未尽事宜，则准用美国仲裁协会的《商事仲裁规则》。美国仲裁协会管理的案件中，当事人可以根据《联邦仲裁法》第10条向民事法院申请审查撤销仲裁庭的裁决。法院不进行实体审查，只审查有限的影响程序公正的事由。

3.1.2 共同组建模式 共同组建模式是指，反兴奋剂机构与商事仲裁机构在该国仲裁法的框架下，共同组建独立的专门体育仲裁机构。共同组建模式能够在充分保障机构独立性的前提下，较好地平衡兴奋剂仲裁的体育专业性和法律专业性，由于需要维持常设机构的日常运作，需要投入更多的人财物支持，该模式的典型代表为德国体育仲裁院（Deutsches Sportschiedsgericht）。该机构由德国反兴奋剂机构（NADA）和德国仲裁院（Deutsche Institution für Schiedsgerichtbarkeit）共 同 发 起 组建[9]。《德国国家反兴奋剂条例》（NADA-Code）第13.2.3.2条选定该机构为争议解决机构，管理兴奋剂争议。德国体育仲裁院为兴奋剂仲裁适用专门的《体育仲裁规则》（DIS-Sportschiedsgerichtsordnung）断开，并设立专业的仲裁员名册。根据该机构的仲裁规则，反兴奋剂组织以及各个单项组织可以约定该机构为听证机构，也可以约定该机构为上诉机构。由于德国将兴奋剂争议界定为普通的民事纠纷，《德国国家反兴奋剂条例》并未强制当事人必须选择德国体育仲裁院解决兴奋剂纠纷。也就是说，德国体育仲裁院并不享有排他的解决兴奋剂争议的管辖权，反兴奋剂组织和运动员可以约定其他商事仲裁机构仲裁。无论是德国体育仲裁院还是其他仲裁机构管理的仲裁裁决，当事人都可以根据《民事诉讼法》第1 059条，向有管辖权的民事法院申请审查撤销裁决。

3.1.3 单独组建模式 单独组建模式是指，反兴奋剂机构自行组建独立的商事仲裁机构解决兴奋剂争议。该模式的优势在于，最大限度地保障体育行业自治和体育专业性，但同时又满足法律规定的独立性和中立性的最低要求，该模式的典型代表即是国际体育仲裁院以及许多效仿国际体育仲裁院模式建立体育仲裁机构，如由日本奥委会、日本体育协会等体育组织设立的日本体育仲裁机构（Japan Sports Arbitration Agency）[10]和英国体育争议解决服务机构（UK Sports Resolutions）。

英国根据自身实践，对国际商事体育仲裁院模式进行一些优化和改进，具有参考价值。英国负责兴奋剂管制和结果管理的是英国反兴奋剂机构（UKAD），该机构属于英国文化、传媒和体育部授权的非政府机构公法人，与美国、德国以及世界反兴奋剂机构的非政府组织性质不同。公法主体的身份并没有妨碍英国反兴奋剂机构选择商事仲裁机构解决兴奋剂争议。《英国反兴奋剂条例》第13条规定，兴奋剂争议提交英国体育争议解决服务机构解决。该机构属于英国1996年《仲裁法》规定的商事仲裁机构，法律属性为有限责任公司（limited corporation）。英国国内体育组织将《英国反兴奋剂规则》规定的仲裁条款，转化为英国各个体育组织的章程或单行条例，进而授予该机构兴奋剂争议管辖权。案件受理后，由该机构内设的反兴奋剂小组（NADP）根据英国1996年《仲裁法》和适用专门制定的《国家反兴奋剂小组规则》（Rules of the NADP）进行仲裁[11]。当事人可以向有管辖权的民事法院申请审查和撤销仲裁庭作出的仲裁裁决。

3.1.4 法定设立模式 法定设立模式是指，法定设立商事仲裁属性的专门体育仲裁解决机构，这一模式的典型代表是加拿大体育纠纷解决中心（SDRCC），该机构是加拿大《体育运动促进法》（Act to Promote Physical Activity and Sport）规定的法定体育纠纷解决机构。该机构属于接受政府资助、民间性、非赢利的替代性纠纷解决机构，董事会成员由政府委任，无偿提供服务，也不具有公务员身份。由于该机构接受政府资助，因此负有接受审计和向社会公开年度报告的义务。该机构不是政府机构，因此具有充分的自治权，可以通过制定章程和规则，解决包括兴奋剂争议在内的体育争议。虽然是法定机构，但是仍属于商事仲裁机构，其管辖权同样来自当事人的约定。加拿大国家兴奋剂管理机构，即加拿大体育伦理中心（CCES）在其《反兴奋剂程序》（Anti-Doping Program）第8.1条中，选择加拿大体育纠纷解决中心作为兴奋剂争议解决机构，并要求加拿大的体育组织将该规定转化为自身章程或内部规定，借此取得对运动员兴奋剂争议的管辖权[12]。此外，体育组织在接受加拿大政府体育基金资助时，也被要求选定加拿大体育纠纷解决中心为争议解决机构。该机构规定的调解、仲调结合和仲裁程序与普通商事仲裁并无区别。根据《加拿大体育纠纷解决程序规则》（Canadian Sport Dispute Resolution Code）第6条（g）项，法院不得对案件进行实体审查，但可以撤销程序违法的裁决[13]。

3.2 行政仲裁程序

在将兴奋剂争议界定为行政管理争议的国家，如法国、西班牙[14]、意大利[15]和葡萄牙[16]，相应地采用行政仲裁程序解决兴奋剂争议。这些国家的反兴奋剂机构，如西班牙体育健康保护机构（AEPSAD）、葡萄牙反兴奋剂机构（ADoP）和意大利国家反兴奋剂机构（NADO-Italia）都是公法人。有兴奋剂处罚权的国家级体育联合会，也都是公法授权机构。这些国家中，兴奋剂处罚的依据大多也是该国制定法律，如西班牙3/2013关于运动员健康保护以及打击兴奋剂的基本法，葡萄牙27/2009法案，以及意大利2000年第376号关于运动员健康保护以及打击兴奋剂的法律。这些法律或者要求体育联合会将相关规定转化为内部规定，或者直接作为兴奋剂处罚的依据。由于体育组织的纪律处罚被视为行政处罚，因此运动员可以对处罚决定提起行政仲裁，还可以就行政仲裁的裁决结果，向行政法院请求司法审查。

采纳行政仲裁的国家，往往通过立法在体育管理机构内部设立行政仲裁机构或行政法庭，解决兴奋剂争议。西班牙的体育行政裁判庭（TAD）、葡萄牙的体育仲裁院（LTAD）以及意大利的国家反兴奋剂裁判庭（TNA）为这一模式的代表。其中，部分机构行使类似于行政复议或复审的权力，如西班牙体育行政裁判庭按照西班牙《公共行政和普通行政程序法》，审查由运动员上诉的兴奋剂处罚决定；有些则采用具有法定性和强制特征的行政仲裁机制，如葡萄牙的体育仲裁院。行政仲裁的管辖权是强制管辖权，不取决于当事人的合意，而是直接由法律规定[17]。无论是行政审判庭还是行政仲裁，隶属行政机构的裁判庭的决定或者裁决都可以上诉至行政法院，由行政法院进行司法审查。西班牙体育行政审判庭和葡萄牙体育仲裁院作出的裁决可以上诉至中央行政法院，由行政法院对案件进行实体审查，甚至重新判决。

行政仲裁的兴奋剂争议解决机制，形式上较为符合兴奋剂处罚后果的严厉性，也能够为运动员提供较为严格的保护。由于条例已经给运动员提供了相当于行政诉讼的正当程序保障标准，该制度较之商事仲裁优势并不明显。事实上，即便采用行政仲裁的国家也都用与条例一致的程序机制，都在尽力模仿国际体育仲裁院的运作方式，尽量摆脱本国法院的司法审查。葡萄牙为保障体育行政仲裁的终局性，立法规定当事人可以约定放弃向行政法院上诉的权利，由体育仲裁院内部上诉机构审查。葡萄牙宪法法院认为，存在上诉机制的情况下，放弃法院救济并不侵犯公民请求司法保护的宪法权利[16]。

4 构建我国兴奋剂争议解决机制的路径选择

通过比较法的分析可以发现，兴奋剂争议解决机制的构建，即由什么机构，根据什么程序解决兴奋剂纠纷，首要的考量因素在于兴奋剂争议的实体法律属性的确定。兴奋剂争议若为民商事争议，就采用民商事仲裁模式；若为行政争议，则采用行政仲裁模式。构建我国兴奋剂争议解决机制，也需要首先确定兴奋剂争议的法律属性，进而再确定机构设立、程序设计的具体问题。

4.1 兴奋剂争议解决机制的考量因素

4.1.1 兴奋剂争议的实体法律属性 法理上，兴奋剂争议属于行业自律管理争议。运动员违规使用兴奋剂，违悖公平竞技精神，动摇了体育共同体存续的根基，剥夺违规运动员在特定期限内参与竞技的资格，以实现一般预防和特殊预防的处罚功能，具有实质正当性。兴奋剂处罚的形式正当性，却稍显复杂。运动员违规导致禁赛，既可以视为运动员违反其加入体育共同体时作出的承诺，也可以视为是体育共同体其他成员拒绝与违规运动员竞技。如果是前者，运动员违反约定，属于民事合同争议；如果是后者，属于民间社团自治的民事纠纷。受到当下竞技体育职业化、体育赛事资源和体育治理权力集中的影响，运动员和体育组织之间地位日益失衡，很难再简单地将兴奋剂处罚视为违约[18]。兴奋剂处罚更多地呈现出社团自治和社团内部纵向管理的强制性特征，这种内部纵向管理的特征，导致处罚法律属性认定的困难。一方面，处罚权反映的是民间组织内部自下而上授权形成的自治管理关系，由于其处罚权来自成员授予，仍保有市民自治的特征，属于市民社会治理结构多元化的结果；另一方面，这种社团和成员之间管理与被管理的关系，尤其是处罚权的行使，又意味着权力应当受制约和权利应当被保障，使得国家权力有可能介入保障弱势一方的权利。在这个意义上，兴奋剂处罚处于社团自治与行政管理的临界点，在不同的法律制度中，可能被视为民间社团自治，也可能被视为国家的行政管理。

实在法上，只能以兴奋剂处罚依据的法律属性来认定兴奋剂处罚的法律属性。在国际层面，条例不是政府间条约，因此兴奋剂处罚依据不可能来自国家授权。国际体育仲裁院的仲裁裁决中也多次强调，兴奋剂处罚属于民事关系[19]。因此，国际层面的兴奋剂处罚具有民商事纠纷属性。采用社团自治的体育治理机制的国家，兴奋剂处罚权来自社团成员的授权，兴奋剂争议也属于私法争议。采用行政管理体制的国家，处罚兴奋剂违规的依据是国家立法，兴奋剂争议属于行政争议。判断我国兴奋剂处罚的法律属性，也应当以处罚权的权源为标准。

我国《反兴奋剂管理办法》第28条，将《体育运动中反兴奋剂通则》和全国性体育社会团体的章程，同时作为兴奋剂处罚的依据。通则是体育总局制定的行政规章，属于行政立法的范畴，体育社会团体的章程则属于民间社团自治规范。不同法律属性的处罚依据并存，使得我国兴奋剂处罚呈现出混合属性的特征。

首先，从处罚主体来看，作出处罚决定的不是体育主管机关，而是体育社会团体。《反兴奋剂管理办法》第28条规定，作出兴奋剂处罚的是对运动员实施注册管理的全国性体育社会团体，而不是体育行政机关。体育社会团体的处罚权也不是来自行政委托。根据《行政处罚法》第18条，受行政机关委托的组织，必须以委托行政机关的名义实施行政处罚，而体育社团对违规运动员的处罚，并不以行政机关的名义作出。再者，通则又规定体育社团的处罚决定，必须提交反兴奋剂中心审核，审核不通过的，或交给有关单位重新处理，或由反兴奋剂中心另行组成独立的处罚委员会决定。在审核过程中，虽然反兴奋剂中心自己不作出任何处罚决定，但是却对体育社团的处罚决定行使复核权，复核权的行使构成对体育社团自治的干预，具有鲜明的行政管理特征。有意思的是，体育社团遵循反兴奋剂中心审核决定，再次作出的决定仍属于社团的内部处罚行为。审核后的处罚决定，形式上仍属于社团内部处罚。

其次，从处罚的依据来看，禁赛、取消成绩和取消参赛资格的处罚依据属于社团内部自治事项。即便没有《体育运动中反兴奋剂通则》的授权，全国性体育社会团体也可以自行规定，或根据国际单项联合会的规定制定反兴奋剂处罚规则。然而，我国体育社会团体自主规定兴奋剂处罚依据的权力，又受到行政规章的限制。《体育运动中反兴奋剂通则》第106条规定，体育社会团体有关兴奋剂处罚的规定，必须与通则规定保持一致[20]。这再次导致处罚依据呈现出混合属性，即形式上属于社团自治的内部规定，但实质上受到行政规章的限制和制约。

最后，我国国家兴奋剂争议解决机构的管辖权基础，也体现出“自愿”接受“强制管辖”的特征。《体育运动中反兴奋剂通则》要求体育社团转化包括第92条第2款的选择“国家兴奋剂争议解决机构”解决争议的条款，转化和接受争议解决条款，在形式上是强制转化行政规章内容，但实质上与各国通过“章程锁链”或“合同锁链”构建的强制管辖并无二致。行政规章规定体育社团转化纠纷解决条款，但体育社团和运动员之间的纠纷管辖权条款仍表现为主动加入和自愿接受的形态。

综上可见，我国兴奋剂治理呈现出“接受行政管理的社团自治”的样态。行政机关不直接处罚违规运动员，但是通过对体育社团处罚兴奋剂违规活动的管理，间接地规制兴奋剂违规处罚的社团内部活动。这种独特的兴奋剂治理路径，不同于纯粹的民间社团自治，也不同于纯粹的公权力处罚。从法律适用的角度来看，应当区分自治行为和行政行为，分别适用不同的救济机制。运动员对处罚决定不服的救济，属于社团自治的争议；社团对反兴奋剂中心审核决定不服，属于行政争议。从制度构建的角度来看，混合属性反而意味着建立民事或行政争议解决机制的双重可能性。选择民商事争议解决方式，在形式上符合兴奋剂处罚的社团自治。选择行政仲裁，在实质上符合兴奋剂处罚接受行政管理的事实。

4.1.2 兴奋剂争议的程序保障标准 兴奋剂处罚法律属性的讨论，实际上影响的是运动员程序权利的保障水平。民事程序争议双方地位平等，兼顾公平和效率；行政处罚程序当事人地位不平等，法律给予受处罚方倾斜保护，公平优先效率。实体定性不当，可能导致当事人程序权利保障不充分。然而，兴奋剂处罚的实体定性，却不会对兴奋剂争议程序的保障产生过多影响。在条例的制定和修订过程中，条例制订者已经充分注意到这种不平等主体之间的管理与被管理关系，并考虑到反兴奋剂机构“追诉”违规运动员的程序构造以及兴奋剂处罚后果的严重性，规定了行政正当程序的标准，给予运动员倾斜保护，提升运动员权利的实际保障水平。如条例第3条规定的充分满意的证明标准（comfortable satisfaction），与英美法行政诉讼中行政机关适用的清楚而有说服力（clear and convincing）的标准一致。国际体育仲裁院的裁决实践中，采用了违反当事人知情权的违规证据排除规则[21]。条例第13条还变更商事仲裁的一裁终局和程序保密原则，建立仲裁上诉审查以及仲裁裁决公开规则。这些规则改变了商事仲裁解决平等主体之间纠纷的程序取向，更偏向于行政诉讼程序的程序价值，体现了法律正当程序的要求。

考虑到我国的签约方负有转化条例的义务，而且我国反兴奋剂机构也已经通过《体育运动中反兴奋剂通则》转化了这些规则，因此不必过分担心运动员程序权利保障的问题。各国采用商事仲裁或行政仲裁的多样实践，印证了兴奋剂处罚的混合属性，但同样也表明兴奋剂的实体属性并非唯一起作用的因素。决定程序选择的标准是运动员程序权利的保障水平和审查兴奋剂处罚权的正当程序。无论采取商事仲裁还是采取行政仲裁模式，都应当倾斜保护运动员的程序权利。在采纳商事仲裁的国家，民事法院也需要采用条例蕴含的行政正当程序标准，审查体育组织作出的兴奋剂处罚决定。纠结于兴奋剂争议在法律教义上的属性界定，反而会陷入选择困难，误及兴奋剂争议解决程序的构建。

4.1.3 兴奋剂争议的管理机构 在确定兴奋剂争议的法律属性和相应程序保障标准之后，结合普通争议解决机构的普遍规律，决定兴奋剂争议管理机构的设置。采用商事仲裁程序的，可以选择与商事仲裁机构合作，与商事仲裁机构共同或者单独组建新仲裁机构的模式。组建新仲裁机构，应当符合仲裁法关于设立仲裁机构的规定，或者采用临时仲裁形式（ad hoc arbitration），然而现行法下这两者都不可实现[22]。采用行政仲裁程序的，只能通过法律、法规或行政规章新设争议解决机构，或者明确授权商事仲裁机构管理兴奋剂争议。此外，由于条例要求国内上诉机构的裁决，可以被世界反兴奋剂组织等国际体育组织上诉至国际体育仲裁院，因此法律应当明确授权外国商事仲裁机构，即国际体育仲裁院，管辖国内行政争议的权利。

无论是商事仲裁，还是行政仲裁，审理案件并作出裁决的都只能是个案中由仲裁员组成的仲裁庭。国际体育仲裁院等争议管理机构本身并不审理案件，也无权作出裁决，机构只承担提供仲裁员名册和程序管理服务等职能。即便如此，考虑到争议管理机构承担确定仲裁员名册和个案中指定仲裁员的权利，因此也应当做到独立、公正。体育组织内部设立内部仲裁机构（internal tribunal），缺少程序法的授权，不属于仲裁法所称的仲裁机构，而且难以做到独立、公正，不可能成为兴奋剂争议的管理机构。受机构非盈利属性和兴奋剂纠纷解决免费服务的制约，机构运作的人财物可能来源于行业自筹或国家支持，可能会受到支持方的干预。这种情况下，需要优化治理结构，增加透明度，建立归责机制或者通过建立类似国际体育仲裁委员会的独立理事会等，增强机构的独立性。如果想要完全排除干预，只能选择与商事仲裁机构合作模式，免去维持机构的费用，由处罚机构在个案中承担仲裁费用。机构行使指定职能有失公允的，法院可以在个案中审查撤销仲裁裁决。

4.2 兴奋剂争议解决机制的实现方式

构建我国兴奋剂争议解决机制，最为棘手的是采取何种立法路径的问题。兴奋剂争议解决机制和体育纠纷解决机制，学界已有充分讨论，并提出许多建设性意见[23]。多数学者认为，囿于《体育法》配套立法的缺位，现行法缺少建立体育仲裁的实在法基础[24]。然而事实并非完全如此，现行法下仍存在解决问题的可能。兴奋剂处罚的混合法律属性，为兴奋剂争议解决制度的构建提供了广阔空间。体育法修订再次列入人大常委会立法工作安排，更是提供了建立完善体育纠纷解决制度的契机。

4.2.1 现行法的解决思路 主流观点认为，体育仲裁不属于《仲裁法》第2条规定的平等主体之间的经济纠纷，不能适用《仲裁法》规定的仲裁程序，然而这种解释方式是不全面的。

首先，该观点注意到，当事人之间地位的实质不平等以及行政机关介入体育治理的现象，但是忽略了平等当事人自愿参与社团自治的事实。当事人地位实质不平等，意味着应当倾斜保护运动员，但不必然导致改变兴奋剂处罚社团自治和私法自治的法律属性。条例以及采用商事仲裁模式的国家都认为，社团处罚属于形式平等的主体之间的私法关系，处罚权的基础是章程和契约，但同时又变通商事仲裁规则，实现了运动员正当程序的保障。我国体育社团和成员之间的关系也具有形式平等性，社团内部处罚权来自成员授权，而不是国家授权，行政机关没有直接处罚，也没有委托体育社团处罚运动员。我国采用国家间接治理的方式管理兴奋剂违规行为，行政管理的对象是体育社团，而不是运动员。《体育运动中反兴奋剂通则》要求章程与通则规定一致，要求审核处罚决定，但形式上仍保留了社团作出处罚的自治基础。如果兴奋剂处罚仍保留了社团自治的形式，那么就没有排除适用仲裁法的可能性。我国司法实践中从来没有把体育纠纷视为行政纠纷受理，也佐证了这一观点（2016年《体育法》作出修改删去原32条）[25]。

其次，该观点注意到参赛资格处罚涉及民间社团内部身份关系，不属于《仲裁法》第2条规定的财产权益纠纷。这种解释方式，偏重条文字面解释，忽略了仲裁法条文背后的理念和原则。从《仲裁法》关于可仲裁性的规则体系以及仲裁法民间性的原则中，可以推导出意思自治形成的身份关系属于可仲裁的纠纷。《仲裁法》采用“负面清单”加“正面清单”的方式规定可仲裁的纠纷范围。从禁止性规定看，兴奋剂争议并不属于《仲裁法》第3条不能仲裁的人身家事关系和行政争议，也不属于第77条排除适用的劳动关系和农业承包合同仲裁。从正面规定看，第2条规定合同等财产关系可以仲裁，然而民间社团内部身份关系又不是财产关系，不属于可仲裁的纠纷。由此可见，民间社团内部身份关系，既不在正面清单，也不在负面清单之中，似乎属于被仲裁法遗漏的调整对象。然而，运动员和体育组织之间的关系是自愿形成的结社关系，以契约为基础，涉及双方可自由处分的权益。禁赛涉及到剥夺运动员参与职业竞技的机会，导致运动员承受直接或间接的经济损失。因此，体育组织内部身份关系可以看作是《仲裁法》第2条所称的“合同纠纷”和“其他财产权益纠纷”。《仲裁法》之所以采用“合同纠纷”和“财产权益纠纷”，其背后的法理恰恰是允许意思自治形成的纠纷通过程序自治的仲裁方式解决。允许兴奋剂争议提交仲裁，符合《仲裁法》的民间性定位。事实上，我国民法将民事关系分为人身关系和财产关系2类，并没有单独的身份关系分类[26]。建立在合同关系之上的身份关系，如劳动关系，可以视为财产关系。法律之所以专门规定劳动仲裁，并不是要排除劳动关系的可仲裁性，而是通过前置和变通劳动仲裁，强化仲裁解决劳动争议的社会效果。当法律没有明确规定兴奋剂仲裁机制时，应当允许兴奋剂仲裁适用《仲裁法》，发挥“仲裁基本法”的功能。

最后，适用仲裁法解决兴奋剂争议也符合体育民间性的特征和多数国家的实践[27]。

主流观点还认为，我国《体育法》第32条授权国务院设立体育仲裁机构的方法和体育仲裁的范围，违悖《立法法》第8条关于仲裁制度属于立法保留的规定，因而无法实施。只能求诸于今后修订《体育法》，增设“体育纠纷解决”章节[28]，或者制定单独《体育仲裁法》的方式实现[29]。这种观点表达出完善体育法的良好期望，但是忽略了体育法治建设的急迫需求。在现行法的框架下，通过解释现有法律条文，仍有设立体育仲裁的制度可能性。

首先，《立法法》第8条规定，有关“仲裁制度”的事项，只能制定法律，不能通过“国务院另行规定”。事实上，《体育法》本身就是全国人大制定的法律，而且该条第1款已经设立了体育仲裁制度。该法第32条第2款要求国务院补充规定“体育仲裁机构的设立办法”和“仲裁范围”，并不是授权国务院新设仲裁制度，而是要求国务院对《体育法》已经规定的仲裁制度作出细化规定，并不违反《立法法》。此外，《立法法》第9条还规定，法律保留事项尚未制定法律的，全国人大及其常务委员会可以授权国务院先行制定行政法规，“司法制度”等事项除外。司法制度指的是法院组织，以及刑事、民事诉讼程序制度，仲裁属于诉讼外纠纷解决，并不属于司法制度。只有对仲裁裁决的司法监督，才属于司法制度。因此，国务院也可以商请全国人大授权其先行制定行政法规，这样至少比期待人大立法要更现实一些。此外，还有观点认为，《体育法》的规定，本身就已经构成立法授权[30]。如果将《体育法》第32条理解成人大对国务院的立法授权，将直接构成国务院规定体育仲裁制度的法律基础。

其次，我国“接受行政管理的社团自治”兴奋剂治理模式，使得在行政处罚法的框架内构建兴奋剂争议解决程序也是可行的[31]。根据《行政处罚法》第8条，国务院享有“暂扣或吊销许可证”“暂扣或者吊销执照”行政处罚的设立权。运动员禁赛可视为“暂扣或吊销许可证”。国务院完全可以按照《行政处罚法》第10条的规定，通过行政法规新设兴奋剂违规禁赛的行政处罚，授权具有管理公共事务职能的组织，即全国性体育社会团体，行使处罚权。《行政处罚法》第42条规定，吊销许可证必须经过听证程序，符合兴奋剂处罚的实践和条例第8条关于听证的规定。处罚结果作出后，被处罚的运动员还可以依据《行政复议法》第15条，向国务院部门申请复议。在复议程序中设置行政仲裁，指定专业的外部仲裁员按照国际通行的仲裁程序和仲裁规则审查处罚决定，稍加变通即可实现兴奋剂争议解决机制的构建。这种行政机关内设处罚机构的模式，已经在西班牙、意大利和葡萄牙等国有长期的实践，并且受到世界反兴奋剂机构的承认，当然可以作为我国设立兴奋剂争议解决机制的参考。

学界早已意识到我国体育纠纷立法的尴尬处境，但是长期以来寄希望于修法变革，导致现行法下运动员权利保障无所依赖的局面。立法缺位并不能成为运动员权利保障缺位的借口。在现行《仲裁法》的框架下，通过解释论的方法，尝试通过与仲裁机构合作，或者争取人大授权先行制定行政法规，或者在行政处罚程序中设置体育仲裁程序，都可以为构建兴奋剂争议解决机制提供法律依据。

4.2.2 修法时的解决思路 第十三届全国人大常务委员会，将《体育法》的修改工作列入立法规划，属于第二类“需要抓紧工作，条件成熟时提请审议”的法律草案。假设各项立法“条件成熟”，乐观地估计《体育法》修订可能在2023年前完成。以修法为契机，可以抛开前述权宜之计，重新构建符合我国实际情况的体育仲裁制度。

立法构建兴奋剂争议或体育纪律处罚纠纷解决制度，仍然以明确纠纷的法律属性为前提。否则，虽然设立了机制和机构，但仍难理清体育纠纷解决机构的裁决和司法的关系。无论是国际层面的国际体育仲裁院，还是各国的仲裁机构管理的仲裁，都具有“一裁终局”的效力，但都不能排除法院的程序审查。如果不明确体育纪律处罚纠纷的属性，就无法确定我国体育纠纷解决机构的裁决，是接受民事司法审查，还是行政司法审查。不同的程序对运动员提供不同的程序保障标准，法院审查裁决时也需要界定清晰的标准指引。修法时，如果遵循现行法“接受行政管理的社团自治”的定性，那么兴奋剂争议应当继续保留社团自治争议的形式，将其视为民事争议。体育主管机关通过组建体育仲裁机构，支持管理兴奋剂争议解决机构的运作。兴奋剂争议机构组建的仲裁庭作出的裁决接受仲裁裁决的司法审查。由法院仅审查程序是否正当，尊重仲裁庭对案件的实体审理，保障体育仲裁的行业自治。如果采用与国际接轨的完全“社团自治”，也应当采用独建模式或法定设立模式，由代表体育管理部门、体育组织、运动员等利益关涉方共同设立专门的体育仲裁机构，作为实行体育行业自治的纠纷解决部门。

在机构设置方面，争议解决机构应当在组织架构方面独立于体育行政部门或体育组织。在资金来源方面，由体育行政主管部门、中国奥委会以及全国性体育社团承担。争议解决机构除披露资金使用和接受审计外，不接受资金来源方的指示和干涉。该机构任职的人员，由体育组织或体育行政主管部门提名，但是该机构任职人员不得担任案件仲裁员。兴奋剂争议由个案组成的仲裁庭裁判。仲裁员名册的设置，也应当从体育行业、法律职业以及兴奋剂相关的卫生行业选出。

在程序规则方面，应当采纳国际体育仲裁院代表的最佳实践。该机构仲裁规则应平衡运动员权利保护和体育自治的行业特性，提供专业、高效、独立、公正的体育仲裁纠纷解决服务。在符合条例第13.2.2条的基础上，仲裁规则应当采纳国际体育仲裁院以及各国实践中确立的独立公正、上诉完全审查、裁决公开、服务无偿和用尽内部救济等原则。