《侵权责任法》中公平责任规则的构造、表达及其反思——从“郑州电梯劝烟案”说起

王文胜

一、引 论

“电梯劝烟案”使舆论再次聚焦于《侵权责任法》第24条所规定的公平责任规则。①有学者主张不能称为“公平责任”。如米健：《关于“公平”归责原则的思考》，载《中外法学》1997年第1期；田土城：《论“损失分担”的性质和适用—以〈侵权责任法〉第24条为例》，载《中州学刊》2013年第12期。但是，正如学者所指出的，这本质上只是一种“语词之争”。参见孙维飞：《通说与语词之争—以有关公平责任的争论为个案》，载《北大法律评论》2011年第2辑。考虑到目前学术界和实务界中多数人仍习惯于以“公平责任”指称《侵权责任法》第24条所确立的规则，本文仍使用这一语词。该案一审和二审法院截然对立的立场，以及舆论对两审法院裁判结果的不同反应，将《侵权责任法》第24条存在的问题暴露得淋漓尽致。

在“电梯劝烟案”中，两审法院所认定的核心事实一致。其中，二审法院通过向公安局调取询问笔录和查看监控视频，对事实细节作了更多认定，特别是明确了双方“接触时长不足5分钟”以及“杨帆在整个过程中，情绪相对比较冷静、克制；二人只有语言交流，无拉扯行为，无肢体冲突”这样的重要事实，但二审法院并未推翻一审法院的基本事实认定，也没有另外认定某种使案情有重大翻转的事实。

两审法院对于过错和因果关系的判断结论也基本一致。一审法院虽未明言被告没有过错，但其适用《侵权责任法》第24条就已暗含了其对被告没有过错的认定；二审法院则明言“杨帆对段小立的死亡无法预见，也不存在疏忽或懈怠，没有过错”。对于劝烟行为与死亡结果之间因果关系的认定，一审法院认为“并无必然的因果关系”，二审法院则认为“不存在法律上的因果关系”，表述虽有差异，但基本内涵是一致的。

因此，导致两审法院判决结果完全相反的根本原因，是对于《侵权责任法》第24条应如何适用有不同理解。一审法院认为，“并无必然的因果关系，但段小立确实在与杨帆发生言语争执后猝死”，因此要适用《侵权责任法》第24条，由被告向原告补偿15 000元。二审法院则认为，适用《侵权责任法》第24条的“前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系”，而该案不存在法律上的因果关系，因此不能适用《侵权责任法》第24条。

该案一审判决结果被媒体公布后，②最初报道该案的应为《大河报》2017年11月2日刊登的《电梯内劝阻吸烟 被劝老人突发病》（记者于扬、段伟朵）。该文其后被报纸和网站广泛转载，报纸转载的如《现代快报》2017年11月3日刊登了这篇报道。引发了广泛的质疑和批评。为改变一审判决结果，在被告并未上诉的情况下，二审法院不惜突破程序规则的束缚，以“一审判决适用法律错误，损害社会公共利益”为由加以改判，并且在二审宣判当天即向媒体公布判决结果和主要理由，又召开新闻发布会、安排负责人向媒体进行解释说明，③参见《田某某诉杨某生命权纠纷一案二审宣判》，载“郑州市中级人民法院官方微信公众号”，https://mp.weixin.qq.com/s/BG4taw9pmfh0KQfmgTupUw，最后访问时间：2018年10月12日。这些都是为了回应舆论的批评。对于二审判决结果，舆论多持赞同和支持立场，④如叶泉：《劝烟猝死案二审,司法没有抹稀泥》，载“法制日报—法制网”，http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2018-01/24/content_7455737.htm?node=20908，最后访问时间：2018年10月12日；史洪举：《“劝阻吸烟致死”改判无责，让仗义执言者更有底气》，载“澎湃新闻网”，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1964135，最后访问时间：2018年10月12日。最高人民法院也在2018年度的工作报告中明确表达了对该案二审判决的赞赏。⑤最高人民法院认为，该案二审判决“让维护法律和公共利益的行为受到鼓励，让违反法律和社会公德的行为受到惩戒，让见义勇为者敢为，以公正裁判树立行为规则，引领社会风尚”。参见周强：《最高人民法院工作报告—2018年3月9日在第十三届全国人民代表大会第一次会议上》，载“中华人民共和国最高人民法院网”，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，最后访问时间：2018年10月12日。

但是，我们的思考不应止于对法院的批评或赞扬，我们应进一步探讨，为什么一审法院会作出这一在多数人看来极为错误的判决？二审法院推翻一审判决又是否具有足够的法律依据？

二、《侵权责任法》第24条的文义所呈现的规则

要从民事实体法角度对“电梯劝烟案”的一、二审判决进行分析，首先需要理解《侵权责任法》第24条的文义所呈现的是什么样的法律规则。

（一）《侵权责任法》第24条的适用范围极为广泛

从文义来看，第24条规定的构成要件仅在“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”一句，该句对于构成要件采用的是负面的、消极的表达，即“没有……的”。该条仅规定了这一负面构成要件，未规定任何正面的、积极的构成要件，即“有……的”。在构成要件上采用负面表达方式，使得在判断是否适用第24条时需要从反面加以排除。

从法律适用的思维顺序来说，在处理侵权纠纷时，首先应当考虑案件是否属于法律特别规定的适用无过错责任原则的情形、是否在《侵权责任法》第7条的适用范围内。如果案件不适用无过错责任原则，再判断是否适用《侵权责任法》第6条所规定的过错责任原则。⑥在第6条的两款中，应优先考虑案件是否属于法律特别规定的推定行为人有过错的情形，如果不适用过错推定规则，则适用第6条第1款所规定的一般过错责任。鉴于适用过错推定规则的案例中同样以行为人有过错作为责任构成要件，本文对适用过错推定规则的案例与适用一般过错责任的案例一起讨论。如果在前述两步的判断中行为人均不承担责任，则进一步判断是否可以适用《侵权责任法》第23条、第31条第2句、第33条第1款第2句、第87条所规定的特殊补偿规则。⑦参见程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第106、104页。如果不能适用前述规则，再判断是否可以根据《侵权责任法》第24条由双方分担损失。

1. 《侵权责任法》第24条在无过错责任案件中的适用

若案件应适用无过错责任原则，那么，在不具备法律所规定的免责事由时，应直接适用无过错责任原则以及相应的法律规定，由行为人承担责任。如果具备法律所规定的免责事由，则行为人不承担责任，此时受害人可能转而试图以《侵权责任法》第24条为依据要求行为人分担损失。

《侵权责任法》为无过错责任规定的免责事由包括不可抗力和受害人故意两种类型。规定受害人故意为免责事由的如第70条（民用核设施发生核事故）、第71条（民用航空器造成损害）和第72条（占有或使用高度危险物）。在受害人故意的场合，在适用有关无过错责任的法律条文时应免除行为人的责任；同时，受害人故意属于受害人有过错，因而不属于《侵权责任法》第24条的适用范围。

在规定不可抗力作为免责事由时，在某些特殊情形中，《侵权责任法》可能规定仅限其中的某些特殊类型的不可抗力才可作为免责事由，例如有关民用核设施发生核事故的第70条，规定“战争等情形”为免责事由。在不可抗力的场合，如果适用有关无过错责任的法律条文的结果是免除行为人的责任，仍可考虑《侵权责任法》第24条的适用。其原因在于，在不可抗力的场合，行为人和受害人都没有过错，从而正好落入了第24条的文义范围。在侵权责任法立法的过程中，有专家曾提出，应当明确公平责任规则不适用于无过错责任案件，但立法者并未采纳这一建议。就此，从历史解释的角度来说，有两种可能的解释结论，一是“立法机关认为第24条对于严格责任也有其适用”，二是“在立法机关看来，‘公平责任不适用于无过错责任’是不言自明之理，因而根本不需要作出明文规定”。⑧王轶：《作为债之独立类型的法定补偿义务》，载《法学研究》2014年第2期。在这两种可能的解释结论中，采用第一种结论，即，在适用无过错责任规则的案件中，得出行为人不承担无过错责任的结论之后，再适用第24条由行为人分担损失，至少是第24条的文义所能允许的。

2. 《侵权责任法》第24条在过错责任案件中的适用

《侵权责任法》第24条主要针对的，是应当适用过错责任原则但不符合责任构成要件的案件。根据《侵权责任法》第6条第1款的规定，过错责任的构成要件是“行为人因过错侵害他人民事权益”，具体而言包括四个方面：加害行为、受害人的民事权益受侵害、加害行为与民事权益受侵害之间有因果关系、行为人有过错。⑨参见前引⑦ ，程啸书，第208-209页；王利明：《侵权责任法研究》（上卷），中国人民大学出版社2016年版，第306页；王利明等：《中国侵权责任法教程》，人民法院出版社2010年版，第183页。如果不存在因果关系，或者行为人没有过错，则受害人不能以《侵权责任法》第6条第1款为依据向行为人主张侵权损害赔偿请求权；此时，若不适用《侵权责任法》第23条、第31条第2句、第33条第1款第2句、第87条所规定的特殊补偿规则，就可以考虑适用《侵权责任法》第24条。

第24条所规定的构成要件是“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”。就文义而言，“对损害的发生都没有过错”包括两种情形：行为本身没有过错、行为有过错但对损害的发生没有过错。

（1）行为本身没有过错

若行为本身没有过错，则不论行为和损害的发生之间有无因果关系，都属于第24条所规定的“对损害的发生没有过错”。因此，在行为本身没有过错时，从文义来说，不需要考虑行为和损害后果之间有无因果关系。存在疑问的是，此所谓“不需要考虑有无因果关系”，是指不需要考虑有无事实因果关系，还是指不需要考虑有无法律因果关系，抑或两种类型的因果关系的有无都不需要考虑？显然，在行为人的行为与受害人所遭受的损害后果完全无关时，例如行为人只是在事发现场较远处观望，这显然也属于“行为人既无过错，其行为与受害人所遭受的损害后果之间也不存在事实因果关系”，即也属于第24条所规定的行为人“对损害的发生没有过错”，但此时，按一般社会观念，受害人当然不得主张适用第24条的规定要求行为人分担损失，就此应无争议（对应下表中的情形a）。⑩对此持肯定立场的，如曹险峰：《论公平责任的适用—以对〈侵权责任法〉第24条的解释论研读为中心》，载《法律科学》2012年第2期；王毓莹、向国慧：《论公平责任原则的限制适用》，载《法律适用》2004年第9期。在实践中，一般来说，也只有在行为人的行为与损害后果之间存在事实因果关系，或者至少有存在事实因果关系的较大可能时，受害人一方才会根据第24条的规定要求行为人分担损失。因此，在行为本身没有过错时，其行为与损害后果之间应存在事实因果关系，才有适用第24条的可能；只是，不需要考虑行为和损害后果之间有无法律因果关系，即，不论有无法律因果关系，都构成“对损害的发生没有过错”（对应下表中的情形b和c）。

（2）行为有过错但对损害的发生没有过错

若行为本身有过错，但行为与损害的发生之间没有因果关系，从文义来说，也属于“对损害的发生都没有过错”，从而也属于第24条的适用范围。

此种情形下的“没有因果关系”，考虑的应是有无法律因果关系。一方面，如前所述，如果行为与损害后果之间没有事实因果关系，按一般社会观念，受害人当然不得主张适用第24条的规定要求行为人分担损失，即使行为人的行为本身有过错也应如此。例如，甲对乙实施殴打行为，在离事发地较远的地方，丙骑自行车不慎摔倒受伤，在此情形中，甲实施了过错行为，但其行为与丙遭受损害之间没有事实因果关系，因此，丙当然不得根据第24条要求甲分担损失（对应下表中的情形d）。另一方面，如果存在法律因果关系，当然就存在事实因果关系。在行为有过错的前提下，如果既存在事实因果关系又存在法律因果关系，加之损害后果和行为两项构成要件都无疑问，则已经具备了过错责任的全部构成要件，自然应当适用《侵权责任法》第6条的规定，没有适用第24条所规定的公平责任的可能（对应下表中的情形f）。在行为有过错的场合，将上述没有事实因果关系的情形和有法律因果关系的情形排除之后，有事实因果关系但没有法律因果关系的情形，符合第24条所规定的“对损害的发生没有过错”，从而属于第24条的适用范围（对应下表中的情形e）。

以上分析，以表格的形式呈现如下。

注：“√”表示“有”，“×”表示“无”。

综合以上分析，从第24条的文义来说，在过错责任案件中，在行为没有过错、行为与损害后果间有事实因果关系的场合，不论行为与损害后果间有无法律因果关系，均可以适用第24条（对应上表中的情形b和c）；在行为有过错、行为与损害后果间有事实因果关系的场合，当行为与损害后果间没有法律因果关系时，可以适用第24条（对应上表中的情形e）。

若首先从因果关系的角度去总结上述分析，则是：在有事实因果关系的前提下，如果没有法律因果关系，不论行为本身是否存在过错，都可以适用第24条（对应上表中的情形b和e）；如果具有法律因果关系，在行为没有过错时，也可以适用第24条（对应上表中的情形c）。

（二）《侵权责任法》第24条所规定的法律后果极不确定

从文义来看，第24条所规定的法律后果是“可以……由双方分担损失”。对于如何确定分担比例，第24条仅规定了“根据实际情况”，完全没有规定裁量时所应考虑的因素。可见，第24条在法律后果上授予法官以完全的自由裁量权，使得在适用这一条文时的法律后果极不确定。

具体而言，首先，第24条在规定法律后果时所使用的是“可以”二字，这意味着，在符合该条所规定的构成要件时，既可以由双方分担损失，也可以不由双方分担损失（即由受害人自行承担损失）。而在个案的裁判结果上究竟是否由双方分担损失，完全取决于法官如何自由裁量。

其次，第24条中规定的只是“根据实际情况”，完全没有规定裁量时所应考虑的因素，从文义来看，对于裁量时考虑哪些因素、确定多大的分担比例等问题，也是完全授权法官来进行自由裁量。

再次，在“分担损失”时，所要分担的损失是什么，从文义上来看，也没有任何限制，既可以分担物质损害，也可以分担精神损害。虽然《侵权责任法》第16条使用“人身损害”的表述，第19条和第20条使用“财产损失”的表述，第22条使用“精神损害”的表述，但这并不意味着“损失”二字在《侵权责任法》的语境下仅指财产损失。在通用汉语中，“损失”和“损害”在词义上差别不大，⑪《现代汉语词典》中对于“损害”一词的解释，核心在于“蒙受损失”；对于“损失”一词的解释，核心则在于“消耗或失去”。可见，这两个词语在词义上并无本质的不同。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆2005年版，第1308-1309页。在不同语境中使用其中某个词语一般只是出于语言使用习惯上的差别。从《侵权责任法》第15条第1款有关承担侵权责任的8种方式的规定来看，精神损害赔偿只能被归入其中的第6项即“赔偿损失”，因此，《侵权责任法》中所规定的“损失”从文义上看包括了“精神损害”。也就是说，从文义上看，在适用第24条时，是否由当事人分担受害人所遭受的精神损害，同样交由法官自由裁量。

由此观之，在适用第24条时，是由当事人分担损失还是由受害人自行承担损失、当事人分担时的比例大小、是仅分担财产损失还是也分担精神损害，从文义来看，第24条都未给出任何具体规则，也就是说，适用第24条的法律后果是极不确定的。

总之，从《侵权责任法》第24条的文义来看，该条的适用范围极为广泛、法律后果极不确定。

三、《侵权责任法》第24条带来的问题

（一）给法官带来的问题

从上文对第24条的文义所作的解释来看，第24条并未规定将行为与损害后果之间有法律因果关系作为其构成要件，即，在行为没有过错、行为与损害后果间有事实因果关系的场合，不论行为与损害后果间有无法律因果关系，均可以适用第24条。由此可见，“电梯劝烟案”二审判决认为适用《侵权责任法》第24条的“前提是行为与损害结果之间有法律上的因果关系”，这在第24条的文义中并无依据。“电梯劝烟案”中的行为人并无过错，且行为人的行为与损害后果之间有事实因果关系（即一审判决所言“段小立确实在与杨帆发生言语争执后猝死”），也就是说，该案符合第24条所规定的“受害人和行为人对损害的发生都没有过错”这一构成要件的文义。因此，至少从第24条的文义而言，一审判决并非如二审判决所称的那样“属于适用法律错误”。

在学术界，确实有学者主张适用第24条判决分担损失应以存在法律因果关系为要件。⑫参见张家勇：《也论“电梯劝阻吸烟案”的法律适用》，载《法治研究》2018年第2期。但是，首先应明确的是，这并无实证法上的依据，第24条在文义上并未对此作出明确规定。其次，这种理解是论者为了阻止第24条适用泛滥而对该条在文义上的适用范围所作的极大限缩，自方法论而言，已属于对第24条所作的“目的性限缩解释”，其在本质上已属于漏洞填补的范畴。再次，这一观点也并非学术界的通说，甚至也称不上多数说，其例证在于，在几本主流的侵权责任法教科书中，在论述公平责任时，都没有提及这一观点。⑬参见前引⑨ ，王利明书，第289-290页；前引⑦ ，程啸书，第104-111页；前引⑨ ，王利明等书，第174-175页；王成：《侵权责任法》，北京大学出版社2011年版，第59-60页。在这一观点并未成为学术界的通说之前，以这一学术观点为依据，认为“电梯劝烟案”的一审判决“属于适用法律错误”，理由是不够坚实的。

学者为了限制第24条的适用而提出的方案，除上述应存在法律因果关系的主张外，还有主张在法律后果上将“分担损失”限缩于分担财产损失。有学者为此提供的理由是，精神损害“本身具有难以确定的特点”，并且“精神损害赔偿的目的主要在于制裁不法行为人并抚慰受害人，因此应适用惩罚过错的过错责任”，⑭前引⑨ ，王利明书，第289页。或者说，“精神损害赔偿的惩罚功能与抚慰功能皆应依归于行为人的可归责性”。⑮前引⑩ ，曹险峰文。相似的观点参见张善斌：《公平责任原则适用存在的问题及其对策》，载《河北法学》2016年第12期。但是，正如前文所述，第24条所规定的“分担损失”，在文义上并不限于分担财产损失，也包括精神损害。因此，主张限于财产损失的分担，同样属于对第24条所作的“目的性限缩解释”。并且，精神损害赔偿的数额在实践中由法官酌定，适用第24条分担损失时也是由法官酌定具体的数额，从而，以精神损害赔偿数额极不确定为由主张在适用第24条时不得判决分担精神损害，并无足够的说服力。而精神损害赔偿的抚慰功能为何应“依归于行为人的可归责性”尚且存疑，何况，如前所述，第24条可以适用于行为人本身有过错但其行为“对损害的发生没有过错”的场合，此时行为人同样有可归责性，因而，以之为由主张精神损害不适用于第24条的损失分担同样没有足够的说服力。

还有学者则反其道而行之，对第24条所体现的基本精神大加赞赏，认为“尽管《民法通则》第132条所确立并由《侵权责任法》第24条沿袭的公平责任原则存在诸多缺陷，但它却开启了一个正确的方向，即对‘无过错即无责任’这条不公平的原则的矫正”，并主张，在行为人没有过错时，除应适用无过错责任规则的场合外，应一概由行为人与受害人分担损失。⑯杨代雄：《一般侵权行为的无过错损失分担责任》，载《华东政法大学学报》2010年第3期。

由此可见，对于第24条应当如何解释适用，不同学者之间存在巨大分歧，已经形成的共识极少。在此背景下，法官在进行裁判时，不论选择按照哪一种学术观点来解释适用第24条，抑或按照第24条的文义来进行裁判，都极有可能出现反对的声音。也就是说，第24条在给法官授予极大的自由裁量权的同时，也给法官带来了巨大的裁判风险。

法官所面临的风险，首先来自于当事人。对裁判结果不服的当事人，有的会选择忍受，有的会选择通过上诉、申请再审等法律程序寻求救济，有的可能选择上访、投诉等方式，极端的可能会通过聚众闹事甚至伤害法官个人及其家人的方式谋求发泄。⑰最近的极端个案如北京市昌平区人民法院回龙观法庭法官马彩云在其住所楼下遭枪杀事件，其中一名歹徒是该法官审理的一起离婚后财产纠纷案件的原告。参见《人民法院报》2016年2月28日。虽然对于具体某一个法官而言，遭遇极端当事人的概率很小，但一旦遭遇就可能发生重大的伤亡，因而其给法官特别是基层法官所带来的心理压力极大。当事人上诉、申请再审、上访、投诉等，对法官个人而言也可能有着直接影响。不少法院所进行的院内绩效考核往往与法官个人的评奖评优、职务晋升、经济收入等有着密切关联，而绩效考核的指标中可能就包括了调解撤诉率、服判息诉率、裁判自动履行率、上诉率、投诉率等数据。⑱参见孙伟：《法官业绩评价制度的价值构建和体系补全—基于T市18个中基层法院法官考核情况的调查》，载“天津法院网”，http://tjfy.chinacourt.org/article/detail/2017/07/id/2918705.shtml，最后访问时间：2018年10月12日；李秀芹、李艳红：《基层法官业绩评价机制的实证检视与功能回归—以 D 区法院内部考核办法为分析样本》，载《山东审判》2016年第3期。例如，某基层法院规定，“一审服判息诉率不得低于所结案件的90%，发回重审、再审案件服判息诉率不得低于60%，低一个百分点扣5分”。⑲《温县人民法院绩效管理考核办法》，载“河南省温县人民法院网”，http://hnwxfy.hncourt.gov.cn/public/detail.php?id=1077，最后访问时间：2018年7月1日。

法官所面临的风险，还来自于上级法院可能进行的发回重审、改判或审判监督。“上诉发改率”是不少法院对法官进行绩效考核时的重要指标。有的法院根据被上级法院发回重审或改判等的案件数量对法官进行绩效考核。例如，某中级人民法院规定，全部完成岗位职责，记100分，但是，“被上级法院发回一件扣6分。被上级法院部分改判（部改不超过50%，否则视为全部改判）的1件扣5分；全部改判的1件扣10分”。“经申诉审查、再审等一定法律程序确认为中院二审维持、发还、改判基层法院一审案件错误的，或基层法院书面报告错误，查证属实的，每1件扣10分。”⑳《吕梁市中级人民法院绩效考核实施办法》（2013年6月28日审判委员会讨论会议通过），载“吕梁法院网”，http://sxllzy.chinacourt.org/article/detail/2015/12/id/1775797.shtml，最后访问时间：2018年10月12日。类似的如《城固县人民法院审判、执行绩效综合考评办法》［城法发（2013）22号］，载“城固县法院网”，http://cgxfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=335，最后访问时间：2018年10月12日。有的法院则相对合理，对上诉改判率、上诉发回重审率等设置最低限制，在超出最低限制时才对法官个人的绩效考核产生消极影响。例如，某基层法院规定，“上诉改判率不高于2%，得基本分（6分），每增加0.5%扣1分；上诉发回重审率不高于2%，得基本分（6分），每增加0.5%扣1分”。㉑《祁县人民法院年度工作绩效考核办法（试行）》，载“山西省祁县人民法院网”，http://jzqxfy.chinacourt.org/article/detail/2013/12/id/1166662.shtml，最后访问时间：2018年10月12日。

此外，其他机关或部门的监督（如检察院的监督、人大的监督、纪委监委的监督等）、舆论的批评、学者的批评等也是法官所面临的风险。特别是，如果引发重大的舆论事件，也可能给法官个人带来严重的消极影响。

法官在进行裁判时，一定会理性地评估不同的裁判结果和裁判理由将给自己带来的风险，并思考如何控制和降低风险。降低风险的一种途径是在裁判时尽可能遵循具体明确的法律规则。一方面，这能最大限度地降低裁判被上级法院改判或发回重审的风险；另一方面，在遵循了具体明确的法律规则时，可以将当事人的怨气引向法律规则，从而降低当事人将怨恨集中于法官个人的可能性。司法实践中法官大多非常欢迎上级法院所下发的“指引”“指导意见”“会议纪要”等司法规范性文件，其原因也正在于此：这些司法规范性文件虽然不属于法律渊源，也不具有司法解释的效力，但其提供了非常具体而明确的裁判方案，清晰表达了上级法院关于相关法律问题的立场；如果按照这样的裁判方案进行裁判，被上级法院改判或发回重审的风险将大为降低，当事人将怨恨集中于法官个人的风险也大为降低。

如果找不到具体明确的法律规则，法官要想降低风险，就只能选择另一种途径，即在较大的自由裁量空间中寻找中庸之道，并在裁判方案上向那些缠讼闹访风险较高的当事人倾斜。法官在庭审时需要对案件当事人的性格、心理等个体特征进行观察，评估当事人进行上诉、申诉、上访乃至从事极端行为的可能性；当事人的缠讼闹访风险越高，为降低风险而使裁判方案向其倾斜的需求越大。正因如此，司法实践中经常出现法官“和稀泥”“各打五十大板”的现象，并且，从当事人的角度来说，往往是“爱哭的孩子有奶吃”。

就《侵权责任法》第24条而言，如前所述，第24条并未给法官提供具体明确的法律规则，不论在构成要件还是在法律后果上均赋予法官以极大的自由裁量权，从最高人民法院的司法解释到各级法院的司法规范性文件对第24条的解释适用也少有涉及。㉒最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第157条仅涉及一方在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害这种特殊情形。因此，法官在适用第24条时无法通过遵循具体明确的法律规则的途径来降低风险，从而只能选择后一种途径，即，在自行确定裁判方案时采用中庸之道，并且向缠讼闹访风险较高的当事人倾斜。适用第24条时的中庸之道即判决行为人分担损失，㉓例如，在一个案件，一审以被告没有过错、死亡是自身疾病导致为由驳回了原告的诉讼请求，二审则加以改判、适用第24条判决被告补偿5.5万元。见“郑巧莲等与浈江区华健之家商店生命权纠纷上诉案”，广东省韶关市中级人民法院（2017）粤02民终1127号民事判决书。具体的数额则在很大程度上要视双方当事人的缠讼闹访风险而定。只有在被告一方的风险大而原告一方的风险小时，或者，在法官因为其他因素（如职业道德感）而选择无视裁判风险时，法官才会考虑完全驳回原告要求分担损失的诉讼请求。

从法官控制和降低裁判风险的角度来看，我们可以发现，在“电梯劝烟案”的一审中，判决被告分担损失、向原告补偿15 000元，对于法官而言大概是裁判风险最小的裁判方案：这样的判决结果并未超出《侵权责任法》第24条的文义所设定的规则，且被告接受这样的判决结果。被告在一审判决之后没有上诉，而是接受了一审判决结果，在上诉时又表示即使原告不提起诉讼，“也愿意对其进行一定费用的捐赠”，这至少说明，一审法官对于被告进行上诉、申诉、上访乃至从事极端行为的可能性所作的估计是大体准确的。一审法官只是错误地估计了原告一方的风险：原告竟然会提出上诉并且要求认定被告存在过错、判决被告承担一般侵权责任。我们甚至可以推测，如果该案并未因媒体报道而引发舆论的广泛关注和讨论，二审法院也并不一定会推翻一审的判决结果。在被告并未上诉且仍然愿意分担损失的情况下，二审法院维持一审判决才是顺理成章的事情，推翻一审判决并驳回上诉人（原告）的诉讼请求反而是一种对法官而言风险更大的方案。二审法官在判决中大费笔墨，以维护社会公共利益为由去论证在一审被告未上诉的情况下改判并驳回原告诉讼请求在程序法上的正当性，说明二审法官对这种裁判方案的风险是心知肚明的。

（二）给当事人及潜在的当事人带来的问题

第24条给法官的自由裁量空间过大、学界对第24条的解释适用争议极大而鲜有共识，从而第24条给法官带来了巨大的裁判风险，而司法实践中法官不得不考虑如何控制裁判风险，这些因素累加起来，使得第24条在裁判实务中存在明显的类案不同判的现象。

以争执或交谈中一方猝死、受伤或病发的案件为例，笔者在“北大法宝”数据库中以“争执”“争吵”“猝死”“过错”“因果关系”“分担损失”等关键词及其组合进行检索，在检索结果中抽取近几年的数百个案例作进一步筛选，逐一剔除其中的刑事案件、在争吵过程中发生殴打的案件、适用过错责任原则的案件等，仅检索到了2个否认构成过错责任、判决驳回原告诉讼请求的案例，㉔“岳丕香与金晓霞等生命权纠纷上诉案终审判决书”，甘肃省金昌市中级人民法院（2015）金中民一终字第99号民事判决书；“郭晓野、郭晓红与田同德、薛晶生命权、健康权、身体权纠纷”，吉林省长春市朝阳区人民法院（2017）吉0104民初5991号民事判决书。却检索到了23个适用《侵权责任法》第24条（或适用《民法通则》第132条）的案例。㉕此外还有2个案例，判决书的实质内容仍是在不成立过错责任的前提下判决由被告分担损失，但在裁判依据上未适用《侵权责任法》第24条或《民法通则》第132条。参见“李贺与王树军、王哲生命权、健康权、身体权纠纷”，吉林省东丰县人民法院（2018）吉0421民初375号民事判决书；“任银元诉被告樊灵芳生命权纠纷案”，山西省霍州市人民法院（2016）晋1082民初385号民事判决书。

这2个驳回原告诉讼请求的案例，都是受害人在争执或交谈中因自身特殊体质（一个为患有高血压，另一个为患有高血压和心脏病）而死亡的案例；在适用公平责任的23个案例中，有19个案例是受害人在争执或交谈中因自身特殊体质（最常见的是患有高血压、心脏病等）而死亡或病发（17例死亡，2例病发）。㉖另有4个案例是当事人在争执过程中摔倒或被碰伤，但原告无法证明其摔倒或被碰伤是谁所导致，即无法证明被告有过错、无法证明被告的行为与原告的受伤之间有因果关系。对于这些在争执或交谈中受害人因特殊体质而死亡或病发的案例，法院都是认定被告没有过错、只有事实因果关系（有的表述为“存在一定的诱因”或“存在事实上的联系”）、没有法律因果关系。也就是说，仅从构成要件和事发诱因来看，这些案例与“电梯劝烟案”具有高度的相似性。显然，从数量上看，备受批评的“电梯劝烟案”一审判决思路在司法实践中反而属于主流，广受赞扬的该案二审判决在司法实践中却属于少数派。

即便透过构成要件再进一步观察行为人的行为，与“电梯劝烟案”中行为人的行为应受法律鼓励（“自觉制止不当吸烟行为”）相似，有的案例中行为人的行为同样也是应受法律鼓励的，或者至少是在道德上不存在任何可指责之处的。一起案例中，甲认为其宅基地被乙所占，丙劝说甲“以和为贵，双方私下解决，解决不成再起诉”，并自发到乙家与乙对此事进行调解，其间，乙的女儿告诉丙其父亲有高血压病，并提出由其家庭其他成员与丙另定时间协商，丙表示同意，丙与乙继续交谈几句话后，乙突发心脏性猝死。法院认定，丙出于好意为协调甲乙纠纷到乙家中与乙商讨解决事宜，且乙并不反对，丙事前并不知道乙患有高血压等疾病，交谈期间经乙女儿告知方才知道，且交谈过程双方并没有发生口角并同意协商解决。㉗“陈耀平等与陈素玉等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”，广东省潮州市中级人民法院（2017）粤51民终456号民事判决书。显然，丙出于好意自发协调甲乙间的纠纷，其行为同样应受鼓励。在另一起案例中，甲乙事前相识，甲将面包车停在某条道路上，等候乙来商量借钱一事，乙到来后，趴在副驾驶座车窗上与坐在驾驶座上的甲说话，交谈中乙突然仰面倒在地上并发生心源性猝死。㉘“贺诗根等与邓欢生命权、身体权、健康权纠纷上诉案”，湖南省衡阳市中级人民法院（2017）湘04民终390号民事判决书。显然，在这一过程中，甲的行为即使按照道德标准进行评价也不存在任何可指责之处。但是，在这两个案件中，不管是一审法院还是二审法院，都适用公平责任规则判决分担损失。

除是否适用公平责任规则判决行为人分担损失存在类案不同判现象外，在分担损失时的范围和具体数额上，司法实务中也没有规律可循。就是否分担精神损害而言，在上述23个适用公平责任规则的案例中，大多数案例（17个）没有涉及是否分担精神损害的问题，而是直接由法官酌定应分担的金额；法官明确认为在适用公平责任规则时只分担财产损失的案例仅有2个；㉙参见“陈智刚、陈智勇、陈智英与刘其佑生命权纠纷案”，四川省资阳市中级人民法院（2017）川20民终689号民事判决书；“曾丽春诉柯进步健康权纠纷案”，福建省晋江市人民法院（2016）闽0582民初6555号民事判决书。有3个案例，法官明确判决分担的损失中包括了精神损害。㉚参见“湛红梅与深圳市公安局南山分局生命权、健康权、身体权纠纷案”，广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民终14318号民事判决书；“李维珠、汪蕾玲与沈明烈、沈洁生命权、健康权、身体权纠纷”，上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101民初31883号民事判决书；“岑元富等诉刘顺忠生命权纠纷案”，贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2016）黔0424民初653号民事判决书。此外，有一个案例中，法院不支持精神抚慰金的理由是“未造成严重后果”，间接表达了在分担损失时可分担精神损失的立场，参见“李娜诉刘土杏生命权、健康权、身体权纠纷案”，湖南省桂阳县人民法院（2016）湘1021民初983号民事判决书。就具体数额而言，在17个受害人死亡且适用公平责任规则的案例中，判决分担的数额从数千元到数万元不等，例如，有的判决分担8万元（浙江杭州，2017年），有的判决分担5万元（河南南阳，2015年；河南洛阳，2016年），有的判决分担5 500元（广东潮州，2017年）。这17个案例中的损害后果都是受害人死亡，且判决分担的数额大多由法官直接酌定（而不是酌定分担比例后再乘以具体计算出的损失数额），分担数额出现如此大的差别显然无法加以合理解释。甚至，有的同一案件的一审法院和二审法院所判决分担的数额差别也非常大，例如，某起案例的一审法院判决分担6万元，二审调整为5 500元。㉛“陈耀平等与陈素玉等生命权、健康权、身体权纠纷上诉案”，广东省潮州市中级人民法院（2017）粤51民终456号民事判决书。

可见，仅以争执或交谈中发生一方猝死等情形的案件为例，关于《侵权责任法》第24条的适用，在司法实务中就存在着明显的类案不同判现象。学者对实务中适用公平责任规则的其他类型案例所作的梳理，也得出了同样的结论。㉜参见陈科：《公平责任一般条款的司法适用—以100份侵权案件判决书为分析样本》，载《法律适用》2015年第1期。

并且，法官在判决书中普遍不作说理，而是采用“虽然被告不存在过错，但确实因其而起，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，可以根据实际情况，由双方分担损失，本院酌情确定由被告补偿原告损失×××元”之类的表述，㉝“电梯劝烟案”的一审判决的核心内容就是采用了这种表述：“杨帆的行为与段小立的死亡之间并无必然的因果关系，但段小立确实在与杨帆发生言语争执后猝死，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条的规定，受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。根据公平原则，结合本案案情，该院酌定杨帆向田九菊补偿15 000元。”直接给出自由裁量结论。在判决书中采用这样的表达方式，对于法官而言当然仍然是风险最小的选择。从这种判决书中，完全无法探寻法官作出这一判决结果的真实原因和动机。

因此，对于当事人而言，在判决作出之前，完全无法预测法官会给出何种判决结果；在诉讼过程中，当事人影响法官裁判结果的有效途径，不是进行法律规则的解释和论证，也不是进行类案裁判规律的整理和说明，而是向法官充分展示自己在不满意裁判结果时所能给法官带来的风险。由此，与其他法律条文的适用过程不同，第24条的适用过程，本质上是当事人之间以及当事人和法官之间讨价还价、相互博弈、相互展现意志力的过程，是当事人可以向法官进行“极限施压”的过程。㉞也有学者对此持正面立场，认为“诉讼参与主体在司法程序中的具体行为弥补了实体法含糊规定的缺陷，使得在个案中其确定并非如学者所假设的那样恣意，在司法适用中的困难程度及妥当程度也没有如学者所担忧的那样严重”。参见窦海阳：《侵权法中公平分担损失规则的司法适用》，载《法商研究》2016年第5期。

而对于后来的社会交往参与者（潜在的当事人）而言，第24条基本上无法发挥任何正面的行为指引功能；他们无法预测自己的社会交往行为是否会给自己招来损失补偿义务，他们只能寄希望于社会交往的对方不会突然猝死、寄希望于对方猝死之后其家人情绪稳定地接受这一变故，或者寄希望于遇到一个对公平有着更准确理解的法官，一言以蔽之，他们只能寄希望于自己有个好运气。并且，第24条还会产生负面的行为指引效果，它会强化人们“多一事不如少一事”“各人自扫门前雪”的观念，抑制人们“路见不平一声吼”的冲动，因为，这可能会给自己带来无尽的烦恼：如果不幸“摊上事”，即使法院最终判决驳回原告的诉讼请求、不需要行为人分担损失，作为被告，打一场官司本身就是一件费心、费时、费力、费钱的麻烦事。

四、《侵权责任法》第24条带给我们的启示

《侵权责任法》第24条之所以给法官、当事人及潜在的当事人带来这些问题，根源在于该条所特有的表达方式。

在构成要件上，第24条完全采用负面的表达方式，只规定负面的构成要件，不规定任何正面的构成要件，这在《侵权责任法》中属于孤例。例如，《侵权责任法》第33条第1款虽然也规定了“没有过错”作为负面的构成要件，但该款也规定了行为人从事了加害行为、行为人的行为造成他人损害等正面的构成要件。第91条第1款规定了“没有设置明显标志和采取安全措施”，但该款也规定了施工人从事了在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等行为，以及施工人的行为造成他人损害等正面的构成要件，并且该款所规定的“没有设置明显标志和采取安全措施”就其本质而言是“有过错”，因而这一以负面的表达方式所表达的构成要件就其本质而言仍属正面的构成要件。第6条第2款、第85条、第88条、第90条在规定行为人“不能证明自己没有过错”这一负面构成要件时，也都规定了相应的正面构成要件。

在法律后果上，第24条以“可以根据实际情况，由双方分担失”的表述，授予法官以完全的自由裁量权，这在《侵权责任法》中也属于孤例。在其他的条文中，对于原被告双方之间的损失分担，或对于多个被告之间的责任分担，《侵权责任法》都给出了确定分担比例的指引。对此进行规定的一种方式是以具体的语言明确规定法官进行裁量时所应考虑的因素。典型的如第33条第1款，完全民事行为能力人因暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害，且行为人对此没有过错的，对受害人进行补偿的金额要“根据行为人的经济状况”来确定；又如第67条，“两个以上污染者污染环境，污染者承担责任的大小，根据污染物的种类、排放量等因素确定”。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第1款明确列举了确定精神损害的赔偿数额时所应考虑的6个方面的因素，也是其典型。另一种方式是以较为抽象的语言含糊地规定，但通过解释仍可确定裁量时所应考虑的因素，如表述为“相应的”“适当的”。例如，第37条第2款后句规定，在公共场所或群众性活动中第三人的行为造成损害的场合，“管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任”，该句所谓“相应的”，即责任范围要与管理人或组织者未尽义务的过错程度相适应；第34条第2款后句、第40条后句亦同。又如，第30条后句规定，“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”，该句所谓“适当的责任”，即责任范围要与行为所超过的限度及所造成的不应有的损害的大小相适应。第31条后句亦同。即使是非常抽象的第26条，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，该条也间接地指明了首先应根据当事人的过错来确定责任减轻的程度。

在《侵权责任法》立法的过程中，就有学者主张，“应对公平责任的适用设定严格的限制条件，对在什么情况下适用要一一列举，否则将破坏过错原则的基础”。㉟全国人大常委会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，法律出版社2010年版，第172页。也有部门建议，应当明确规定该条的“实际情况”指的是哪些情形，以避免在适用中滥用公平责任。㊱参见前引㉟ ，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第54页。但最终立法者仍然维持了《民法通则》第132条的表达方式，只是将“分担民事责任”改为了“分担损失”。这种改动只是回应了有关“公平责任是不是责任”的“语词之争”，对于法律规则的内容而言没有任何实质影响。之所以维持原有《民法通则》第132条的表达方式，主要原因大概在于认为适用公平责任的情形无法一一列举，㊲参见前引㉟ ，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第172页。担心限制了法官的自由裁量权会导致实践中的个案不公。可见，公平责任规则应当如何在立法中加以表达的问题，其背后是立法与司法之间的互动关系问题。

对于立法和司法之间的互动关系，并无固定的模式。在司法水平足够高超、司法人员足够令人信赖的社会，甚至可以没有成文法，典型的如英美法系普通法的产生和发展。反之，在司法水平不高、法官公信度不足的社会，则需要有更高的立法水平，需要由立法机关承担规则供给的重任。从我国当前的司法实践来看，我国的民事立法应当尽可能构造出具体细致的法律规则、尽可能以准确的文字将法律规则清晰地表达出来，减少在司法实践中被误用甚至故意错用的可能。一方面，这是司法水平不高所提出的要求，另一方面，这也是法官公信度不够、民众对法官充满猜疑的现实所提出的要求，是降低法官裁判风险的要求。《民法通则》第132条和《侵权责任法》第24条所采取的表达方式，只是给了法官以自由裁量的授权，但没有给法官提供任何的裁判规则，本质上是将构建裁判规则的任务推给了法官，也是将更多的风险和责任推给了法官。这些年的司法实践充分说明，这样的做法是不可取的：不论是从司法水平来看，还是从法官公信度而言，我国的法官还没有做好负担这种任务、承受这种风险的准备。公平责任规则向法官所授予的基本不受限制的自由裁量权，对于法官而言是一种“不可承受之重”。

因此，在编纂民法典的过程中，立法者应当力求法律规则的精准表达，“侵权责任编”中的法律条文对构成要件应采用正面的列举，对法律后果应给出具体的规则。对于正面列举可能出现的遗漏，完全可以在将来的司法实践中通过类推适用等司法技术加以弥补。

五、结 语

有学者主张适用《侵权责任法》第24条判决分担损失应以存在法律因果关系为要件，本文无意从漏洞填补角度或立法论角度对此问题展开讨论，本文所欲强调的是，“以存在法律因果关系为要件”的观点在第24条的文义上并无依据，也并未成为学术通说。从第24条的文义来说，在过错责任案件中，在行为没有过错、行为与损害后果间有事实因果关系的场合，不论行为与损害后果间有无法律因果关系，均可以适用第24条。因此，“电梯劝烟案”的一审判决虽然在结果上不被多数人所接受，却并未违背《侵权责任法》第24条的文义所呈现的规则；二审判决采纳“以存在法律因果关系为要件”的观点，认为一审判决“属于法律适用错误”，理由不够坚实。

在构成要件上，第24条完全采用负面的表达方式，只规定负面的构成要件，不规定任何正面的构成要件；在法律后果上，第24条以“可以根据实际情况，由双方分担损失”的表述，授予法官以完全的自由裁量权。第24条采用这种表达方式的结果是，其本质上没有提供任何具体明确的法律规则，只是给法官赋予了极大的自由裁量权。这给受害人提供了不合理的预期，也给法官带来了极大的裁判风险。

在适用第24条时，从降低裁判风险的目的出发，法官必然偏向于选择中庸之道，即判决行为人分担损失，具体的分担数额则在很大程度上要视双方当事人的缠讼闹访风险而定。“电梯劝烟案”一审判决所选择的裁判方案对于一审法官而言大概是裁判风险最小的方案，如果该案并未因媒体报道而引发舆论的广泛关注和讨论，二审法院并不一定会推翻一审的判决结果。因此，我们在对“电梯劝烟案”的二审结果表达赞同立场的同时，也应对一审法官给予同情的理解。

从司法实务来看，在类似的案例中，大多数法院选择的是与“电梯劝烟案”的一审结果相同的裁判思路。这充分说明，问题不在于“电梯劝烟案”的一审法官，而在于《侵权责任法》第24条，在于《侵权责任法》的立法者没有在第24条中给出具体明确的法律规则。第24条在司法实践中的适用情况充分说明，我国法官需要的是具体、明确、清晰的裁判规则，过大的自由裁量权对于法官来说反而是“不可承受之重”。“电梯劝烟案”的一审法院备受指责，其在本质上是承担了本应由立法者来承担的责任。在编纂民法典的过程中，立法者应当勇敢地承担起提供具体、明确、清晰的裁判规则的责任，“侵权责任编”中的法律条文对构成要件应采用正面的列举，对法律后果应给出具体的规则，而不应将构造具体裁判规则的责任推给裁判机关和法官。