论《侵权责任法》第三十五条在司法实践中的理解与适用

摘 要 随着社会主义市场经济体制的确立，劳动力市场的用工模式也从单一的劳动关系向雇佣、承揽、帮工关系等多元化领域发展。《侵权责任法》第三十五条首次以立法的形式提出“劳务关系”这一概念，但未对其进行明确，从对某些关系的司法保护领域出现了空白或者重复紊乱的现象。本文拟对《侵权责任法》第三十五条进行分析，并提出完善建议。

关键词 劳务关系 规则原则 责任承担

作者简介：仓媛园，江苏省盐城市中级人民法院，法官助理，研究方向：民商法和诉讼法。

中图分类号：D923.7 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.019

一、劳务关系的界定

实践中，劳务关系的涵盖面非常广泛。关于“劳务关系”的概念，目前尚无明确的法律定义，学者及司法实践中的观点呈“百家争鸣、百花齐放”的状态。有观点认为，劳务关系是一种特殊的债权债务关系，由当事人双方一方提供劳动，另一方享受服务。 亦有观点将劳务双方定义为雇主与雇员的关系。 《侵权责任法》实质上是以“提供劳务一方”、“接受劳务一方”、“劳务”、“劳务关系”等术语分别代替了“雇员”、“雇主”、“雇佣”、“雇佣关系”等术语，在我国立法及司法实践中，二者的含义其实是相通的。 笔者认为，广义上的劳务关系是指一切与提供劳务有关的权利义务关系，其标的是劳务。狭义的劳务关系仅仅指雇佣关系，即双方当事人根据约定订立的契约，由一方为另一方提供劳动服务，另一方基于此服务给付相应的报酬。

二、劳务（雇佣）关系与劳动、承揽、帮工关系的联系与区别

（一）劳动关系与劳务关系的法律辨析

一是主体不同。劳动关系的主体是明确的，一方是劳动者，另一方是用人单位。而劳务关系的主体则多种多样，可以是单位与个人，也可以双方都是自然人，还可以双方都是单位。二是依附的程度不同。劳动关系两个主体之间存在着行政隶属关系，劳动者除提供劳动外还要接受用人单位的管理、考核。而劳务关系的当事人虽然有一定的依附关系，但相对更平等、自由。三是享受的待遇和法律保障不同。对于劳动关系法律保障的更具体全面，劳动者享受医疗、工伤、养老等社会保险。而劳务关系中，提供劳务的一方并不享有这些权益。四是适用的法律及纠纷的处理方式不同。劳动关系所产生的责任不仅是民事责任，还有行政责任。而劳务关系仅产生民事上的责任。

（二）劳务（雇佣）关系与承揽、帮工关系之间的法律辨析

《合同法》第251条规定，“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作、交付工作成果、定作人给付报酬的合同”。传统观点对劳务（雇佣）关系与承揽关系的区别主要集中在两者的标的不一样，承揽关系的标的是工作成果，劳务关系的标的是劳务。这一划分是抽象的，很多情况下劳务凝结在一定的工作成果中，而工作成果的判断标准亦没有明确认识。 因此在实践中仅凭这一点是很难分辨出两者的差别。这时应从两者的特性出发加以鉴别，考察是否存在控制、指挥等从属关系；分析是否对工作成果负责；辨别是哪一方承担合同履行过程中的风险；注意是持续提供劳务还是一次性提供工作成果以及报酬给付方式。总之，在辨别两者之间的关系时，需综合考虑各种因素，抓住两者的本质特征进行分析。

三、劳务关系中的归责原则

纵观各国关于接受劳务方责任的立法不难看出，接受劳务方就提供劳务方因执行职务致他人损害应负赔偿责任已成为现代法律发展的趋势，但关于其中的归责原则却尚无定论。

（一）比较法上的考察

在英美法系中，雇员从事职务时因侵权行为致他人遭受损害，雇主应负赔偿责任。此种责任应属无过错责任。 即便雇主在选任或者监督过程中已尽注意义务，且雇主亦无过失，仍应为雇员之行为负责。大陆法系一般采用过错推定责任原则，即以雇主的过错确定雇员致害责任，此处雇主的过错主要指在选任、监督雇员方面的过错。例如，《德国民法典》规定：“雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时违法施加于第三人的损害，负赔偿义务。雇用人对于在任命受雇人时，对装备和监督已尽必要注意，或者即使已尽必要注意仍难免发生损害的，不发生赔偿义务。”

（二）我国《侵权责任法》中的归责原则

我国关于雇员（提供劳务方）受害赔偿纠纷的归责原则经历了三个阶段。

1.过错责任原则阶段。2000年10月颁布的《民事案由规定（试行）》首次将雇员受害赔偿纠纷案件纳入特殊侵权的范围，但实践中因为缺少具体的法律依据，人民法院大多以民法通则第一百零六条第二款为依据，采用过错责任原则。2.无过错责任原则阶段。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损司法解释》）颁布后，首次以司法解释的形式明确了雇员受害赔偿纠纷适用无过错责任原则。在司法实践中，人民法院一般都适用《人损司法解释》第十一条的规定，采用无过错的归责原则。3.无过错责任原则兼过错责任原则阶段。《侵权责任法》第三十五条规定，雇员从事雇佣活动时造成他人损害的，采用无过错责任原则。雇员因雇佣活动而自身受到损害的，则适用过错责任原则，雇主依据自己是否有过错和过错程度承担相应的责任。

四、接受劳务方承担责任的要件

1.提供劳务方与接受劳务方之间存在劳务关系。是否存在劳务关系，是认定接受劳务方对提供劳务方致人损害行为应否承担赔偿责任的前提。然而，立法对劳务关系的内涵并未作明确的规定，因此对劳务关系在法律上的判断标准，是司法实践中所面临的共同问题。对此，本文在正文的第一部分已经详细阐述。2.提供劳务方的行为属于执行职务的行为。提供劳务方的行为是否属于执行职务的行为，是接受劳务方承当责任的决定性因素。对于执行职务的认定，在学说上的观点主要有：其一，主观说。它又分为接受劳务方意志说和提供劳务方意志说。接受劳务方意志说，指以接受劳务方的意志为判断标准，其指令提供劳务方从事的事务即认为为执行职务的行为。提供劳务方意志说认为，以雇员（提供劳务方）的主观意思为标准，凡依据接受劳务方的指令办理或是為所指令从事的事项之利益而实施的行为，均因认定为职务行为。其二，客观说。持客观说的学者认为，应当直接从外观判定提供劳务方的行为是否属于执行职务，只要是依据客观标准可以认定为执行职务的，不论雇主和雇员的意志如何，都属于执行职务。 此外，王泽鉴先生认为，凡是依据常理，能够认定与雇主所指令执行的职务相关联的一切事项，均可以作为受雇事项的范围。 《人损司法解释》亦规定，即便雇员的行为不在雇主的授权范围内，但只要其具备履行职务的外观或是与履行职务有逻辑联系的，也应当认定为“从事雇佣活动”。由此可见，判断执行职务的范畴应当从行为人的主观意志和行为的客观性质两方面加以判断。3.提供劳务方的行为构成侵权行为。这是接受劳务方承担责任的必要条件。这一要件包括受害者遭受损害、提供劳务方的行为具有违法性、提供劳务方主观上具有过错、提供劳务方的行为与损害后果之间具有因果关系。

五、接受劳务一方责任的承担

（一）外部责任的承担

根据法律规定，提供劳务方因其职务行为给他人造成的损害应当由接受劳务的一方来承担。“他人”即是该项法律关系中的当然权利主体。笔者认为“他人”的范围应是除了用人者以外的第三人，也可以是同一用人者的其他雇员。

1.与受害人过错的过失相抵。《侵权责任法》第26-27条规定了过失相抵的规则，该规则应同样适用于接受劳务方的责任中，即因受害人过错导致损害发生或损害扩大存时，应适当减轻甚至免除接受劳务方的责任。2.与第三人的责任。对于雇员在履行职务时因第三人侵权而受到损害时雇主是否应当承担赔偿责任的问题，《侵权责任法》并没有作出明确规定，但第二十八条规定“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”因此，依据公平原则，笔者认为在雇主无过错的情况下，雇员在履行职务时因第三人原因受到损害，雇主无需承担责任，雇员只能向第三人追究侵权责任。

（二）内部责任的承担

1.接受劳务方享有的追偿权。追偿制度，犹如悬挂在雇员上方达摩克利斯之剑，敦促其在履行职务时勤勉忠诚谨慎，尽可能的避免发生侵权行为。追偿制度有利于维护公平，避免雇主责任成为雇员逃避责任的“避风港”。 《侵权责任法》虽规定追偿权，但立法部门本意是可以追偿。法官在此问题上可以在依据公平和利益平衡原则、过错程度等因素综合考量的基础上自由裁量。2.提供劳务方对接受劳务方的追偿权。当提供劳务方在执行职务过程中造成第三人损害，受害人以提供劳务方的侵权为依据，向其主张侵权损害赔偿，其支付赔偿金后，能否向接受劳务方追偿。笔者认为，提供劳务方虽然为实际加害人，但根据报偿理论，其可以向接受劳务方追偿。

（三）免责事由

在我国关于提供劳务方致他人损害赔偿责任的免责事由，目前尚无法律规定。笔者认为，这种免责事由有以下几种：一是不可抗力。不可抗力作为一般的免责事由，除法律另有规定外，在任何场合均可适用。二是提供劳务方的行为不构成侵权且不具备法律规定应当承担责任的情形。三是受害人的故意行为。四是正当防卫、紧急避险。

六、现行立法的缺陷

《侵权责任法》第三十五条的立法本意是考虑到提供劳务方本身承担责任的经济实力，为更有利于保护权利人的权益，故规定由接受劳务一方承担侵权行为的赔偿责任。但一律由接受劳务方承担侵权责任，大大减轻了雇员的“合理注意”义务而人为的加重了雇主的责任，有违公平原则，既纵容了提供劳务方的违法行为，也不利于救济受害人。对此，《人损司法解释》第九条的规定更为合理。对“劳务关系”的含义等未加以明确，增加了审判实践的困扰，对于从事民事审判工作的审判人员来说，无论是雇佣、帮工都是提供劳务的过程。面对一个具体的案例时，如何对劳务关系作出认定，是一個极具挑战性的课题。

七、如何弥合与完善

（一）在风险承担方面

现代社会是风险社会，危险责任不断涌现。我国现行的救济模式是民事侵权损害赔偿制度和工伤保险救济体制相结合。为应对日益增长的社会风险，亟需探索新的救济模式。这种新的救济元素就是将风险通过保险和价格机制转嫁给社会分担。

1.对于双方之间的劳务关系比较稳定的，危险系数较高的，大力推广“雇主责任保险”。 新修订的《保险法》并未对“雇主责任保险”作出明确规定，保险业界有此类型的保险项目，但具体条款内容各不相同。因此，我国需要完善相关保险法规定，为其实施提供统一标准、统一管理、统一监督。2.对于像保姆、钟点工等流动性比较大的，服务处所不固定的，可以由其所在的家政服务公司为其投保相关的家政险。若是由接受劳务方投保家政险，因为此类劳务人员流动性较大，在实践操作中很不方便。若由家政服务公司统一办理，也会方便操作，提高效率。3.对于提供劳务方自身来说，也可以投保人身意外伤害险等类似险种，来降低自身承当风险责任的概率。

（二）在法律适用方面

尽快出台相应的司法解释，一是要明确个人劳务关系的含义、范围等，个人劳务关系的定义明确后，对审判实践无疑具有指导意义；二是借鉴《人损司法解释》的相关规定，弥补《侵权责任法》领域的空白问题，解决法官办案中的实际困惑问题。

注释：

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