“静态”自然资源使用权立法观念之批判——兼论自然资源特许使用权的立法技术

杨 曦

(苏州大学 王健法学院，江苏苏州215006)

《物权法》将自然资源使用权纳入用益物权体系。在2018年公布的《民法典各分编(草案)》中同样如此，规定在第124条且仅仅列举了“探矿权、采矿权、取水权和使用水域、滩涂从事养殖、捕捞的权利”。有些自然资源使用权确实具有物权属性，但是私法学者希望通过在民法典中预设使用权种类的方式，确立自然资源使用权的物权属性是否可取呢?例如“在物权编中明确‘矿藏、水流、海域’的法律地位”是否必要?[1]有学者主张未来的立法在列举准物权的类型时，应将狩猎权纳入物权法之中[2]。那么这种通过列举的方式明确准物权种类的方法是否能够周延地将所有的具有物权属性的自然资源使用权囊括进来?没有被规定到物权法之中的自然资源使用权就不能适用物权规则吗?如果可以适用物权法，那么自然资源使用权被规定在《物权法》中又有何意义?应当说目前的立法模式是通过“静态”观念去观察自然资源使用权、从应然角度去理解自然资源使用权的性质的，而没有发现自然资源使用权成为一种“物权”是一种动态的过程，没有发现自然资源使用权“物权化”是需要外部条件(外部制度的支撑)的，而这些外部制度的储备过程恰恰是一个动态的过程。在外部条件没有成熟时，自然资源使用权过早地“物权化”会使其成为一个“早产儿”，既没有现实的运行空间也没有足够的法律制度支撑，最后往往让这种规定成为“具文”，成为一种超前的制度设计。

一、一种新型权利的诞生过程:从普通许可到特许使用权

实证主义权利观将权利的概念限制在法律的框架内，认为只有法律保护的利益才能被称作权利。利益作为权利的基础与本源，是权利的构成要素之一。事实上的利益与法律对该利益的承认(即请求权与特权之属)存在明显的区别，而这对解决法律冲突问题至关重要[3]。不能将所有的利益都当然地视为权利。当代权利利益论认为某人拥有某项权利，即获得某项福祉(利益)，在这一方面成为使得其他人承担某项义务的理由[4]。并非所有的权益都必然能够上升为权利。当一个利益能够通过立法宣示为权利时，意味着此权利的诸多诉求已近成熟，救济前无须进行法律思维的塑造[5]。其实，我们所称的“自然资源使用权”并非是严格意义上的权利，要明确自然资源特许使用权的生成，首先要明确何种自然资源的配置方式能够产生“权利”，何种方式只能产生某种“利益”。

(一)普通许可与特许使用权的区别

行政法与准物权有着天然的联系，但是不同的行政行为显然是能够衍生出不同的“权利”类型的。民法学者认为，所谓准物权由行政许可或行政特许“催生”“准生”与“确认”[6]。这种观点显然未能区分特许与普通许可的区别。普通许可与特许对应都是严格意义上的权利吗?答案应当从普通许可和特许的区别谈起。普通许可的本质是法律禁止的解除，对当事人行为自由的恢复，是一种资质的获得。其与特许从获得方式上、是否有偿、是否可以转让、许可的基础、适用的程序等方面有着本质的不同(见下表)[7]。所以普通许可使用的自然资源并不是权利的获得，其背后对应的只能是一种期待利益。

表普通许可与特许使用权的区别

我国在公法上的特许指的是行政许可法第12条第2款的内容。在日本，“特许是对国民设定其原本不拥有的权利或权利能力的行为[8]；在德国，“特别许可扩大了公民权利的范围”[9]；在韩国指为特定相对人设权行为[10]。从各国立法来看，特许是一种设权行为是没有问题的，其本质上是将国家所有权或经营权的一部分分离出来，然后让渡到其他组织或者个人，成为一种私权利。这种权利的设置禁止了他人的进入，为他人设定了义务。所以，通过特许获得的自然资源使用是设权性使用。

普通许可是一种利益的获得，是否达到权利标准，仍旧需要个案判断。以捕捞许可为例，捕捞行为本质上就是一种相互伤害的经济行为，理论上说，政府每颁发一个捕捞许可证就侵害了原有捕捞者的权利。在此情形之下，原来的渔民并不可以提起民事侵权之诉，这种“反射利益”在法律上是得不到保护的。类似的还有所谓的“交通通行权”，很多情况下同样是反射利益。因此，在普通许可之后，会出现能够自由使用却无权利的情况。例如，民国时期的判例规定“私地井水虽所有者可以自由营业但不能认为权利”[11]。此外，自然资源的普通许可使用是与身份紧密结合的，并不具有可交易性，只要符合条件即可获得。在行为人不符合法定条件时，撤销该许可，政府同样不用补偿。依据《行政许可法》第8条第2款规定，行政机关基于公共利益撤回、变更原有许可的补偿仅是基于信赖利益的保护。所以，自然资源普通许可使用对应的是“资质”，在很多情况下并非对应权利，所以只能定位到利益的阶段。但是，倘若政府设置配额或者是在区段上设置排他的使用权，实际上是赋予相对人可以与第三人抗衡的法律效果，便可以称其为权利，而这种新权利的设定方式称为“特许”[12]。本文所指的自然资源使用权包含特许使用权和普通许可使用。

(二)自然资源特许使用权是一种新型权利

随着社会发展，普通许可是可以转化为特许使用的。以取水权为例，从世界各国对水资源利用的法律制度上看，对于水权的使用也经历了一系列的演变，从“绝对所有权规则”(是水资源与土地权属尚未分离的体现:水资源被看作土地的附属)、“河岸权规则”(水权优先归属于拥有河岸土地的人)、“先占规则”到“许可规则”。前期水资源主要依靠的是民法规则配置，但是随着人口的增多，资源的紧缺，目前水资源的配置主要依靠行政许可。其中，取水权可交易性的内部属性同样发生着变化。我国真正意义上的水权量化交易是2000年的东阳义乌水权交易，这意味着水资源许可使用也向着特许权利化的方面迈进，但就目前而言，取水权的交易体系还没有完全构建起来。因此，自然资源管制制度演变的主要内容包括:自由进入——进入管制——基于个体产权的解决方法(个人配额IQ)、可转让的个体配额(ITQ)[13]。在法律上基本对应自由使用——普通许可使用——特许使用，有时存在三种使用方式同时出现的情况。2016年国务院颁布《关于全民所有自然资源资产有偿使用制度改革的指导意见》明确了完善自然资源实行有偿使用制度。这意味着大部分的自然资源将从普通许可使用转向特许排他的方式进行资源的配置。

具体来说，特许权是否为物权因物的性质而定，如探矿权就没有特定明确的客体而不能视为用益物权[14]。在对于自然资源使用权的性质认定上，一般而言，越是具有实体、越是稳定的、越是能够排他的自然资源其越能够体现物权属性。而那些越没有实体、流动性越大的自然资源是否能够物权化，取决于外在制度是否能够有效的构建。但是像排污权这样新型财产权利不能简单地纳入现有的债权物权二元财产权利体系[15]。所以，不同自然资源的法律性质需要通过具体情况讨论，一概而论反而不利于认清自然资源使用权的性质。

综上所述，从普通许可到特许使用是自然资源使用权新型权利的产生过程，即取水权、排污权、滩涂养殖权等自然资源特许使用权是新型权利，其法律性质发生了质的改变。但是，这种新型权利是否可以归为物权还需要基于不同客体的内在属性进行深入探讨。

二、批判“静态”立法模式之理由:围绕“捕捞权”之争的启示

有学者曾尖锐地指出，渔业权不是一项独立的民事权利类型，其存在破坏了“一物一权”的民法体系[16]。崔建远教授随后发表《论争中的渔业权》对这一理论逐一反驳，认为渔业权是一种准物权，一个权利束，是一种物权[17]49。我们抛开论证中出现的瑕疵，就观点而言，两位学者的部分观点都有一定道理，只是角度不同而已。前者从实然角度出发，认为捕捞权并不是财产权，不能交易，是符合当时(乃至现在)中国的现状的。后者从应然角度，认为捕捞权可以成为一种可交易的财产权，其本身是一种“静态”地对捕捞权立法技术进行的认知，不可谓错，但是实在难以符合目前的权利制度架构。

(一)种类预设在《物权法》中的“静态模式”

这里所谓的“静态”并非针对准物权的概念体系，准物权本身是一个动态的概念。我们暂且不论借用英美的“权利束”的概念解释大陆法系的物权学说是否准确，在此所指的“静态”仅是准物权说认为需要在《物权法》中预设物权种类的立法模式。

崔建远教授在论文中提及国外的数个案例论证渔业权是一种财产权，并且证明此情况之下，捕捞权的排他性[17]50。论证不可谓不严密，从应然角度，捕捞权可以成为一种物权。但实际情况也如他所讲:“因渔民祖祖辈辈在特定的水域从事养殖、捕捞活动以获取生活资料，养殖权、捕捞权为其原本就拥有的‘权利’，且该权利属于渔民的基本权利，是渔民的人权，所以应当采取行政许可制度而非特许制度赋予渔民养殖权、捕捞权。”[6]124通说认为准物权即是特许物权，但是此处显然将准物权的外延扩大了。普通许可并无附权性，这种“资质”是终究不能转让的，并不具有物权属性。纵然从应然层面上讲，普通许可可以转化成为一种特许，但是从实然到应然层面需要许多的制度配合，在这些制度没有完善之前，不能单单地从“静态”的思维去理解使用自然资源行为的性质。

准物权说学者虽然通过国外的制度论证了渔业许可的可转让性、可配额化管理，但在国外同样出现了失败的案例。以马维尔渔场为例，其是以渔网投放数量为基础建立起来的附权体系，但是随着鱼价上涨，外来人员的流入，政府很快失去了对特许附权体系的控制[18]。1998年“中国第一包江案”产生了同样的结果，炸鱼、毒鱼事件频发，最终导致承包者与政府双输的结局。结果告诉我们，产权不仅要靠政府界定，还要靠政府维持。这种无法监管的局面一方面是由于当地人民并不赞同这种对于江域的排他性使用，另一方面是因为管理成本过于高昂。所以自然资源产权化、特许化不能不顾实际情况，要结合国情作深入的考量。渔业资源的配额化管理需要极强的政府管理能力，“新西兰对配额各个实施环节都加强了管制，从鱼的捕捞和靠岸，再到最终的消费及出口，政府都实施了全程的管制措施”[19]。而我国目前还达不到这种管理水平。随着捕捞主体的增加，这种产权秩序极易被破坏。

之所以会产生这样的结果，可以通过经济学方法进行解释。产权的界定本身就必然是一种政府行为。在现实的经济体系当中，权利未定和产权模糊不清的现象是许多经济物品的常态，而且现实之中存在着大量无法界定产权或者即使界定也不能执行的情况。经济学上称之为“外部性”。外部性的产生是由三种原因导致的:(1)产权无法确定；(2)产权可以确定但没有明确界定；(3)产权虽能确定但却不可执行或者执行成本过高。第三种原因的形成是产权执行的困难，产权的实现被施放者与承受者的交易成本阻却，已确定的产权形同虚设。此时，外部性施放者的行为将与产权没有确定一致[20]208-216。在这种情况下，使用权不会、也不能衍生出排他的性质。

我国《物权法》第123条规定了“捕捞权”，而渔业法规定的显然是对捕鱼资质的管理。这种“资质”并不是《物权法》应该规定的，或者说即使在《物权法》中规定，也得不到物权的排他性保护。许可人无法援引《渔业法》《物权法》对非法侵权人提起侵害其“资质”的民事诉讼。《渔业法》中关于捕捞的规定仅是一种纯粹的行政管理。例如，目前我国解决过量捕捞的问题并非是通过特许而使捕捞权物权化，不是通过私法手段相互监督，而是通过限定捕鱼的方式(《渔业法》第20、24和25条)、设置禁渔期(《渔业法》第21条)或者限定捕鱼的种类(《渔业法》第27条)等行政手段控制。这些行政手段与《物权法》并没有交集，这使得捕捞权往往没有自己的内容，其成为养殖权的下位概念。在实际案例中，一般是由于侵犯养殖权，所以侵犯捕捞权，这种情况使得捕捞权名存实亡。在《物权法》《民法典各分则(草案)》中预设“捕捞权”显然是过于“超前”了，或者说实用性不强。在“利益”阶段就对自然资源的使用进行“权利”的定义，很容易让这种新型权利成为一个“早产儿”。这样反而不利于自然资源的权利化配置。政府管制的方法一般有三种:一是制定标准(普通许可)，二是收费(费、税)，三是权利交易(特许)[20]213。自然资源产权化不是唯一的优化资源配置方式。当第三种管制未达到适用条件时，不应当否定前两种政府管制的作用。

(二)内外两个方面的“动态”属性

静态预设自然资源使用权的性质是不符合自然资源使用权本质属性的，而考虑一种资源使用权的特性应当从内外两个方面加以确定。

1.外在的“动态”属性

自然资源使用权的产权化需要各自不同的外在条件的配合，自然资源特许使用的形成必须具备三个外在要素:(1)公示登记制度的技术。对于一种自然资源能否采用登记制度是其是否能够特许权利化的前提。通过公示登记制度能够明确个体使用自然资源的边界，同时也是其是否能够具有物权排他性的关键。(2)可使用的总量边界。总量边界确定的外在条件主要针对的是可再生资源而言的。这同样需要科学技术的提高，即能够通过科学分析，明确了解自然资源使用的临界带。“所谓临界带是指所有资源都可能被掠夺到灭绝的程度。如果使用的数量超过自然更新的速率，那么此类资源可能实际上在被开采，就像任何矿产资源一样。”[21]当然政府还要有能力维持个体和总量使用边界。(3)公众的生态观念。公众生态观念是自然资源能否特许的基础要素，即公众的可接受程度决定着其自然资源特许权利化能否顺利的展开。文化也和其他社会现象一样经常处于变化之中，文化本身也需要解释[22]。有效配置资源本身并不能说明纯粹站在经济立场上考虑问题就是正确的，而必须得到对有关引入效率观念问题上的道德认同[23]。公众的生态观念又与经济、社会发展等要素捆绑，是一个逐渐转化的过程，并且其中还有地方生态、民族的特点渗透其中。以上种种是技术和法律层面双向认定的过程。这些新型权利的产生，不仅仅需要法律制度的转变，还需要人们的意识、登记公示技术的发展、界定临界带技术的提高，等等。

2.内在的“动态”属性

自然资源特许使用权的内在呈现出“动态”的特征。这种“动态”特征是因为自然资源特许使用权的客体和使用方式的不同而产生的:(1)权利客体的不稳定性。“自然资源领域都大量处于特定性不明的‘盖然状态’，未被控制且变动不居，单一性、独立性、价值大小难以判断。”[24]即很多自然资源物理上的不稳定性，导致了其“动态”的特征。例如，水会呈现出气态、液态和固态等状态，气态的水资源变成了气候资源，很难被认定为物权。(2)使用形式不确定。有的是一种消耗性使用，有的则是非消耗性使用，传统的用益物权一般设置在不可消耗物上，对于消耗物的使用，将其称作“消益物权”更加合适[25]。基于不同的自然资源特点，使用形态也存在不一致的情况。例如，水资源应该具有多元的产权结构和多层次的权利构造，显然不是能够通过物权法来维持的。所以，自然资源内在呈现出“动态”特征，不能从“静态”的视角进行概括。

综上所述，自然资源使用权是否能够具备物权属性，不是物权法说了算的，它需要一套完整的制度配合。在一整套制度不具备之前，或者内在属性不适合排他使用时，任何物权性的立法，要么使得这种立法得不到实施，要么使得自然资源被过度使用而形成“公地悲剧”。

三、《民法典》制定过程中对自然资源特许使用权的立法构想

自然资源特许使用权如何在法律中予以规定一直是困扰民法学界和公法学界的问题。随着公法与私法的融合，自然资源特许使用权的立法技术可以总结为两种路径:一种路径是私法的立法模式，物权法总则在理念上及在规范设计上，给各种准物权留足成长空间。物权法规定矿业权、取水权、渔业权、狩猎权各为物权的一类，并将其定位为准物权。至于每种准物权制度的躯干及枝叶，均应由作为单行法来设计，以此来满足物权法定的要求[6]12。另一种路径是公法立法模式(或称之为特别法的物权)，从外部用公法限制物权，即通过行政部门法规定一种自然资源使用权取得、征收、交易方式，然后在具有物权属性时，适用、准用物权法的相关规定[26]。显然后者更能适应这种动态的变化属性。

2018年公布的《民法典各分编(草案)》(以下简称草案)中对于自然资源使用权基本沿用了物权法的设计思路。目前《物权法》对自然资源所有权规定在第47-51条，草案则是第5章中的第43条、第45条和第48条。有学者认为《物权法》规定的“自然资源国家所有”等条文照抄其他部门法的条文，可谓“僵尸条款”[27]。在使用方面，规定在用益物权的一般规定中，即《物权法》第122条和第123条，对应草案的第124条。然而，大陆法典型国家或地区的民法典未将准物权规定于民法典物权编中[28]。自然资源本身的独特属性也使得自然资源特许使用权是一个动态、开放的范畴，物权法无法随特许权的变化而调整[26]214。其实在修订《物权法》之初就有过关于自然资源特许使用权是否应纳入《物权法》的争论，同时还出现过持否定态度的中国社会科学院“意见稿”和持肯定态度的中国人民大学“征求意见稿”两种版本。正如江平教授所言，物权法如果仅仅是对各种自然资源使用权下一个法律的定义，那么它除了造成立法上的重复以外，别无任何意义，所以法律上可准用物权法的规定即可[29]。

因此，我们认为 “准物权”应当被“请出”物权法。在哲学中有一种工具叫“奥卡姆剃刀”，其大意是“如无必要，勿增实体”[30]。如果自然资源特许使用权已经在行政部门法中予以详细规定，则物权法中的概括性规定就显得没有必要。将其剔除，可以防止法律制度的内卷化、复杂化。由于自然资源普通许可使用对应的是期待利益，对于因为普通许可而获得的自然资源产品应当适用物权法中的先占原则、时效制度，而特许使用则必须适用登记予以排他使用。所以，应当将先占、时效制度等法律制度规定在物权编之中，作为程序性规定预设给自然资源普通许可使用。至于自然资源的习惯使用，虽然不是由公法创制的，但是由于自然资源国家所有的属性，同样应当被规定在行政法之中。例如，《水法》第48条中对自由取水的规定，配合相邻关系能够较好地解决当下取水权纠纷。

公法立法模式可以保证自然资源使用权的“动态”的属性。首先，我国《物权法》第5条规定“物权的种类是由法律规定的”，说明物权的类型并非只能够物权法设定，相关的行政法设定同样也是可以的。其次，物权法是具有相对“封闭性”的，其原则是“未请莫入”。由于自然资源类的新型权利不断地在现实生活中涌现，所以一一规定在物权法中并不现实，当每次出现新型权利时(如排污权、驯养权、狩猎权等)，总是修改《民法典》也是不现实的。

值得一提的是这种立法模式在我国历史上是有过先例的。依据“中华民国”时期颁布的《土地法》第196条和第197条的规定，承垦人自垦竣之日起，无偿取得其土地耕作权；这种土地耕作权视为物权。承垦人取得耕作权在使用收益方面和所有权并没有重大的差别，不过仅在处分方面受有限制，那为什么不把它直接作为物权，反说“视为物权”呢?原来这种耕作权和永佃颇为类似，也是有永久的性质，所不同的:一个是由行政处分所设定的、耕作权人的对方是国家，一个是出自民法物权编所规定的、权利人的对方是私人。民法上既然有永佃权的规定，便可准用条文而不必认定一种独立的物权[31]。渔业权和入渔权的立法技术同样如此，并未在同时期的民法典中直接规定。依据当时的《渔业法》第5条规定，“渔业权视为物权，准用民法关于土地之规定”。依据第11条规定，“入渔权视为物权，但除继承及转让外，不得为权利的标的。”在案例中，当时的法官同样采用视为物权的论断。例如，大理院覆广西高等审判厅电(第1247号判例):“水利权有准物权之性质，故准用地上权之规定。”[11]66所以，通过“视为”“准用”等规定，并不会妨碍自然资源使用权物权属性的成立。

将自然资源使用权的相关条款规定在行政法规之中，当登记公示、产权制度等外部制度尚不完善、自然资源只是处于普通许可使用阶段，规定在行政部门法之中是必然的。当外在条件成熟、内在条件符合物权性质时，可以适当修改与自然资源相关的行政部门法而准用物权编的规定。毕竟特许权不能完全地以公法手段保护，最后需要回归到私法保护之中。这样既可以在不修改民法典的基础上不违反物权法定原则，同时又能够考虑到自然资源使用权的特征。需要指出的是，目前的自然资源使用权的授权形式，很多都是以许可证的形式发放，让人们将普通许可与特许混淆。例如，依据《矿产资源勘查区块登记管理办法》第8条，依法领取勘查许可证，可以成为探矿权人。依据《矿产资源开采登记管理办法》第10条规定，取得采矿许可证，成为采矿人。取水权同样如此，依据《取水许可管理办法》规定经审批机关审查合格，发放取水许可证。相比之下，海域使用权的授权形式就合理许多，依据《海域使用管理法》第19条规定，取得海域使用权之后，发放的是海域使用权证书。目前水权交易试点改革地区已经通过发放水票等形式来确定水权。因此，在建立统一自然资源使用权登记制度的同时，还应当制定整套特许附权的权利证书制度，以此将特许附权与普通许可区分。

总之，通过用行政法规定自然资源使用权既能保证自然资源使用权的公法属性，又可以保证当其使用方式和外在条件满足物权化条件时适用或者准用物权编的规定，使得自然资源使用权能够“穿梭”不同的法律领域，维持自然资源使用权的“动态特征”。