组织法视野下证券市场自律组织法人治理的完善※——以证券行业协会为例

陈 雷

内容提要：证券行业协会的行业自律是证券市场自律监管的重要环节。现代证券市场的复杂性和全球化特征，以及金融危机和股灾所引发的监管失灵对证券业协会、证券投资基金业协会等证券领域行业协会的自律监管提出了更高的要求。以往对自律性的研究更多是从证券市场监管结构的角度出发，而缺乏从组织治理的视角对证券行业协会进行主体塑造和体系重构，导致无法追本溯源厘清证券业自律监管法治化的基本思路。因此需要结合证券市场的特殊性，从行政组织法对法人化的定位和要求出发，反思民法总则对于法人分类的界定和不足，彰显“举轻以明重”的规制思路。进而厘清证券行业协会与证券监管部门的权力配置，实现法人化目标所需达成的内部治理结构和外部治理责任，通过法人化改革寻求政府与市场关系之厘清的行政组织法路径。

一、 问题的提出：证券市场的监管之殇

从股灾引发的监管之殇对于尚不成熟的中国证券市场是一次惨重教训。监管失灵固然是造成股灾的重要原因，然而自律监管体制的诸多问题同样不容忽视。全球金融市场百年来的发展经验表明，政府及其监管机构希冀全面管理和控制市场都将不可避免的遭遇监管套利乃至权力寻租等诸多问题，必须加强对自律监管体系的关注。证券市场作为金融市场中监督难度最高、风险最大、结构最复杂的市场，其自律监管体制的改革更是完善市场监管体制、保障投资者利益的关键。

作为证券市场最具代表性的自律组织证券行业协会，[注]本文所指的证券行业协会包括以证券业协会、证券投资基金业协会、证券期货业协会等为代表的证券领域行业协会。伴随着股灾和金融危机所产生的自律监管的问题引发了强烈争议。表现为自律管理形同摆设、被严重边缘化、在利益冲突面前失去自律信用等诸多问题。如何在股灾警示般的教训前反思证券行业协会等自律组织的法治化路径，实现内在治理与外在治理最优协调以及自治与效率的统一，是关系多层次资本市场健康发展的关键。

二、 制度反思：规范梳理与现实异化

依照《证券法》、《证券投资基金法》等的规定，证券业协会是证券业的自律管理组织，证券投资基金业协会是证券投资基金行业的自律性组织。而证券交易所是“为证券集中交易提供场所和设施，组织和监管证券交易，实行自律管理的法人”。由此可见，一方面，证券交易所的自律管理更多体现在证券的上市和交易环节，而非涵盖整个证券市场尤其是场外交易市场和区域资本市场。[注]中国证券业协会就曾先后发布《关于规范证券公司参与区域性股权交易市场的指导意见(试行)》、《证券公司参与区域性股权交易市场业务规范》，证券公司投资入股区域性市场，或在区域性市场提供推荐公司挂牌、股权或私募债券转让、定向股权融资、私募债券融资、投资咨询、登记结算及其他有关服务，将受此规范约束。详见《上海证券报》2013年2月8日第F03版。另一方面，上交所、深交所等作为国有事业单位，具有半政府化的法律性质，在行使自律管理职能时不可避免要受到政府的过多干预。虽然证券自律管理本身带有公法化的因素，但公法化意味着对公法等强制性规范即法律负责，而非对政府负责。因此从目的解释看，以证券业协会、证券投资基金业协会、证券期货业协会为代表的行业协会才更应当是证券业的自律管理组织。[注]根据中国证券业协会第四次会员大会确立了协会未来的六方面工作重点中包括了代办股权转让系统，这也意味着证券业协会将触及监管部门无法覆盖的场外市场，自律管理范围进一步扩大。我国台湾地区柜台买卖中心上柜审议委员会对上柜市场和兴柜市场的监管、韩国证券商协会对自由板市场监管、日本证券业协会对加斯达克市场的监管都表明，证券行业协会自律管理的范围超过了证券监管部门和证券交易所，政府甚至在特定情况下通过证券行业协会对场外交易市场进行间接监管(康耀坤，2010)。

然而在实践中，我国的证券行业协会却没有确立其应有的地位，也未能更好发挥行业自律管理作用。世界各国由于历史原因、现实情况和法律体系的不同，在政府监管与自律组织监管结合的模式方面，形成了不同的证券监管体制。对现行证券行业协会的制度反思，需要建立在规范梳理与现实异化两个层面进行解读。

1. 规范梳理：社会团体法人的法律解释

在现行证券法中，证券业协会不仅被专章规范，而且在法律体系中被置于证券监管部门之前，从体系解释的角度看，法律对其法律地位的关注已经超出了法律确认的范畴。例如证券法对协会的职能进行了法律授权，其第174条对证券业协会的社会团体法人地位进行了明确，并在176条以列举式规定了协会的自律监管职能。其中在纪律处分权、规则制定权、纠纷调解权等方面都带有法律授权的行政化印记。同样在《证券投资基金法》中，证券投资基金业协会在界定为是证券投资基金行业的自律性组织和社会团体法人的同时，也被赋予纪律处分等授权。实践中，除了上述法律授权监管之外，行政委托也是存在的，例如证券监管部门在部分领域委托证券行业协会进行调查处理等等。而对于法律授权和行政委托的责任界定与区分，显然是现行法律规范的不足之处。

如何理解证券法和证券投资基金法对于证券行业协会社会团体法人的界定，根据《社会团体登记条例》第二条的规定，社会团体是指中国公民自愿组成，为实现会员共同意愿，按照其章程开展活动的非营利性社会组织。结合社会团体立法以及法人的界定，社会团体法人可以理解为是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的社会组织。《深圳市行业协会暂行办法》将行业协会界定为非营利性经济类社团法人。然而我国在实践中对社会团体法人的界定并不清晰，如法学会、共青团、中华总工会等均属于社会团体法人却享受国家公务员和财政拨款的待遇，是为有社会团体法人之名而行公法人之实。因此仅仅根据现行规范中对“社会团体法人”的定位很难将其简单归纳为私法人或者公法人。在缺乏上位法的情况下，应当对证券行业这一特定领域进行具体分析。但无论如何，证券行业协会作为行业协会和社会团体法人中的一种，法人性依然是其首要和根本属性，离开法人性探讨证券行业协会的改革，将很难把握改革的实质和方向。尽管其法人性面临私法性抑或公法性归属的拷问，但其依然具备会员行为与意志的集合性特征和非营利性特征。因此，在法人性和非营利性中探讨证券行业协会的改革应成为基本出发点，而授权性和委托性应当成为重点关注的行为领域，进而结合法人内部治理结构探讨授权和委托引发的行为监管和法律责任。

2. 现实异化：行政干预的无序化

由于传统计划经济体制的束缚，包括证券业协会、证券投资基金业协会、证券期货业协会等在内的证券行业协会的法律地位和现实地位均存在异化的情况，例如1991年中国人民银行批复同意成立中国证券业协会时将其定性为“全国证券业民间性组织”，但本质上依然是政府催生的结果故而难以避免“政治俘获”，其自治性、独立性、行为能力和法律保障均存在不足，最为明显的是证券业协会历届主要领导人均由证监会领导专职担任或兼任，非会员理事也由证监会委派，进而异化为与自律和独立无缘的准政府机构。而在地方性证券业协会尚未全部改制和取消的早期，由于政府职能的滞后，或是成为地方政府的附庸机构，或是成为证监会政策的执行者，沦为形式摆设，导致协会空有法人之名而无法人之实，法律赋予的自律管理职能更是无从谈起。上述一方面有证券业协会依赖传统制度惯性的因素，另一方面长期以来国家本位主义的权力模式，政府主导下的证券行业脱离市场化以致自律管理被忽视和弱化。此外，在全球资本市场背景下，证券业协会的自主对外交流与合作、自主吸收与借鉴能力同样堪忧。当然，对现状的反思并非是隔绝行政干预，而是应当在法律的框架内规范化。政府职能的转变固然是其中一方面的原因，证券行业协会自身的改革以及法律制度的保障也是必不可少。尤其需要注意的是，证券市场具有特殊性，在中国尚属于新兴市场，对于证券行业协会的研究较为匮乏，更多是从自律监管的角度进行关注，而缺乏行政组织法视角下对制度根源的探究。协会本身的自治性是法律地位确立和保障的重要方面，但证券行业的特殊性又要求必须实现证券市场监管的负担性和严格性要求，因此，如何在公共需求与自治管理中寻求更好的解决路径关系到证券行业协会自律职能的实现和市场监管的有效性。

通过对证券行业协会社会团体法人的解读和行政干预的现状梳理可以看出，政府职能的不当干预对证券行业协会法人属性和法人地位所产生的负面影响，不利于自律监管职能在现有的监管体系中发挥自主性和积极性。

三、 法人治理的理论基础：公私法双重属性的竞合

以自由化为代表的美国为例，早期的全美证券商协会作为自律组织被界定为非政府和非营利性组织，在发挥自律管理的同时也接受证券交易委员会的监管。一方面，在公司化改制之后其依然具有维护会员企业交易行为和营利目的并被当作私有性质的商事组织，另一方面，因为逐渐被政府赋予一定的管理职能，尤其是新型统一的金融业自律监管组织即金融业监管局成立时起，引发了对该自律组织属性的广泛争议。由于被授予的公共职能的不断扩张，是否已经可以认定为是公共组织或准行政机构而不再是以前的独立、私有和非政府性质的组织。由此给予的启示是，这种私法属性和公法属性的竞合如何在现实的法人治理中寻找出路，这需要追本溯源，探讨行业协会的内在属性以及证券行业协会的独特品质，将私法上的法人治理发展到公法层面，将公法效力性和私法自治性结合起来，形成符合证券业特性的特殊法人治理结构以更好地适应证券市场自律监管的要求。

1. 追本溯源：多元主义与法团主义的发展模式

对证券行业协会的法律定位首先需要从本源上探究行业协会发展历程中的基本规律。追溯两大法系行业协会发展史，即以美国为代表的英美法系多元主义发展模式和以德国为代表的大陆法系法团主义的发展模式，两种模式也体现了市场内生型行业协会和政府主导型行业协会的对比。

(1) 美国模式：从五月花号公约开出的多元主义之花。美国作为英美法系的代表国家，从五月花号公约到独立宣言，同时伴随着欧洲启蒙思想的传播和影响，契约、自愿、自治等思想理念深入影响着美国社会生活的方方面面，并引发了多元主义的社会思潮。早在《联邦党人文集》，麦迪逊等人就认为，基于获取利益的能力不同，造成产生形式和程度不同的财产占有情况，进而将社会划分为不同利益群体。托克维尔在《论美国的民主》中所强调的一种特殊类型的社会形式和民主形式也带有多元主义的思想倾向，即权力与众多的社会职能由各个独立的群体、组织以分散化的方式行使。因此应保护结社自由，提倡不同利益组织间的良性竞争以整合社会诉求。此外，马克斯·韦伯在理性官僚制理论中同样强调公共行政领域的价值多元主义，以缓解官僚作风的负面影响。

美国历史上的这种多元主义思潮对本国社会生活各个方面都产生了深远影响，而在行业协会同业公会等领域表现的尤为典型。因此，美国的行业协会可以看出是市场内生或社会内生的代表，以行业协会为代表的组织和集团也在公民社会的经济和政治生活中扮演着日益重要的角色。体现在证券监管层面，强调政府介入证券市场应当适度，政府乐于将更多的权力移交给证券自律组织。英美法系另一代表国家英国也在早期的《金融服务法》中构建了以自律管理为基础的制度框架，这样既可以保留自律组织独立性，也能通过新管理体制的层次性使政府部分监管职能间接化，实现证券市场管理主要由自律组织完成的制度目标(刘强，1997)。

(2) 德国模式：“守夜人”向法团主义的转身。同美国相比，欧洲大陆的历史发展更具传承性。伴随着工业革命和资本主义的迅猛发展，欧洲早期的政治理论对于政府职能的界定被形象地比喻为是“守夜人”的角色，即夜警国家。其在政治和经济上的体现就是避免政府过多干预，而赋予社会自由发展的空间。然而，随着资本主义本身无法克服的矛盾需要微观市场的统一和宏观政府的协调，以及宗教教义和独立国家民族主义思潮的影响，对于政府职能的定位也从最初的“守夜人”开始不断发生变化。20世纪70年代，由于石油危机的影响以及“福利国家”模式的衰败，公众要求国家除了保障社会生活之外，还应当参与市场失灵的阻止以更好地协调政治经济的平衡。体现在政治层面，各个国家逐渐采取多种缓和与协调冲突的制度设计，将不同的社会力量吸纳到政治与权力体系内来整合旧有的权力秩序，增强对利益群体的协调性，进而形成了法团主义的发展模式。德国学者斯密特将法团主义界定为“由单一的、强制性的、非竞争性的组织构成的利益代表系统或者利益代表制度，实现了层级和职能的划分，由国家在法律与制度层面给予认可，并享有在各个领域独占性地代表利益群体的授权，且能够影响国家的利益选择以及利益群体意见的表达”( Schmitter, Philippe C.1989)。可见，与多元主义不同，法团主义在处理政府和利益群体的关系时强调权力的集中化，各个利益集团在国家安排下建立了科层制的社会和政治秩序，能够影响国家的公共决策，最终寻求国家与社会之间的兼容性，以平衡民主秩序中的参与利益。

因此，法团主义模式下的行业协会具有公法组织法的特征，政府主导和政府支持的色彩较为浓厚，形成了与多元主义市场内生型行业协会完全不同的发展模式。体现在证券监管层面，德国的证券管理体制属于既强调立法管理又注重自律管理的双重体制，尤其是在中央层面，证券业管理主要通过政府实施。

2. 监管权源：从市场内生到法律授权

通过证券法和证券投资基金法的规定可以看出，对于证券业协会和证券投资基金业协会在纪律处分权、规则制定权、纠纷调解权体现出的立法干预和授权程度已经超过了其他行业协会。例如农业协会等更多是通过地方性法规或行政规章的方式加以规范。有学者就据此将社会组织划分为官办社会组织、民办社会组织、草根社会组织三种类型(王诗宗、宋程成，2013)，进而将行业协会划分为政府主导型和市场内生型。从授权层级的角度来看，证券行业协会理应划入政府主导型的范畴，而不再局限于最初的市场内生而产生的行业自律。例如英国早期虽然更多是依靠金融机构自主管理，但在金融业危机后开始通过法定授权合并和整合新的证券协会作为专门的自律组织。即使是美国证券行业协会虽产生于多元主义的传统，其发展轨迹也经过了从市场自发到法律认可再到法律授权。美国的国会和证券监管部门一直致力于将包括证券商协会和证券交易所在内的履行自律职能的组织转化为非政府性质的公共实体。此外，官方还主动推动将全美证券交易商协会和纽约证券交易所的部分业务合并成新的金融业监管局，如今已发展成为最大的非政府式独立证券业自律监管机构(楼晓，2013)。从名称上看已经不再以“协会”或“交易所”这种带有自律自治色彩的名称，而采用“监管局”这种有浓厚行政组织色彩的称谓，监管目标除了交易行为，也包括诚信建设和投资者保护，监管职能除了制定相应的自律规则，明确职业准入门槛，也包括必要的法律制裁措施，例如资格限制。另一方面，金融业监管局也处在监管之下，其自律规则的制定需要经过批准或认可，这已超出传统行业协会规则制定权的范畴。所以对于金融监管局引发的角色争议也就不难理解了。

因此无论是从证券法的立法本意，还是基于互联网金融巨大的外部性和对经济社会健康发展的重大影响，都佐证了法律对证券行业协会授权的合法性与必要性，其自律管理已经超出了行业协会的自治性范畴，成为国家证券法律监管体系的必要环节。

3. 形名之辩：法人概念的公法意义

既然证券行业协会带有法律授权而履行公共职能的公法特征，是否意味着证券业协会已经超出了私法人的界限而应适当吸取公法人的治理思路，同时又能避免沦为政府的附庸是值得探讨的。囿于特定的历史背景，我国对于法人制度的探讨长时间集中在民事领域，欠缺对公法人的法律地位、价值和功能的认识。倡导证券行业协会的公法属性，并非是重回政府附庸的老路，而是将其定位为兼具公法和私法双重属性的独立主体，即“非政府性的公共组织法人”。以体现公法性所强调的对法律负责而非政府负责。

正如早期的美国社会将证券商协会定位为私营商业组织法人一样。行业协会本身作为私法人的结合体，具备自治性和自律性，拥有交易规则制定权等会员自治权，以体现市场习惯法的合意性特征。虽然如同奥里乌所说，法人制度是因财产而产生的。但随着经济社会法治程度的不断发展，国家在履行公共职能和执行公务行为的过程中承担经济责任已经成为一种现代行政的基本现象。因此，强调公法层面上的法人概念和法人身份就有了现实的需求。正如前文所论述的美国将证券商协会改组为金融业监管局引发了关于“公共组织”还是“私人组织”的广泛争议一样，证券业自律组织被质疑为异化的“准公共机构”以及带有“公权化”的痕迹。另一方面，自律监管可能引发的权力寻租和不正当竞争，也意味着国家法律应当给予证券行业协会这一“非政府性”的“准公共机构”以公法人属性的立法规制，以彰显“举轻以明重”的规制思路和避免协会走向自治权的无限扩张与权力腐败。

所谓公法人，即意味着证券行业协会作为特殊的行业协会，应受公法规制，而不再局限于私法自治。公法人受公法约束，以“公共职能”的目的导向为核心。现代公法人理论将公法人界定为依据公法而设立的法人，例如国家及地方自治团体等。这就意味着公法人并不仅仅局限于国家机关，也包括作为自治载体的公法社团、承载服务职能的公营造物、作为目的性财产的公法财团等(李昕，2009)。我国台湾地区的公法人理论正是寻求组织体内部自治与外部授权之间的平衡，并据此将人民团体划分为职业团体、社会团体、政治团体三类并赋予法人资格(翁岳生，2000)，行业协会作为自治团体得以具备行政秩序罚的主体资格，同时也是行政秩序罚之处罚对象。由此可见，台湾地区的行业协会等社会团体兼具公法人和私法人的双重性，是具有特殊法人性质的非营利法人。相比之下，我国大陆对事业单位法人与社会团体法人等履行公务的身份与法律地位存在非明确性，其与机关法人在组织性质与法律地位方面的差异，缺乏可识别性。新出台的民法总则对法人类型只是作了名称上而非本质上的划分。而在市场化改革不断深入的今天，欠缺对公法人的概念界定，不利于完善市场监管中权利义务的法律关系，进而构建和实现依法行政与法治化监管。因此，结合大陆法系的法律传统，对证券行业协会的法人解构也应注意公法解释和私法解释两个层面，即国家逻辑和市场逻辑对协会治理模式的区分。

4. 解决出路：特别法人的可行性论证

通过对证券行业协会在公法和私法两个层面的论述，民法总则的不足之处在于对法人的分类更多还是在原有基础上对名称和形式作出的划分，而没有考虑这种带有公私法双重属性的组织结构，因为无论将证券行业协会划入现有的非营利法人或特别法人所列举的范畴均无法涵盖其“非政府性公共组织”的特有属性。因此应在正确解构法律属性的基础上进行法人化改革的制度设计，以对比传统私法上法人组织进而行“举轻以明重”的规制思路，即举“私法规制之轻”以明“公法规制之重”。

为此，可以考虑在民法总则的特殊法人分类中完善对于兼具公法性和私法性的特殊领域行业协会的规定，以弥补传统民法学界对于特殊法人范围界定的不足之处。虽然当下民法学界所提出的“社会法人”、“公私混合体”、“准公法人”、“中间法人”等概念已经意识到了特别法人分类中的缺陷，然而遗憾的是并没有体现在民法总则中(胡改蓉，2017)。完善特殊法人中对于证券行业协会这类“非政府性公共组织”的分类，将“公法性”与“私法性”进行统筹而非割裂，这样既能避免单纯界定为私法人导致公法责任遁入私法进而产生否定性评价，也能避免单纯界定为公法人以致伤害到社会团体法人属性所要求的组织性和自律性的实现。

四、 法人治理的基本思路：内部性与外部性的结合

探讨法人化改革的基本思路，是理顺政府与市场关系前提下，对证券行业协会的法人属性进行理性解析，将公私法的双重性贯穿于协会法人治理中，通过目标、路径、权利体系和法律责任主体资格的构建实现法人内部治理与外部治理的协调。

1. 目标导向：政府与市场关系视角下的利益衡量

从行政组织法的视角来考察和构建证券行业协会治理制度，就是实现协会内部治理和外部治理的协调统一。通过对证券行业协会法人属性的解构可以看出，协调协会“私法性”与“公法性”的冲突是法人化改革与法治化治理的基本目标，也是理顺政府与市场关系的关键所在。这就要求其必须对会员的交易谋利行为保持必要中立以避免公法性和私法性目标的混同造成监管失灵和利益失衡的局面，同时避免与作为会员的上市公司的利益混同、与国家监管利益的混同可能引发的违反市场竞争规律沦为政府附庸的情况(喻术红、周玮，2008)。因此，从公法性的目标来看，证券业协会应当定位为国家法律的遵守和证券市场健康发展的维护者，并强化其外部治理；从私法性的目标来看，证券业协会应当定位为行业成员经济利益的组织者和服务者，并强化其内部治理。

综上所述，对证券行业协会进行法人化改革所强调的外部治理和内部治理的区分就是以市场规律为目标，通过法人主体性、权利能力的建构等内部治理和法律责任体系的完善等外部治理来实现自律监管的市场化，真正以法人化的方式实现分权下的自治，一方面应对传统行政体制中科层制的弊端，另一方面尽可能规避市场自治中的盲目失灵，促进法律规制与技术保障的统一，实现公法性与私法性协调的最优化。

2. 路径导向：法人治理的结构要素

传统理论认为法人治理结构是对法人内部不同的利益关系者之间进行协调的统称。从权利解构的角度，包含了管辖权、管理权和支配权等。正如前文所论述的，将法人制度引进公共部门是为了把这种相对有效率的治理方法应用到公共部门以提高公共部门的效率，将传统科层制的负外部性尽可能降到最低。

法人治理的内部结构要素主要体现在主体性和权利能力属性两个方面。① 主体性方面。第一，应当是意志与责任的整合，整合意志与落实责任是法人制度的重要功能和价值评判标准。在公法层面，证券行业协会应当是一种团体人格——社团，虽然其具有公法社团的特征，但并不影响其独立的法律人格与意志。第二，独立与自主身份的确立，即法人的自治权。并在此指导下，建立区别于科层制的另类组织形态，以作为对传统行政体制的丰富和补充，这样证券行业协会作为法人实体的自律性才能得到保障。② 权利能力方面。公法意义上的法人人格具有鲜明的法技术性，体现了行政组织法的核心内涵。证券行业协会的公务法人特征具有特殊的国家意志性，法律赋予协会权利能力是确认法人身份的标志。作为国家对公共事务进行组织整合的法技术手段。当国家和地方团体认为某种公务的运行需要一定程度的独立性和灵活性，不适宜科层式运作机制时，需要通过法律确认将该公务机构创设为法人，赋予其身份的独立与行为的自主，包括财务、预算、人事等方面，以体现出与科层制机关的差异(李昕，2008)。

以证券业协会为例，我国证券业协会的组织结构如下图所示：

从《证券业协会章程》以及中国证券业协会官方网站公布的上述组织结构来看，对协会的人事任免、组织机构和内部治理结构的规定在形式上已然较为全面。然而正如前文所述，现实中政府的干预失当严重影响了证券业协会法人治理结构的实现，这在人事安排上体现的最为明显。法人治理结构强调的是权力机关、执行机关、监督机关的权力制衡，证券业协会作为法人实体，也应当构建高效率的治理结构。只不过民法意义上的私法人强调其营利属性，而证券行业协会因公务法人或公益法人的性质，具有非营利性。这也表明证券业协会可以借鉴私法意义上公司法人的治理结构，但也应当有明显的区分。例如《深圳市行业协会法人治理指引》中明确了会员大会、理事会、监事会的组织构成以及从业人员的资格准入标准和相应的议事规则，并规定了财务经费的来源和使用以及监管机制，在形式上形成了一套较为完整的法人治理模式，以区别于传统私法人的治理结构。证券行业协会基于政府扶持和法律授权的特殊性，在法人治理上还需注意以下方面：① 理事会中应当仿照上市公司设置公共理事和独立理事等外部董事，监事会的人员构成也应当实现会员代表、政府代表、专家代表以及投资者代表的平衡。② 证券业协会的组织服务职能和规范职能的履行应当区分规制，避免自律监管与会员利益的混淆和冲突影响自律目标的实现。例如仿照澳大利亚在内部分别设立独立的评估机构和职能履行机构。③ 明确意思表示形成的法定机制，因为意思表示机制是法律行为的核心要素，也是确定法人在治理结构中的权利义务关系的关键。④ 应当有相应的配套制度和激励奖惩措施。深圳市的做法是以政府规范性文件的方式作出的，法律强制力有限，为了完善协会内部的治理机制尤其是治理责任，需要相应的奖惩措施，以弥补信息公开制度、管理层失职惩罚机制、退出机制的缺乏。尤其需要完善考核制度和人事任免机制，以维护行业协会作为自律监管的公信力。⑤ 在证券业协会内部，除了团体会员即证券商之外，也应吸纳包括从事证券理论和实务研究的专家学者为个人会员，并赋予相应的权利义务规范，尤其是对于协会管理人员给予相应报酬的市场定价，避免出现财政控制的情况。

3. 权利构建：法人化治理双重性的左右逢源

权利体系构建意味着证券行业协会作为独立法人实体自治目标的实现，也是保障协会行为具备法律效力的关键。当然在进行制度设计的过程中同样要注意证券行业协会在公法和私法不同层面上的区分，并进行分类治理，以实现法人化治理双重性的左右逢源。

(1) 作为公法人属性的法律授权。证券行业协会在我国作为行政推动和法律授权的结果，对政府监管机构有着天然的依赖，进而影响到了自主权和自律权的实现。如何在权利设计中协调好证券行业协会与政府监管部门的关系，实现监管效率最大化是应当考虑的关键问题。总结行业协会的一般性和证券业协会的特殊性，应当完善与规范以下的权利体系设计：

第一，规则制定权：专业性和效力性的强化。自律规则的制定不仅为国家的制定法提供了试错机制，也是实现法人自治权的重要依据，在国家法律制定尚处空白的情况下甚至可以在必要时成为司法裁判的参考(肖飒、张超，2016)。在私法人中，规则制定体现为股东合意下的公司章程，而证券行业协会规则制定的范围则包括了从业人员的基本道德规范、行业资格的准入和退出审查、行业规范的门槛和标准、纠纷的解决规则以及惩处规则等，体现了公法人自治基础上的强制性。需要强调的是，证券行业自律组织制定的自律规则不仅仅弥补了证券监管部门监管范围的不足，很多甚至已经成为国家监管规范的重要组成部分。[注]中国基金业协会在成立后相继出台了私募投资基金募集行为管理办法、合同指引、信息披露管理办法、内部控制指引、托管与外包规范，几乎已经涵盖私募基金行业的大部分行为规范，可以弥补法律规范在细化方面的不足。且《中国证券业协会自律管理措施和纪律处分实施办法》体现了惩罚种类差异化、惩罚对象差异化管理、惩罚种类列举方式的差异化、适当创设部分惩戒措施等专业性特点。详见《中国证券报》2012年8月14日第A07版：《提高证券行业自律管理有效性——中国证券业协会自律管理措施和纪律处分实施办法主要特点》。但是包括《证券法》、《证券业协会章程》在内的法律和规范性文件虽然对于证券行业协会的规则制定权有所规定，但过于笼统，程序性方面的规定也较为缺乏，规则制定权更多情况下被异化为或是对上位法的细化，或是对非强制性规范的指引。正如美国早期的证券商协会直接关注经纪人的非法或不道德的销售行为，并在地区规则制定中对于信息披露和损失补偿等给予更严格的提议(Goldsmith and Gluck，2004)。根据证券业协会国际理事会的调查报告，大多数国家的证券业自律组织都拥有法定的以自律规则制定权为基础的监管权力。规则制定权在体现民主参与的同时，更应体现公法治理的效力性和市场治理的技术性相结合。中国证券基金业协会也在成立后起草了纠纷调解规则、投诉处理办法、自律检查规则、纪律处分实施办法等多项自律规则，以初步形成较为完善的自律监管体系。

第二，人事和财政自主权：自律管理的现实基础。关于财政自主权，一方面，证券业协会作为履行部分公共职能的公务法人组织，理应获得适当的国家财政支持，当然也要避免因为财政依赖成为政府意志的附庸。另一方面，作为私法人会员的集合，也可以通过会费的收集维持基本的办公运转。中国证券投资基金业协会就在2017年修订了会费收缴办法，并视普通会员、联席会员、观察会员和特别会员类型的不同而有所区分，新设立了收支盈余的“止盈”和“止损”机制。[注]详见《中国证券投资基金业协会会费收缴办法》。无论哪种方式，理事会都应享有自主支配财政的权利以保障自治权的实现。这既是对政府干预权的限制，也是对协会财政自主权的保障。关于人事自主权，也应当改变直接任命甚至由政府部门兼任的情况，在保障其公法属性的同时又可以与政府脱钩，真正实现向法律负责的自律监管。美国证券交易商协会的仲裁员就是独立的第三人，并以独立主体的资格加入证券仲裁程序，交易商协会同时享有对法律赋予的仲裁裁决强制执行权。

第三，调查管理权：法律授权与行政委托相区分。为了维护自治规则的有效落实，应当赋予证券行业协会包括立案、听证、传唤、责令合理说明乃至裁决在内的调查管理权。不仅仅基于自律管理而行使，也存在接受证券监管部门的行政委托而行使，或者基于立法授权而实现。不同的行使方式决定了法律效力的归属和诉讼主体资格的确定是不同的，在接受行政委托的情况下，法律效力和法律责任应归属于证券监管部门，且在委托关系中，政府与协会之间并非上下级的隶属关系，而是委托合作关系。此外也应当逐步完善核准权和日常调查权，包括对从业资格的认证，对会员资格的核准，对会员单位的财务状况和经营状况的调查以及与监管部门的联合检查机制等。

第四，行业处罚权：与法定处罚权的对接。基于处罚法而更多依赖证券监管部门的法定处罚权难以避免处罚的滞后性。其实广义处罚权也体现在私法意义上，例如对于违法违规行为处以会员资格的剥夺和限制、批评谴责和违规通报、暂停享有备案或登记服务的权利等。证券行业协会所带有的公法属性意味着其并不排斥法定的处罚权。相比之下，美国日本等国家均对证券业自律组织赋予惩处权，美国的全美证券交易商协会拥有对注册会员的经济处罚权。对我国的借鉴是一方面加强违法行为的充分披露，即以信息公开实现声誉限制，通过黑名单等途径给予违法违规主体以声誉罚，中国基金业协会就曾经以“失联名单”的形式对私募机构的经营情况进行公开(赵学毅，2017)，并出台《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，对私募基金管理人的登记备案提出更为严格的要求。同时也应赋予协会对行政处罚的提议权，其调查结果可以在合法的情况下被监管部门采纳并作为法定证据。另一方面应当完善协会的经济处罚措施而并非仅仅局限于资格限制措施，并明确罚金入库和支出的规范性。

第五，纠纷解决权：与司法程序的对接。纠纷解决权是证券行业协会在公法层面作为法人实体的重要权利，在欧美国家，自律组织的争端解决权甚至被称为行政性的ADR(替代性纠纷解决机制)，即以这种公法组织主持调解、和解或仲裁，更好地解决政府机构偏向“事后处理”而不能防微杜渐的体制缺漏。欧洲早期的商业公会就是重要的纠纷解决组织，美国的金融业监管局为应对证券法律纠纷而拥有的仲裁权等替代性纠纷解决机制，以及芝加哥期权交易理事会、全国证券经纪商联合会等行业协会所设立的仲裁机构承担了大多数证券仲裁案件，这些都是典型的行政性ADR的体现(Hyung Kyun Kwon，2016)。中国证券报曾报道甘肃证券期货业协会利用专业优势成功调解证券公司虚假宣传案例，但总体上各类证券行业协会的调解权因难以实现效力性的保障而停留在形式上，这也影响到自律性的完整性实现。因此需要逐步构建与证券监管部门和司法部门对接的纠纷解决权，包括协会主持达成的调解协议或仲裁协议将会得到司法确认而被赋予法律效力、调解不成案件将进入司法程序、拒绝合理调解方案的一方如果在司法程序中败诉将承担惩罚性的法律风险等。在调解人员的选任方面，可以专职与兼职相结合，完善司法性ADR中司法资源对于协会纠纷解决权的支持。

需要明确的是，人事自主权和财政自主权解决的是主体性问题，其他权利解决的是行为能力性问题。尤其是行业处罚权和纠纷解决权关乎证券行业协会的法律效力能否得到保障从而避免沦为政府机构的形式性摆设。

(2) 作为私法人属性的契约自治。证券行业协会的私法人属性主要体现在会员通过会员大会行使必要的监督权以避免权力的寻租和滥用，实现市场治理的法技术性，保障投资者的合法权益。正如前文所论述的协会的章程具有合意性和契约性，作为社会团体法人的证券行业协会应当对会员的合法利益负责，强化服务和参与职能。一方面通过便利交易、信息交流等服务会员，实现交易的效率性和安全性。另一方面会员因参与协会内部治理引发的纠纷，可以借鉴股东参与公司治理纠纷的模式，这样可以将证券业纠纷中的私法部分和公法部分有效区分开来。除了服务会员之外，证券行业协会还应当保障投资者的合法权益，推动市场参与主体的行为规范化。而且证券市场的信息不对称几乎天然存在，对于无论是需要及时全面了解市场信息却囿于监管成本的证券监管部门，还是相较于证券公司处于弱势地位的中小投资者，证券领域的各类行业协会均可以在信息搜集方面发挥更大的自律管理作用。包括完善并公示会员单位和从业人员的诚信信息管理系统，形成奖惩结合的利益引导机制和信用评估体系；构建和扩大数据库的信息共享功能并与政府的审慎监管相对接等。

4. 外部治理：责任主体和诉讼资格的明确

法人治理结构虽然倾向于内部治理，但外部治理则关系到内部治理的目标能否更好地实现，否则无法从根本上避免内部人控制现象或沦为政府监管机构的附庸。因此应明确证券行业协会适格的诉讼地位。法律责任强调了协会本身的规范性逻辑，即强调评价、义务层面的规则对社会组织的影响。法人化的重要标志就是证券行业协会应当取得司法诉讼中适格的主体地位，而不再是政府或会员的附属。证券行业协会在履行证券法的授权中，如果引发会员的争议并诉诸法院，应当具有诉讼主体资格，这同行政法基本理论中法律授权组织可以成为被告是相一致的。只是在诉讼类型的定性上，如果是基于会员自治契约引发的私法意义上的纠纷，应当适用民事诉讼程序，而如果是基于法律授权监管引发的自律纠纷，或是基于行政委托引发的监管纠纷，则应适用行政诉讼程序。在美国的司法判例中，法院将金融监管局界定为国家委派的履行公共职能的私有实体，这样的表述在大陆法系观念下已经可以认定为法律法规授权或者行政委托。虽然美国等英美法系国家并不存在严格意义上公私法的二元划分，但对于金融监管局在诉讼中公务法人属性的确认当无异议，其中的人员惩戒、罚款制裁等涉及证券投资的多个领域(Rubin and Brian，2017)。当然，最高法院也没有据此否认金融监管局作为自律组织的私法人实体的属性，而是提高了对其法律规制严格性的标准(即“举轻以明重”)。这种法律适用上的混乱性也说明了美国对待证券业自律组织态度上的模棱两可和摇摆不定。

因此，只有将证券业协会基于契约自治引发的民事纠纷和基于法律授权引发的行政纠纷的属性区分开来，才能更好地理顺证券行业协会兼具公法人和私法人双重属性的特别法人资格，更好地实现证券行业协会内部治理的功能，达成在规范层面和实践层面法人治理双重性的左右逢源。

五、 结 论

对证券行业协会的法人化改革和法人治理的规范，是在厘清政府与市场关系的前提下，对现行证券业自律监管体制反思的基础上提出的法律关系、权利体系和法律责任的建构。以实现多层次资本市场和互联网金融创新条件下更加符合市场化和法治化的自律监管模式，更好应对政府监管存在科层制弊端无法面面俱到以及可能存在的经济人假设的风险。在全球资本市场日新月异的今天，需要更好地与时俱进，吸取欧美国家证券行业自律组织法人化运作的经验教训，才能更好地实现证券市场监管体系的可靠性和安全性，促进证券市场健康良性发展。