专利侵权损害赔偿数额确定研究

詹启智 张旺

引 言

在党的十八大以来，在我国创新驱动发展战略和建设知识产权强国战略推动下，我国专利申请数量和专利授权数量都有了极大的提升。据统计，在2017年间，国家知识产权局受理专利申请数量达到了138.2万件，与2016年相比增长了14.2%，知识产权局授权的专利数量超过40万件，比2016年增长了12.5%。发明专利审查平均周期保持稳定在22个月。与此同时，专利侵权问题也层出不穷。在2017年中，我国共查处专利侵权假冒案件6.7万件，涉案金额达几十亿元。此外，还有为数巨大的专利侵权纠纷案件。专利侵权损害赔偿制度是通过法律强制手段弥补专利权人因专利侵权行为而产生的经济损失的法律制度，即强制侵权行为人给付一定的经济利益来补偿专利权人的经济损失。2015年12月2日，国务院法制机构向社会公众公布了《专利法修订草案（送审稿）》（以下简称草案）。该草案第六十八条修改了专利侵权损害赔偿制度。在司法实践中，专利侵权损害赔偿具体数额的确定一直存在着许多争议。在专利侵权案件的裁判中，我国法院通常选择计算侵权损害赔偿的方式是法定赔偿，但因其造成了专利赔偿数额相对较低，无法弥补专利权人经济损失的问题广受诟病。在全国人民代表大会常务委员会执法检查组关于检查《中华人民共和国专利法》实施情况的报告中，也特别指出了我国专利侵权存在赔偿低的问题。如何采取有效方式确定专利侵权赔偿的合理數额，是我们亟待解决的重要理论和实践问题。

专利侵权损害赔偿相关概念

专利侵权行为与专利侵权责任

专利侵权行为是指专利在专利法规定的有效期或保护期内，侵权行为人为了获取经济利益，以生产经营为目的，在没有专利权人的专利许可和授权，也没有专利法特别授权的情况下擅自使用了专利权人专利的行为。根据我国专利法的规定，在不同的划分标准之下专利侵权行为有不同的分类，如根据侵权行为的表现形式可分为直接侵权和间接侵权等。

专利侵权责任是指专利侵权行为人在实施侵害专利权人合法权益后应当承担的法律后果，在我国专利法中，专利侵权责任分为3种：一是包括停止侵权和赔偿损失在内的民事责任；二是行政责任；三是刑事责任。其中，损害赔偿责任是专利侵权责任的重要基础，也是制裁侵权行为的基本手段，是权利人在专利侵权行为发生后获得救济的主要方式，也是司法过程中对权利人所遭受损失进行补偿的重要途径。

专利侵权损害赔偿数额确定的原则

由于专利权客体具有无形性的特点，导致了其市场价值具有不确定性特点，该特点往往导致无法准确确定专利权人因侵权行为所受到的实际损失。所以，需要在特定原则的指导下对专利侵权损害赔偿的数额进行确定，来充分保障专利权人的合法利益，同时避免侵权人承担过分的损害赔偿责任。但在确定专利侵权的具体赔偿数额问题上，各国根据国情的不同所采用的原则也大不相同。但总的来说可以分为两种理论：一是，即采用对权利人经济损失进行弥补的方式，在司法实践中也被称为补偿性原则；二是惩罚性原则，即在损害赔偿的基础上采用一定的办法使侵权人另外承担一定数额罚款责任的方式。

其一，填平原则。填平原则认为，因为侵权行为人的侵权行为给专利权人造成了实际的财产损失，所以侵权行为人要承担相应损害数额赔偿的法律责任，应当根据专利法的相关规定对专利权人所受到的损失进行补偿。但是还存在这一种情况，如果侵权行为并没有给专利权人造成实际的经济损失，那么侵权行为人不必对权利人进行经济上的赔偿，只需要停止侵权即可。民事责任具有完全补偿性，但是并不具有惩罚性。因此，专利侵权责任的确立也遵从了填平原则。当权利人的侵权损失得到赔偿之后，就达到了填平的目的。

其二，惩罚性原则。惩罚性原则认为，当侵权行为发生后，侵权人是否在侵权行为中获得了非法利益并不重要，只要权利人的权益因侵权行为而遭到了损害，侵权行为人就要为其行为承担侵权责任。在具体的判例中，通常惩罚性赔偿的数额要远远高于补偿性赔偿的数额，这是补偿性赔偿与惩罚性赔偿的最大区别。但惩罚性赔偿在国内外专利法中并不多见，仅有少数适用惩罚性赔偿的规定，如美国《联邦专利法》第二百八十四条：将专利侵权损害赔偿金额提升至原决定或固定数额的3倍。惩罚性赔偿一般仅适用于少数严重恶意侵权行为，这种针对少数案件来适用惩罚性赔偿的方法，并不能从根本上解决我国存在的专利侵权赔偿数额普遍较低的问题。

损害赔偿方面的填平原则大多是针对市场主体而言的。但是对于那些存在主观故意或者情节严重的侵权行为。法院在填平原则的基础上，还可以利用其他的规则，如许可费的合理倍数、法定赔偿等，判决侵权行为人支付相对较高的损害赔偿数额。对于反复侵权者或者恶意侵权者，法院可以在评估相关证据的基础上适用惩罚性损害赔偿，判决侵权人支付给权利人2～3倍的高额损害赔偿。

影响我国专利侵权损害赔偿数额的因素

为了解我国专利侵权赔偿数额现状，笔者在裁判文书网上搜集了近年来关于专利侵权判决的相关数据。这些数据分析的结果反映了影响专利侵权赔偿金额的因素。

当事人身份对侵权赔偿数额有重要影响

在专利侵权案件中，按权利人的身份主要可以分为职务发明和非职务发明两种情况。根据所收集到的数据，在近几年的判例中，职务发明的数量约有956件，平均判决赔偿金额约为119 908元；非职务发明的数量有661件，平均判决赔偿金额为81 345元。通过对所收集的数据对比可以看出职务发明与非职务发明专利侵权案件数量之比大致为1.5∶1，职务发明的数量要高出一些；从平均判决赔偿额来看，两者数额也存在将近1.5倍的差距，职务发明的平均赔偿金额仍要高出许多。通过平均判决赔偿金额来看，职务发明受保护力度要大于非职务发明，或受此因素的影响，职务发明的专利申请数量要高于非职务发明。

在法院调解的案件中，职务发明案件有370件，平均调节赔偿金额为69 711元；非职务发明有268件，平均调解赔偿金额为61 166元。通过数据分析证明，在司法实践中，职务发明和非职务发明调解的案件数量之比大致为1.4∶1，职务发明与非职务发明平均调解赔偿数额并没有太大的差别。该结果表明，在我国专利侵权调解案件中，职务发明案件数量和非职务发明案件的数量存在一些差异，但在专利侵权调解案件中，两者的平均调节赔偿金额并没有太大的差别。

赔偿金额与被告人身份之间也存在着一定的关系。根据收集到的数据，当被告身份为单位时，案件数量有440件，平均调解赔偿金额为79 578元；当被告身份为个人时，案件数量有180件，平均调解赔偿金额为38 627元。通过数据分析证明，单位专利侵权案件的数量比个人专利侵权案件的数量要多出许多，单位专利侵权的平均调解赔偿数额也比个人专利侵权案件平均调节赔偿金额高出许多。可见，被告人身份的不同对于专利侵权案件的调解赔偿数额有较大影响。

专利质量高低与专利侵权赔偿数额呈正相关关系

当专利类型不同时，判决赔偿金额也存在很大差别。在所收集的数据中，发明专利案件数量为225件；平均赔偿金额为243 123元；实用新型案件数量为476件，平均赔偿金额为123 612件；外观设计案件数量为973件，平均赔偿金额为63 868元。通过对数据分析可知：发明、实用新型、外观设计专利的侵权判决案件数量有很大的差别，具体比值大致为1∶2.1∶4.3，但专利侵权的平均判决赔偿金额却呈现出大约按照50%的比例递减的一个趋势。由此可见：在我国的专利侵权诉讼案件中，实用新型和外观设计专利的侵权案件发生数量较多；但在法院判决侵权赔偿数额的问题上，侵权赔偿金额的多少会受到专利类型的影响，因为法院在判决的过程中会充分考虑到被侵权专利的质量问题。被侵权专利的质量越高，往往所获得赔偿额也会越高。

审级差别在判调中对侵权赔偿数额影响不同

在不同审级下，赔偿金额也存在着差别。在收集到的数据中，一审案件有1 125件，平均判决赔偿金额为99 418元；二审案件有549件，平均判决赔偿金额为115 405元。通过数据分析可知：在所统计的1 000多起专利侵权判决案件中，当事人申请二审的案件约为总案件的1/3，虽然二审案件的平均赔偿金额要高一些，但是所高出的数额并不多。因此，在专利侵权案件的审理过程中，权利人希望通过提高审级来获得更多的赔偿金额，往往会选择进入二审程序。但数据证明，审判级别的提高对判决赔偿的平均数额的增加并没有显著的影响。

在法院调解案件中，一审接受调解的案件有551件，平均调解金额为6 1461元；二审接受调解的案件有95件，平均调解金额为172 303元。通过对数据的分析可知，在专利侵权案件的调解中，二审案件接受调解的数量大致占总调解案件的14.7%，虽然二审案件接受调解的比例较低，但二审中的平均调解金额要远远高于一审案件的平均调解赔偿金额。如果当事人在二审期间选择接受法院的调解，那么所调解的平均赔偿额要高达一审平均调解额的3倍。这是因为在专利侵权诉讼的案件中，经过一审阶段后，二审审判期间案情更加清晰，证据的收集也更加充分，当事人对相关责任和大致赔偿额都有了清楚的了解，出于对诉讼成本和各自利益考虑，当事人往往会选择接受法院的调解。

专利侵权赔偿裁决理由对判赔数额影响巨大

根据我国《专利法》第六十五条的相关规定，对于专利侵权案件赔偿数额的确定有以下4种计算方式：一是被侵权人实际损失；二是侵权人所获利益；三是合理倍数的专利许可费；四是法定赔偿。法院选择适用赔偿数额的标准将影响最终侵权损害赔偿的数额。所以，研究计算方式与赔偿数额之间的关系具有十分重要的意义。《专利法》第六十五条仅对确定赔偿数额的量的方法做了规定，但是这些规定过于简单和笼统，缺乏具体的量化标准操作，在司法实践中会造成一定的困难。例如，在當事人举证的过程中，由于专利产品销售的广泛性和侵权行为发生的特殊性，被侵权人很难获得其专利产品被侵权的相关证据。所以，由当事人来证明他们在侵权行为中产生的实际损失也很困难。因此，在司法实践中，法官往往会选择法定赔偿的方式来确定侵权损害的赔偿数额。由于在确定数额的过程中，法官要综合考虑相关因素，具有极大的自由裁量权，往往导致判决结果的不确定性。

通过表1数据可知，在专利侵权案件中，绝大多数侵权案件赔偿额不会高出20万元，侵权赔偿额超过50万元的案件只有23件，大约占案件总数的1.4%。根据表1中所统计的1 674件侵权判决，只有13起侵权案件采用了权利人因侵权行为所受损失这一计算方法（约占0.8%）；有29起侵权案件采用了侵权人因侵权行为所获利益的计算方法（约占1.7%），有34起案件采用了专利许可费的合理倍数的计算方法（约占2.0%），而剩余的1 598起侵权案件在判决依据的选择上，采用了法定赔偿来计算赔偿数额，占全部案件的95.5%。因此，在司法实践中法官对法定赔偿计算方法极为青睐，但是这极高的使用率说明侵权赔偿标准的适用也存在着很大的问题，专利侵权案件的判决理由多为“原告所提供的证据不足以证明其因侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的不当利益，并未能提供有效专利许可使用费作为参照。”即使当事人所提供的证据较为充分，但法院依据前两种方式进行计算也有很大的难度。比如现实证据材料不能准确地计算出损失额以及产品利润额等问题，法官在判决的过程中需要考虑很多的因素，往往是技术性问题大于法律性问题。

在判决金额的问题上，具体的赔偿数额会因法院所选择的计算方式而有所不同。根据对所统计的数据进行分析，法院采用权利人所受损失这一计算方法确定案件赔偿额的平均判决额大约为49万；运用侵权人所获利益和专利许可费倍数对赔偿金额进行计算时，所得数额大致相等，但与第一种方式计算相比数额要低一些，约为44万元，与第一种方式计算出的赔偿数额差别并不是太大。但是采用法定赔偿方法计算损害赔偿数额时所确定的数额要远远低于前3种计算方式，平均判决额仅仅约为8.8万元。虽然法定赔偿所计算出的赔偿额较低，但其使用率却高达95.5%，这种赔偿方式的选择造成我国赔偿金额总体偏低的状况。但是经过仔细分析可以发现，不论是哪种专利类型，无论采用哪种计算方法，所确定的赔偿数额都比较低，多集中于20万元以下。这也从侧面反映出法院在侵权案件调解中能调解的赔偿金额十分有限。

中美专利侵权损害赔偿数额比较分析

我国专利侵权损害赔偿的立法及司法现状

立法现状

我国《专利法》自1984年颁布之初至1992年第一次修订，其第六十条即有关于损失赔偿的原则规定。2000年《专利法》第二次修订后，不仅在第五十七条对赔偿损失重申了原则规定，而且在第六十条对赔偿数额做出了明确规定，即“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定”。2008年《专利法》第三次修订，其第六十条在重申赔偿损失的原则规定基础上，其第六十五条对赔偿数额进行了更为明确的规定，在第二次修订的《专利法》第六十条的基础上，不仅增加了合理开支的赔偿，还规定了法定赔偿，使专利侵权赔偿计算方法更为完善。

为适应专利司法需要，2001年最高人民法院通过并实施了《关于审理专利权纠纷案件适用法律若干问题的规定》（简称《规定》），其第二十条对《专利法》第一次修改的第五十七条的损失赔偿原则规定进行细化，其第二十一条增加了法定赔偿的相关规定，第二十二条增加赔偿合理开支的规定。该《规定》2013年2月25日进行了第一次修订，2015年1月19日进行了第二次修订。其第二次修订的第二十条和第二十一条合并并适当调整了前述规定的第二十条至第二十二条的内容，但并没有实质性变化。《规定》提出了4种计算方法的基本顺序和算法是：第一种，根据权利持有人实际损失确定，即专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积所能确定的实际损失。第二种是根据侵权人所获利益，即单件侵权产品的合理利润乘以销售额后能够确定的合理利润。当第一种或第二种方式都无法计算出侵权数额时，法院可采用第三种计算方法，即按照专利许可费的合理倍数的方法来计算，其倍数为1～3倍。如果缺乏利用前3种方式计算的因素，法院可根据专利法中的规定采用法定赔偿的方式在1万至100万元判决。但需要注意的是，运用后两种方法计算赔偿数额时要综合考虑影响判决的多种因素，并由法官根据对综合情况的考量来做出最终判决。

在利用侵权人所获利益的方式来确定赔偿数额时，还应注意侵权人在侵权产品中专利的作用。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）第十六条规定了侵权人受保护的利益，对于侵权人的利益应从实施侵权行为侵害专利权和其他权利中获得的利益中扣除。当侵权人侵害的客体为发明专利或者实用新型专利，对赔偿数额进行确定时，要考虑专利本身的价值及其在产品利润中的作用。所赔偿的数额应当包括停止侵权的合理费用，例如律师、侦查、诉讼等费用，即保护其合法权益免受持续侵权和侵权的合理必要费用。

司法现状

前述数据证明，采用法定赔偿判决的案件占95%以上，只有少量案件采用前3种方法进行判决。赔偿数额计算方式的选择，不仅要考虑专利的种类、侵权行为的性质和情节因素，还要综合考量双方当事人所提供的证据、调查的实证、市场销售等相关因素，既要考虑法律性的问题，又要考虑技术上的难点。如在计算权利人的实际损失时，权利人销售量削减的数额难以确定的，需要利用侵权产品的销售数量来加以计算。在司法实践中，法院多采用法定赔偿的方式来确定专利权人的专利产品价格的侵蚀而导致的利润损失。但我们注意到，法定赔偿只规定了1万至100万元的范围，并没有具体的定量因素。这就使得法官的自由裁量权过大，在判决的过程中缺乏相应的客观性和可预见性，无法使权利人与侵权人之间的利益达到真正的平衡。法定赔偿方法中的很大一部分也暴露出另一个问题，即权利人没有足够的证据来证明其自身的实际财产损失或侵权人的侵权所获利益，以及准确可参考的专利许可费。这就给企业和个人在维护自身权益的时候造成了很大的不便。

美国专利侵权损害赔偿的立法及司法现状

立法现状

从美国专利法的发展来看，在1789年生效的美国第一部宪法《美国联邦宪法》中并没有明确规制专利权及其侵权责任损害赔偿相关方面的内容。但是为了保护发明创造人的利益，鼓励和刺激发明人及创作人的创新积极性，推动科学技术创新的健康发展，还是有意授权发明权利人在一定时期内的垄断排他权，其性质是一种绝对权利。在其特定期间范围中，权利人对其创作及发明的劳动成果享有一定的权利和收益，法律原则上保护权利人利益不受他人恶意侵害，这也从法的历史渊源上证明了专利侵权的损害赔偿愿景，保护了美国工艺和科技的发展前景。1790年美国制定了第一部专利法。纵观此后其专利制度发展历史不难发现，关于专利侵权的损害赔偿，是以平衡专利权人合法权益与侵权人利益之间的矛盾为主线展开的。最初的专利法明文规定，侵权行为人要赔偿陪審团共同估计的损害额。显然，此种规制较为笼统模糊，具体赔偿数额没有方法客观计算。此后，法律规定在司法审判中，专利权人有权要求法院以侵权人最高销售额或专利使用费3倍的数额来弥补自身损失。再后来，美国专利法规定，以侵权行为人获得的非法利益来准确确定损害赔偿额，判定专利权人可以得到与其相同的赔偿。

直到1870年的美国专利法开始实施时，将对专利权人合法利益的保护和推崇发展到了极致。专利法规定，在发生专利侵权时，确定专利侵权的损害赔偿数额不仅仅要包括因侵权造成专利权人损害的赔偿，即专利权人所失市场利益；还要包括侵权行为人侵权所得利益。这使得专利权人在发生侵权时利益达到顶点，获得了比不发生专利侵权情况更多的收益，这显然是很不合理的。所以，为了平衡专利侵权人的适当权利需要，美国后来废除了这一法律规定，专利法要求在司法实践中补偿专利权人的损害时做到合理公正，确定专利侵权损害赔偿不应以侵权行为人所获得利益为准。如果专利权人主张其所失利益的数额就是侵权行为人获得的非法利益，就要主动承担举证责任，证明侵权行为与损害赔偿数额二者之间的因果关系。此外，专利法还另外规定了专利权人损害赔偿数额的底线为侵权行为人使用专利的合理费用以及利息，加上在诉讼过程中产生的司法审判费用等，赔偿数额划定了这一最低红线。从美国现行专利法来看，在进行专利侵权诉讼时，专利侵权损害赔偿数额认定主要有以下3个方面。其一，专利权人损害利益。在侵权行为人实施专利侵权过程中，因为其使用或销售假冒专利品流入市场，而导致专利权人享受的专有利益遭受损害的数额，即如果侵权行为并未出现，权利人应得的原有专利收益的缺失数额，但是原告必须要承担举证责任。其二，合理的专利使用费。在专利权人关于其所失利益举证困难或者难以确定时，原告可以主张侵权行为人违法使用专利的合理费用这一最低标准赔偿数额。尤其是当侵权人没有销售和制造假冒专利产品时，这一方法明确有效地解决了侵权损害赔偿问题。其三，3倍侵权惩罚性赔偿金。当专利侵权行为人通过假冒专利产品恶意损害专利权，影响较大而且造成原告利益高度流失时，原告就可以主张法院依据专利法估计的3倍惩罚性赔偿金来弥补侵权损失。

综上可知，美国专利制度发展的历史前期，在关于专利侵权具体损害赔偿方面数额不断增加以及范围不断扩大，其高度保护专利权人合法利益和重视发明创造不受侵害，并逐渐完善和创建出良好的专利保护机制，发明专利的利益也越来越大。然而这条历史立法主线就像一条抛物线，当专利权人得到的权益膨胀到一定程度直至顶点后，美国认识到关于专利侵权损害赔偿的客观原则，还是要把握专利权人权益和侵权行为人合理利益，甚至社会正常生产经营活动之间的平衡度。否则，反而会限制专利技术和发明创造的健康发展。对专利权人利益的有效保护，应以恢复专利侵权前的利益状态为原则，而不是使专利权人获得比不发生侵权行为时更大的利益。

司法现状

在美国司法实践中，法院在多数情况下选择以被告在侵权行为中所得的利润来确定权利人在侵权行为发生后遭受的实际损失，有时甚至直接将被告的侵权所得作为权利人的实际利益损失进行判决。在2009之前，法院在判决时通常会利用全部市场价值原则来作为侵权人所获利益的参考。这一做法完全肯定了权利人的专利技术对侵权产品所获利润的贡献，使得专利侵权人要承担极高的侵权赔偿额。虽然说这一做法便利了侵权数额案件的判定，但对于侵权者来说，这种判定方式没有考虑到他们的合法权益，对侵权者来说是很不公平的。为了更好地协调当事人双方之间的关系，这一原则近年来逐渐不再被引用。现阶段，法院计算专利侵权损害赔偿数额的方法主要有2种，即权利持有人的损失和合理的许可费用。在司法实践中，当事人可以向法院提出申请，适用其中1种或者2种都用。当权利人申请采用实际损失的方式计算赔偿额时，为了平衡当事人双方之间的权益，也为了避免权利人恶意诉讼，法院通常会要求原告人证明其专利产品在市场中所遭受的损失与被告所实施的行为之间存在因果关系，即要证明如果没有侵权行为的发生，专利权人能够占有侵权产品的相关市场并能取得与侵权产品销售数额相同的利润。这就需要满足“潘蒂特四要件”，但是该规定过于严格，在司法实践中，以当事人的力量很难做到满足所有要件。因此，多数权利人被动地选择了合理许可使用费这一方式来确定赔偿数额。所以，在美国的司法实践中，适用合理许可使用费来判决专利侵权赔偿案件十分常见。

中美专利侵权损害赔偿制度的比较

专利侵权损害赔偿制度在中国和美国有许多相似之处，但也存在诸多的差异，他们都存在着各自的一些问题。

从适用原则的角度来看：我国对专利侵权原则的适用并没有明确的规定，但《专利法》第七十条的规定从侧面体现出某些情况下，侵权案件的判决需要考虑到侵权人过错的问题，不能只适用无过错原则；相比之下，美国明确地规定了在侵权案件中要适用过错责任原则。然而，两个国家都没有完全列举在不同情况下是否要适用不同的原则。

从数额标准的角度来看：我国在运用合理的许可费和法定赔偿这两种方式确定侵权数额时，对其适用的数值范围和幅度都进行了一定的限制。这种规定可以说带有一定惩罚性的色彩，但是要认识到，在实际操作的过程中，专利权人因侵权所遭受的损失可能是最大的数额或最大的价值所不能弥补的。我国至今没有惩罚性赔偿的相关规定，这是我国现行制度中所存在的问题。现行制度主要体现出全面赔偿原则和补偿性原则的特点，主要是将权利人的利益恢复至未被侵权前的状态，也可以说是以侵权行为所造成的损失为标准向侵权人进行索赔；为了遏制肆意侵权行为，美国加大了对专利权人所享有的专利权利的保护力度，并在惩罚性赔偿制度中明确规定了3倍的赔偿数额。出于对侵权人的合法权益问题的考虑，近年来，美国对相关制度也做了一些限制。

从数额计算方式的角度来看：我国立法部门规定了4种计算侵权赔偿数额的方式，但在司法实践中，因各种因素的影响，具体选择相关算法存在一定的问题，法律的弹性空间过大；与我国相比，美国只规定了2种计算损害赔偿数额的方法，没有像我国计算方法中法定赔偿的具体金额范围，也会导致在司法实践中赔偿金力度不一致的问题。

美国专利赔偿制度对我国的借鉴意义

根据我国现行专利法的规定，我国共规定了4种计算方式来确定专利侵权损害赔偿额：即专利权人的实际损失、侵权人获得的利益、合理倍数的专利使用费、法院酌定的赔偿数额。在司法实践的过程中，赔偿数额计算方式的选择存在着法定的先后顺序，当前一种计算方式无法适用时，才能选择下一种方式进行计算，如果前3种计算方式都无法适用，法院会选择最后一种方式根据相关因素做出判决。与美国侵权损害赔偿数额计算方式相比，我国侵权赔偿的计算方式多出了侵权人获得的利益和法院酌定数额这两种情况。通过我国和美国专利侵权数额确定相关制度的比较，我国专利侵权损害赔偿制度可从以下几个方面进行改进。

第一，惩罚性赔偿。在我国现行专利法中，关于惩罚性赔偿并没有明确的规定。这也就导致了在司法实践中，法官只能根据补偿性原则进行判决，无法直接采用惩罚性赔偿对侵权人进行更加严格的制裁。为了解决这一问题，更好地维护专利权人的利益，在2015年发布的《专利法修订草案（送审稿）》第六十八条中对惩罚性赔偿做出了明确的规定：对于故意侵犯专利权的行为，人民法院可以根据侵权行为的情节、规模、损害后果等因素，在按照上述方法确定数额的1倍以上3倍以下确定赔偿数额。但该规定仍存在不足。只有当侵权行为人存在主观故意，才能够适用惩罚性赔偿。在其他情况下，所计算的侵权赔偿数额并不具有实际意义上的惩罚性。而美国所规定的“3倍赔偿”的惩罚性赔偿制度，对于许可使用费的合理倍数和按权利人因侵权所失利润这2种计算赔偿数额的情况都可以适用。也就是说美国关于惩罚性制度的规定更加详细全面，在司法实践的过程中可以准确适用。而我国未来的惩罚性赔偿只有当侵权行为人存在主观故意才能适用，存在一定的局限性。笔者认为，我国应借鉴美国的相关制度，来完善我国关于惩罚性赔偿的规定，对侵权人的违法行为做出更加严格的制裁。

第二，法定赔偿。在我国的司法实践中，专利侵权案件在计算赔偿数额时选用法定赔偿方式的案件占绝大多数。这是因为在侵权案件审判的过程中，如果采用权利人实际损失或侵权人所获利益的方式进行数额的确定，需要由原告负举证责任，由于原告获取证据的能力和渠道能力有限，无法向法院提交完善的证据，不能进行有效举证。由于缺乏充分证据，再加上没有许可费标准进行参考，法院在判决的过程中通常只能按照法定赔偿的方式综合考虑原告专利权的类别以及被告侵权的范围、性质、时间等因素，酌情确定赔偿数额以对案件进行判决。但是法定赔偿存在着一定的缺陷，就是法定赔偿的数额要远低于原告所请求赔偿的数额。根据相关的研究，在司法实践中法定赔偿额的均值大多数情况下只有原告请求赔偿额均值的22.6%，造成了普遍的权利人维权得不偿失的“赔偿低”问题。其中，从表1数据可知，法定赔偿均额为8.8万元，仅为法定赔偿上限的8.8%，按照此比例計算，权利人的请求额大致为40万元，仅占法定赔偿额上限的不足40%。从我国司法实践看，权利人在法定赔偿额之内的请求也不会得到法院支持。法定赔偿在一定程度上成为司法低估我国知识产权价值的手段和工具，不仅不具有制裁侵权的作用，而且成了侵权的保护神。美国并不存在法定赔偿制度，专利侵权对权利人举证同样存在困难，但美国专利侵权赔偿并不存在我国的“赔偿低”问题，由此可见，法定赔偿的存在，实质意义有限。因此，我们应借鉴美国相应做法，减少法定赔偿的使用率，或大幅度提高法定赔偿的数额，如明确规定，在被侵权人不能如实举证其侵权所得的情况下，可以按照法定赔偿上限进行赔偿，以更好地对专权利人的权益进行保护，制裁侵权行为。

第三，合理倍数的专利使用费。在2000年《专利法》第二次修正之时，我国就确定了可以按照许可使用费的合理倍数来确定赔偿数额。根据我国2015年修正的《规定》第二十一条的规定，专利使用费的合理倍数可以不受3倍的限制。美国的专利法规定，法院在专利权人对其所失利益无法证明时，可以通过合理的专利使用费进行判决。虽然中美两国都规定了法院可以适用合理的专利使用费进行判决，但两者最大的区别在于适用的前提不同。在我国法院判决中适用合理倍数的专利使用费的情况是遭受侵权的专利存在可以参考的许可使用费，即该专利已经被授权给他人合法使用，有了具体的许可使用费标准，如果没有可以参考的使用费标准，那么法院就不能适用合理倍数的专利使用费这一方法进行判决；而在美国专利法的规定中，即使该专利没有授权给其他人合法使用，法院也可以通过比例计算法、假设协商法、分析计算法等办法对合理的使用费进行确定。因此，在合理倍数的专利使用费适用的判决中，我国能够适用的范围要远远小于美国所能适用的范围。相比之下，美国专利法中关于合理倍数的许可费的相关规定更有利于保护专利权人的权益，美国所运用的这种灵活计算许可使用费的方式值得在专利审判实践中借鉴。

结 语

他山之石可以攻玉。通过对中美专利侵权损失赔偿制度的比较分析，可以借鉴美国专利制度的有益因素，完善和发展我国专利侵权损害赔偿制度，推动我国专利事业的发展，加强专利保护，促进创新驱动发展战略和知识产权强国战略的实施，推动“中国制造2025”，实现中国梦。2018年2月27日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》提出了建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度，建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度。坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向。建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。因此，无论以何方式确定专利侵权损害数额，都应以知识产权价值为基础，使赔偿数额与知识产权市场价值相契合。只有在此基础上，辅助惩罚性赔偿，才能真正达到鼓励创新、制裁侵权的知识产权法治目标。

（作者单位：河南财经政法大学民商经济法学院）