对民法典侵权责任编的审视与建言

李昊

摘要：民法典分则的侵权责任编的立法工作应在现行《侵权责任法》的基础上展开，同时也要顾及民法典的体系化要求。一方面，侵权责任编要协调好与民法典其他编的关系，避免重复规定和体系冲突;另一方面，《侵权责任法》实施8年来，其优势与不足均展现出来，侵权责任编应当取其长处、弃其短处，并广泛吸纳近年来司法实践和学术讨论形成的成果，促进自身内容的修改完善。

关键词：民法典编纂 侵权责任编 侵权责任法 体系化

自2017年3月15日全国人大通过《民法总则》后，民法典分则的编纂工作就进入了快车道。2017年10月31日和2018年2月15日分别形成了民法典侵权责任编的民法室室内稿（以下简称“室内稿”）和法工委征求意见稿（以下简称“征求意见稿”），并部分征求了学界和各部门的意见。这就意味着侵权责任编仍将保持与合同编的分立，成为未来民法典中的独立一编。本文将从侵权责任编与民法典其他编的关系以及侵权责任编自身内容的修改完善两部分出发，为我国民法典侵权责任编的立法工作建言，以期促进侵权责任编能反映国内最新的立法和实务进展，适应新的实践需求。

一、侵权责任编与民法典其他编的关系

（一）与民法总则编的关系

《民法总则》第八章延续了《民法通则》的体例，尝试对民事责任作出了一般性的规定，其内容对侵权责任编可能产生如下影响：

1.《民法总则》中已有的内容，侵权责任编无需再作规定。《民法总则》第177条规定了按份责任的承担方式，第178条规定了连带责任的承担方式。因此，侵权责任编在多数人侵权部分无需再重复这些规定，亦即《侵权责任法》第13条、第14条可以删去，第12条可以修改为“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害的，承担按份责任”。其次，《民法總则》第180条至第182条分别规定了不可抗力、正当防卫和紧急避险作为免责事由。将正当防卫和紧急避险从侵权责任违法阻却事由上升为共通性的违法阻却事由的意义在于体现私力救济在权利保护中的地位和作用。基于此，亦有学者主张在民法总则增设“民事权利的取得、行使与保护”章，并将正当防卫、紧急避险作为权利保护的措施规定在该章中。但是在法律适用的过程中，仍需对二者是否可适用于侵权责任之外的其他情形做进一步研究。最后，《民法总则》第187条吸纳了《侵权责任法》第4条的内容，规定民事责任、行政责任和刑事责任之间的关系，侵权责任编亦无需再规定。

2.应当从《民法总则》中移到侵权责任编中的内容。首先，《民法总则》第185条规定了侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉和荣誉的民事责任。这一规则属于具体的侵权责任，不应规定在民法总则中，而应规定在侵权责任编中，具体位置可以放在人格权侵权一章。其次，《民法总则》第183条和第184条分别是因保护他人民事权益受损的责任承担和受益人补偿规则及自愿实施紧急救助行为致害的免责规定。二者是侵权责任中的特殊问题，不符合该章民事责任一般规则的体系定位，应回归侵权责任编。

（二）与人格权编的关系

人格权是民事主体所享有的基本民事权利，民法典编纂的过程中有学者提出编纂独立的人格权编以加强对人格权的保护，并且为民法分则的室内稿和征求意见稿所接受。在人格权独立成编的背景下，为确保民法典的体系性，如何衔接好侵权责任编与人格权编之间的关系是十分重要的。总体来说，人格权编应当以人格权的内容和人格权的行使等为重点，而人格权受到侵害后的责任构成、责任承担等应当由侵权责任编加以规定。具体而言，比较理想的方式是在侵权责任编单独增加侵害人格权的一章，详尽规定人格权侵害中的法益衡量和特殊抗辩事由，尤其是针对名誉权侵权和隐私权侵权。

（三）与合同编的关系

1.损害赔偿规则的协调。无论是侵权责任，还是违约责任，其法律后果都主要体现为损害赔偿，在损害赔偿问题上也都有共通规则，典型如比较过失、损益相抵等。此外，规定在合同编的减损规则与比较过失规则不仅效果不同，发挥作用的内在机理也不同，减损规则不应被比较过失规则所取代。同时，在侵权责任的情形，受害人未及时采取措施导致损失扩大的，亦属有之。@因此，减损规则在侵权责任中也有适用余地，也属于损害赔偿的共通规则。

在目前民法典不设立债法总则的情况下，民法典法工委征求意见稿分别在合同编和侵权编规定了损益相抵规则，这难免会造成条文的重复，较为理想的处理方案或许是将此类损害赔偿的共通规则规定在民法总则民事责任部分，次佳的方案是在合同编设立准用条款。

2.违约责任的精神损害赔偿。精神损害赔偿并非侵权法所独有，在违约责任的场合下，也可能存在精神损害赔偿。在民法典分则的立法过程中，需要协调好合同责任和侵权责任在精神损害赔偿问题上的规定，为违约责任中的精神损害赔偿留下必要的空间。在目前民法典分则不增设债法总则的情况下，比较理想的方式是在《民法总则》第八章民事责任中增设关于精神损害赔偿的一般规定，同时适用于合同责任和侵权责任。次佳的选择方案是在侵权责任编增设准用条款或在合同编违约责任章增设精神损害赔偿的特殊规定。

3.侵权责任与违约责任的竞合。侵权责任与违约责任的竞合可以划分为固有型、违约责任扩张型和侵权责任扩张型。违约责任扩张型竞合是合同法上保护义务的扩张导致的，但是这种责任竞合的出现却使得调整不同对象的合同法与侵权法大范围的重合，民法典编纂过程中应当通过限缩附随义务的类型尽量减少此种竞合。固有型的责任竞合是指将侵权法上不侵害他人权利的义务作为合同的给付义务，属于无法避免的责任竞合。应当在责任竞合效果上尽量缩小两者之间的差异。首先，合同法上的特定责任减轻规则应当可适用于侵权责任，如合同法中无偿保管人仅在故意和重大过失情形下承担责任的规定;其次，合同中的免责条款应当可适用于侵权责任;最后，《合同法》第121条规定，债务人要为第三人造成的违约负责，这一条款在学界引起了广泛讨论。从合同编与侵权编的关系上来看，应当将这一规定限制在债务人为其履行辅助人负责，与用人者责任保持一致。

4.获利返还请求权与不当得利返还请求权。侵权法上的获利返还请求权与权益侵害型不当得利中的不当得利返还请求权不同。获利返还请求权融合了侵权损害赔偿责任的归责要件和不当得利请求权的法律后果，处于侵权法和不当得利法的中间过渡地带。换言之，两者虽然效果相同，但是构成要件上存在差别。因此，在两个请求权的要件均满足的情形下，应当允许受害人自由选择行使哪一个请求权，而非一概排斥不当得利返还请求权的适用。

（四）与物权编的关系

1.物权请求权与侵权责任请求权。停止侵害、排除妨碍和消除危险是绝对权请求权，而非侵权责任承担方式。应当由物权编将之作为物权请求权加以规定，侵权责任编不应规定。

2.占有人一所有人关系与侵权责任。占有人一所有人关系属于物权法上的特别债法规则，按照这一规则：

（1）善意自主占有人对占有物的毁损灭失不承担责任，善意他主占有人在相信自己享有权利的范围内亦作相同评价。但善意占有人系指对自己无权占有不知情且无重大过失，并不排除存在一般过失。虽不能排除善意占有人对自己的无权占有存在一般过失的情形下，有构成侵权责任的可能性，但是基于善意占有人保护的特殊规范目的，即使成立侵权责任，也应当优先适用占有人一所有人关系规则。

（2）恶意占有人的情形下，《物权法》242条及第244条所规定的恶意占有人损害赔偿责任究竟为无过错责任还是过错责任，尚存争议。采何种归责原则取决于是否加重恶意占有人的责任，是立法价值选择的问题。但就其与侵权责任编的关系而言，如果是过错责任，则与侵权责任构成责任竞合;如果是无过错责任，则因加重恶意占有人责任的特殊规范目的排除侵权责任的适用。

二、侵权责任编的完善建议

从已经出台的侵权责任编的民法室室内稿和法工委征求意见稿的编章内容来看，基本保持了2009年通过的《侵权责任法》的结构框架，仅在細节部分进行了修补完善，基于对两个草案的考察，作出如下的分析和建议：

（一）“室内稿”与“征求意见稿”的对比

侵权责任编从“室内稿”到“征求意见稿”所做的主要变动如下：

1.结构趸化

“征求意见稿”将“室内稿”的第一章、第二章拆分重组，将“室内稿”第一章关于损害赔偿的部分独立为第二章“责任承担”，并将“室内稿”第二章取消，其内容并人第一章，称为“一般规定”。

2.内容变化

（1）在一般规定部分，将侵权责任法保护范围的列举项进行总结提炼;删除了“室内稿”中有关自助行为的规定;将比较过失规则的内容修改为对“同一损害的发生”有过错的，删去了“责任的扩大”。

（2）在责任承担部分，增加残疾赔偿金和死亡赔偿金的计算标准;损益相抵部分增加了“但根据该利益的性质或依照法律的规定不得扣除的除外”的但书规定;在获利返还请求权规则中删去了“被侵权人的损失难以确定”的条件。

（3）在特殊责任主体部分的变动集中在网络侵权上，在权利人向网络服务提供者发送的通知内容中增加了权利人的真实身份信息;将网络服务提供者的终止措施的条件规定为未收到权利人已经投诉或起诉的通知，时间是向发出通知的权利人转送通知后的15日内。

（4）在产品责任中，删除了“销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明产品供货者的，应承担侵权责任”的规定。

（5）在机动车交通事故责任部分，明确了网络预约平台承担连带责任的情形，包括提供车、提供车和驾驶员两种情形;明确了网络预约平台仅提供媒介服务，对损害的发生有过错的，要承担补充责任;增加好意同乘的规定;增加强制责任保险人可在强制责任保险范围内向侵权人追偿的三种情形;将“抢救费用超过机动车交通事故责任强制保险责任限额”新增为道路交通事故社会救助基金垫付的情形。

（6）在医疗损害责任部分，新增医疗机构及其医务人员应当对患者的个人信息保密的规定。

（7）在污染环境和破坏生态责任部分，将法律规定的机关或者组织作为请求加害人承担修复义务和偿还采取必要措施合理费用的主体。

（8）在高度危险责任部分，将核材料、放射性核废料与民用核设施并列;将从事高空、高压、地下挖掘或使用轨道运输工具的经营者的减责事由限制在被侵权人有重大过失的情形;将高度危险区域管理人的义务上升为“充分警示义务”;将行为人有故意或重大过失作为排除法定赔偿责任限额的情形。

（9）在饲养动物损害责任部分，对违反管理规定，未对动物采取安全措施造成损害的情形，增加了“损害由被侵权人故意造成”这一减责、免责事由。

（10）在物件损害责任部分，将章名修改为“建筑物和物件损害责任”;增加了建筑物、构筑物或其他设施倒塌致害时，建设单位、施工单位可通过证明无质量瑕疵免责的规定;删除了“室内稿”中建筑工程承包人、发包人、施工人、转包人、分包人等承担责任的规定;堆放物造成他人损害的方式增加了滚落和滑落两种。

（二）侵权责任法的保护范围

1.侵权责任法保护的权利。“征求意见稿”虽然依然采取概括加列举的模式，但是限缩了列举范围，将发现权、监护权删除。将发现权删除是合理的，《民法总则》在民事权利部分也未规定发现权。发现权本身并非一项民事权利，因为发现人对科学发现并不享有权利，实践中为数不多的“发现权纠纷”实质上是因发现而获得的奖励和荣誉的纠纷。其次，将监护权删去亦具有合理之处。有观点提出应当摒弃现行以监护权代替亲权的做法，建立完善的未成年人“亲权+监护”的立法模式。主流观点也认为监护与亲权虽有相同之处，但是其差异也不可忽略。《民法总则》监护部分的立法依然将父母作为第一顺位的监护人，但从其规定来看，监护本身并不能在监护人与被监护人之间创设身份关系，亦不产生身份权。监护主要体现为职责而非民事权利。因此，实践中使被监护人脱离监护人的控制范围的情形下，受到侵害的应当是亲权，而不是监护权。删去监护权之后需要通过规定亲权或者从父母子女关系中解释出亲权内容的方式弥补可能出现的保护不足。在“征求意见稿”第1条列举的民事权益中，继承权应当予以删除。继承权在继承开始之前只是单纯的期待，除了保护纯粹经济损失的遗嘱案型外，@继承期待不属于侵权法要保护的民事权益，继承开始之后继承权直接转化为继承人享有的债权、物权或其他财产权利，除了借助于继承回复请求权外，对继承人的保护还可以借助于对这些具体权利的保护方式来实现。因此，继承权不属于侵权法保护的民事权益。

2.侵权责任法保护的民事利益。侵权责任法保护的民事利益包括纯粹经济损失和纯粹精神损害。前系指非因人身或所有权等权利受侵害而受到的经济或财产损失，对债权的侵害本质上亦属于纯粹经济损失;后者则指不以自己人身权益受侵害为前提的精神损害，典型者如惊吓损害（nervous shock）。

首先，纯粹经济损失应当明确纳入侵权责任的保护范围，并妥当规范其保护模式。由于纯粹经济损失可能引发责任泛滥的“水闸”效应，为了在行为自由与权益保护之间寻求平衡点，德国仅在故意悖俗侵权情形或存在以保护纯粹经济利益为内容的法律时才对之加以保护，英美也主要保护故意造成的纯粹经济损失，并限缩对过失引起的纯粹经济损失的赔偿。目前纯粹经济损失的案例在司法实践中并不少见，但是裁判结果却各不相同。为了指导司法审判、更好地保护民事主体的合法权益，侵权责任编应当对纯粹经济损失及其保护加以明确，并列举主要的侵权类型，尤其是过失引起的纯粹经济损失的典型案型，如不实陈述。

其次，对于纯粹精神损害，我国目前承认的限于三种：受害人死亡时其近亲属的精神损害赔偿、死者名誉受侵害时其近亲属的精神损害赔偿和侵害具有人格象征意义的特定物时的精神损害赔偿。纯粹精神损害的问题在于精神损害本就无形，在不依附于请求权人人身权益的情形下更是难以确定。有观点将纯粹精神损害分为可推知的纯粹精神损害和可确定的纯粹精神损害。我国法律明文规定的三种属于可推知的纯粹精神损害。侵权责任编应当进一步扩大纯粹精神损害的赔偿范围。在法律明文规定的三种情形之外，允许请求人通过举证证明自己存在纯粹精神损害而获得赔偿，最主要的案型就是惊吓损害。同时为防止赔偿过于泛滥，应当在主体、适用情形等方面进行严格限制。

3.构建弹性的权益区分保护模式。哪些民事利益属于侵权法的保護范围且受到何种程度的保护必须根据整个法律体系加以确定，虽然立法可以通过列举的方式作出规定，但列举既不可能没有漏洞，也不可能预测未来出现的新的类型。@因此，在判断哪些利益属于侵权法保护的内容时，应当构建弹性的评价体系，由法官在具体个案中决定某些利益是否受保护。侵权责任编应当明确规定法官裁量时需要考虑的因素。考量因素的设计可以参考《欧洲侵权法原则》第2：102条《欧洲共同参考框架草案（欧洲示范民法典草案）》第6编第2：101条的立法例。这种设计也为纯粹经济损失和纯粹精神损害的赔偿提供了弹性空间。

（三）责任能力

责任能力是成立侵权责任的前提，无责任能力则无过错，亦不成立侵权责任。责任能力制度的目的在于保护欠缺责任能力的行为人。我国民事立法中向来用行为能力代替责任能力，“征求意见稿”亦未规定侵权责任能力，但二者并不相同。行为能力涉及智虑不周者的保护与交易安全之间的协调，责任能力涉及的则是行为自由与损害救济之间的平衡。侵权责任编应当设立独立的责任能力制度，在判断标准上应当将识别能力与控制能力相结合。在具体模式的设计上，对于未成年人，应当采纳划定年龄界限和个案判断相结合的方式;对于不能识别或完全识别自己行为的成年人，由于缺乏明确的统一标准，应当进行个案判断。

（四）责任承担方式

“征求意见稿”规定的侵权责任承担方式包括损害赔偿、停止侵害、排除妨碍和消除危险。首先，停止侵害、排除妨碍和消除危险不宜规定在侵权责任编。其次，“征求意见稿”将恢复名誉、赔礼道歉删去，转而规定在人格权编之中。原因在于，这两类责任承担方式属于对人格权进行保护的特殊规则，宜在人格权编中作出特殊规定。恢复名誉与赔礼道歉主要是名誉权侵权的责任承担方式，属于对损害的填补，因此不属于绝对权请求权，而是侵权损害赔偿请求权。为了协调人格权编与侵权责任编的体系关系，应当将其规定在侵权责任编中人格权侵权一章。此外，赔礼道歉作为属于行为义务，无法对其采取直接强制执行，只能采用其他执行方式。够侵权责任编应当对赔礼道歉的替代方式作出明确规定。

（五）免责事由

1.“征求意见稿”保留了“损害是因第三人造成的，第三人应承担侵权责任”的规定，这一规定应当予以删除。首先，如果第三人的行为中断了因果关系，损害系第三人造成，则该第三人就是加害人，自应由他来承担侵权责任，在先行为人本就不构成责任。其次，也不能将第三人侵权简单地规定为免责事由，在侵权责任法中存在多种第三人侵权的特殊情形，如补充责任的规定。

2.因受害人过错减轻加害人责任的比较过失规则实质上是损害赔偿的分担规则，不涉及侵权责任的成立。因此，在体系安排上，应当将该规则规定在责任承担部分。受害人故意造成损害作为一项免责事由，可以规定在侵权责任成立要件之后。对于自甘冒险规则，则可以将其解释在比较过失规则之中。

3.侵权责任编应当增加关于受害人同意作为免责事由的规定。受害人同意属于受害人的意思表示，性质上应当属于准法律行为，有参照适用法律行为规则的空间。固侵权责任编应当主要围绕受害人同意的构成要件、受害人同意的效力以及对受害人同意规则的限制等进行完善规定。

（六）损害赔偿

1.侵权责任编应当规定完全赔偿原则。完全赔偿原则系指损害赔偿范围的确定不考虑过错和其他情形，只要责任成立就应当对损害全部赔偿。是否应当将完全赔偿原则作为基本原则是有争议的。反对观点认为完全赔偿原则过于僵化，导致个案的不公平，应采比例责任模式。支持的观点则主张完全赔偿原则有利于强化侵权法的救济功能，也有利于强化法律对裁判者的约束。我国侵权责任编中应当坚持完全赔偿原则。完全赔偿原则的最大优势在于为裁判者提供了个案裁判的指引和约束，最大限度地保障受害人的权益。对于可能出现的个案不公平，可以通过生计酌减等规则创设例外进行缓和。如果按照反对观点改采弹性的损害赔偿范围，虽然有助于缓解个别案件的不公平，但也可能导致本可妥善处理的案件在司法实践中出现混乱。

2.“征求意见稿”关于责任承担的规定主要集中在人身损害赔偿领域，关于财产损害赔偿规定较少，但是财产损害赔偿在实践中也存在较大争议，侵权责任编应当完善对财产损害赔偿的规定，明确财产损害赔偿中的几个重要问题：

（1）损害计算的时点。“征求意见稿”仍将损害计算的时点限制在损害发生时，这种模式过于僵化，且不利于受害人保护。一种方案是，放弃统一的基准时间，根据“同类主体对同类标的为相同处分”的可能进行类型化。但是这种方案通过立法实现的难度较大。另外一种能够通过立法实现的选择是为受害人提供几个可供选择的时点，如损害事故发生时、起诉时、庭审辩论终结时等。

（2）获利剥夺规则应当予以改造。首先，获利剥夺规则的适用范围应当扩展至侵害所有民事权益的情形，而非仅限于侵害人身权益的情形。其次，获利剥夺规则不是损害无法确定时的替代方法，而是以侵权人的获利大于受害人损失或者侵权人有获益而被侵害人无损害为前提。它应当是独立的获利返还请求权。最后，侵权责任编应当明确法官酌定返还数额时的考量因素，以限制法官的自由裁量权。

（3）增加使用利益丧失的规定。在物因侵权行为损毁而无法使用的情形下，司法实践一般承认受害人租赁替代物时可获得相应租金赔偿。但即使受害人未租赁替代物，已丧失使用利益的独立经济价值也不应被否定。侵权责任编的立法应当明确财产损害中使用利益的可赔偿性、赔偿要件及限制规则。

（4）明确交易性贬值的可赔性。物遭损害经修理后可能产生技术性贬值和交易性贬值。技术性贬值系指经过修理后无法恢复到原来的状态，导致物的价值贬损，我国司法实践中对此一般皆予认可。然而实践中对交易性贬值的性质及可否获赔却存在较大争议，最典型的如机动车的交易性贬值。侵权责任编应当明确，交易性贬值是受损物修复后仍然存在的价值利益的损失，无法通过修复来弥补，应当予以赔偿。

（5）明确财产损害赔偿中的以新换旧规则。以新换旧规则与损益相抵规则不同，损害相抵中是因为同一损害事实而获益，而以新换旧中的得利则是因为损害赔偿方法而发生。以新换旧的核心问题在于所受利益并非出于受害人的意思，因此可能构成强迫得利，需对其进行合理限制。@侵权责任编应当对此作出明确规定。

3.在人身损害赔偿部分，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对死亡赔偿金和残疾赔偿金的计算采取的是区分城市和农村基础上的抽象客观标准。“征求意见稿”在这一问题上有所变化。首先，用国家上年度职工平均工资取代了城乡二元标准;其次，在计算时可以考虑被侵权人的年龄、收入状况等主观因素。这实际上是转用劳动能力丧失的理论体系。但是，不应赋予法官决定是否考虑主观因素的自由裁量权，“征求意见稿”中的“可以考虑”应改为“应当考虑”。这样一来，“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金”的规则就应当删除，因为死亡赔偿金的计算本就需要考虑收入状况、年龄、被扶养人状况等不同因素。

对于未成年人、残疾人、家庭妇女等特殊人群的劳动能力丧失，应当明确其赔偿规则。这些特殊群体虽无收入，但是其劳动能力的价值不应被否定。就家庭妇女而言，考虑其家务劳动所具有的价值，可以其雇佣第三人帮助自己从事家务劳动所要支出的市场价格作为替代。未成年人和无职业者劳动能力的价值主要体现为未来获得收入之可能，其计算标准可能较为抽象，更多地参考受害人的家庭状况、学业状况、社会平均工资水平等相关因素。

4.在完全赔偿原则的前提下，应当规定生计酌减规则。生计酌减是指基于赔偿义务人生计困难而对损害赔偿范围进行的调整，即义务人因完全赔偿将陷人生计困难时，法院可综合考量相关因素，减轻其赔偿责任。生计酌减规则的构建有利于一定程度上弥补完全赔偿原则的缺陷，保障赔偿义务人的生存能力。

5.损益相抵是损害赔偿计算上的重要规则，系指基于同一原因事实遭受损害并受有利益者，其请求的赔偿金额，应扣除所受利益。“征求意见稿”对这一规则进行规定值得赞同，但在扣除规则上仍需要细化。损益相抵的认定不能依据“原则一例外”的方法进行思考，亦即不能作抽象规定，而必须依据不同类型作具体分析。可以考虑的是，将获利划分为因第三人给付而获得的利益、因受害人行为而获得的利益、因损害事件而获得的利益以及因客观原因而获得的利益等类型，分别判断是否具有可扣减性。

6.增加假设因果关系的规定。假设因果关系中，存在两个原因事实，其中一个原因对损害的发生具有事实上的原因力，被称为真正原因;另一个原因事实对损害的发生并无事实上的原因力，但如果不存在真实原因的话，它会造成同样的损害，被称为保留原因。受害人或物自身的特质、意外事故、受害人行为和第三人行为均可能构成假设因果关系的保留原因。假设因果关系涉及的并非是因果关系层面的问题，而是损害层面的问题，即用假设的原因进程对损害范围予以限缩，具体表现为所失利益的范围会因保留原因的出现而减小。侵权责任编应当对假设因果关系的效果作出明确规定，以防止司法实践中的误用。

（七）公平责任

由于《侵权责任法》规定较为简略，公平责任的适用素来存在争议。“征求意见稿”不再继承《侵权责任法》“可以根据实际情况”的规定，而是改为“可以依照法律的规定”。这一变化意味着裁判者在公平责任的适用上不再有自由裁量权，而是仅能在法律有规定的情形下适用公平责任，这样一来该条便不再具有裁判规范的功能。

公平责任一般条款的规定本就可能导致裁判者自由裁量权的扩张，限制其适用是值得肯定的，但是这种将其限制于法律规定情形的方法反而使该条文仅具有宣示意义，不如直接删去。

（八）关于责任主体的特殊规定

1.“征求意见稿”仍然保留了“关于责任主体的特殊规定”一章，但是正如学者所言，这一章主体特殊之处甚少，独立设置一章缺乏根据。这一章中，唯独监护人责任和用人者责任的规则因属于替代责任而在主体部分具有特殊性。除此之外，网络侵权责任、违反安全保障义务责任和教育机构责任在主体方面都无特殊之处。在侵权责任编的立法过程中，这一章应当加以改造。

首先，在监护人责任和用人者责任的基础上发展出替代责任的完整规则，构建“替代责任”一章;其次，网络侵权在主体部分虽无特殊之处，但是因网络载体的特殊性，“征求意见稿”中的两个条文仍显不足，可通过扩充其内容构建“网络侵权责任”一章;再次，原因自由行为的规定（“征求意见稿”第27條）属于责任能力规则的例外，因此可以放在责任能力部分;最后，鉴于安全保障义务涉及数人侵权中的补充责任形态，合理的方式是将安全保障义务这一条放在多数人侵权部分。而教育机构责任是公共场所管理人安全保障义务的具体化，完全可以通过对安全保障义务的解释来实现，或者在特别法，如《未成年人保护法》中进行具体规定。侵权责任编可以删除教育机构责任。

2.监护人责任。在规定责任能力的前提下，监护人责任的规定亦应当有所变化。

（1）无责任能力人造成他人损害的，无责任能力人不构成侵权，亦无需以自有财产优先支付赔偿费用。此时，令监护人承担无过错责任对其过于严苛，其归责原则应改为过错推定责任。若监护人证明白己无过错，则无需承担侵权责任，但是出于对受害人的保护，应当设置一个法定衡平责任的规定，由监护人负担一定的补偿义务。

（2）在被监护人具备责任能力的情形下，要考虑被监护人是否构成侵权，被监护人不构成侵权的，无需负担赔偿义务;被监护人构成侵权的，出于对被侵权人的保护，由监护人承担替代责任。

3.用人者责任。《侵权责任法》并未构建统一的用人者责任制度，而是在用人单位和工作人员之间、个人劳务关系之间分别加以规定。这种分类是不周延的，司法实践中存在实习生、志愿者在工作期间造成他人损害或者自身遭受损害时的责任承担问题。侵权责任编应当取消此种分类，构建统一的用人者责任制度。

在这一前提下，应作如下修改：首先，明确判断被使用者的标准是用人者对被用者的管理、监督和控制能力;其次，关于劳务派遣的特殊规定仍予以保留;再次，对于从事职务活动的认定，侵权责任编应当明列相关因素作为裁判者判断的基准;最后，被使用人因职务活动自身受损害的，无需规定在侵权责任编，分别可以通过工伤保险和劳动合同中违反保护义务的责任来解决。

（九）产品责任

1.明确产品的概念。这个概念是认定是否构成产品责任的前提，目前规定在《产品质量法》中，应将其移入侵权责任编。在我国已有立法成果的基础上，参考借鉴域外相关立法例，产品应当定义为经过加工制作并用于销售的动产。不动产应排除在产品概念之外，不动产的质量问题按《侵权责任法》的模式放人物件责任部分。此外，导线中传输的电也应当属于产品。

2.明确产品缺陷的判断标准。现行《产品质量法》产品缺陷定义的核心在于危及人身、财产安全的不合理危险，这一模糊的判断标准仍应坚持。在此基础上，规定不同的产品缺陷类型，即制造缺陷、设计缺陷和指示缺陷，并在不同类型的基础上采取不同的判断标准。

此外，《产品质量法》中“有国家标准和行业标准的，产品缺陷是指不符合上述标准”的规定应予以删除，否则会不当缩小产品缺陷的范围，削弱对消费者的保护。

3.明确缺陷产品自身损害不属于产品责任保护范围。原则上，产品自身的损失属于纯粹经济损失，侵权法原则上不予保护，应当通过违约责任解决。

（十）机动车交通事故责任

1.机动车交通事故责任的主要规则体现为《道路交通安全法》第76条，基于民法典作为民事基本法的考虑，在立法过程中应将有关归责原则的规定放在侵权责任编中。我国机动车交通事故责任的归责原则也应当加以修改，在机动车与行人、非机动车之间发生交通事故时，机动车保有人应当承担无过错责任，取消机动车保有人在无过错情形下仅承担10%责任的规定。

2.应当在侵权责任编中明确规定机动车交通事故的基本概念，包括“机动车”“交通事故”和“机动车一方”。《侵权责任法》所使用的机动车一方的概念不够准确，建议采用比较法上的“机动车保有人”的概念，并以“运行利益”和“支配利益”作为判断标准。其次，机动车和交通事故的概念应当从《道路交通安全法》中移到侵权责任编。交通事故的概念应当进行修正，取消“在道路上”要求，而是根据损害是否为机动车固有危险所导致来判断。机动车的概念也应当进行修正，不应限于轮式车辆，应当有最高时速限制，并与轨道交通相区别。

3.应当增加好意同乘的规定。按照“征求意见稿”第51条的规定，好意同乘需满足非营运车辆、无偿搭乘两个条件，在机动车一方无故意或重大过失时，可减轻或免除机动车一方的责任。这一规定稍有不足，应当取消非营运车辆的限制，重点考察机动车发生事故时是否处于营运状态。

4.网约车平台的责任承担问题。若网约车平台可认定为机动车保有人，则网约车平台属于责任主体;若网约车平台不是机动车保有人，而是仅提供媒介服务，应对网约车保有人承担监督职责，若有过错，应当与机动车保有人承担连带责任。

5.自动驾驶机动车的事故责任。自动驾驶汽车可以划分为不同的技术级别，随着技术级别的提高，可以逐渐实现由汽车智能行驶取代人工操控。这样一来，以人类驾驶者驾驶行为为中心构建的现行交通事故侵权责任制度难以继续适用。@因此，侵权责任编可以考虑对自动驾驶汽车的事故责任作出未雨绸缪的规定。首先，应当对自动驾驶汽车的概念作出规定;其次，规定发生事故时区分自动驾驶和人工驾驶的方法;最后，明确自动驾驶情形下的责任承担规则。

（十一）医疗损害责任

1.删除医疗损害责任的一般条款。有观点认为，医疗损害的一般条款可以起到补充法律明文规定的三种医疗损害责任类型的作用。但是除缺陷医疗产品引发的责任外，医疗损害责任仍然是建立在医疗机构过错基础上的，其中最主要的类型体现为医疗技术责任和对患者知情权的侵害。至于除此之外的其他情形，完全可以将过错责任的一般条款作为请求权基础，无须单独设立医疗责任的一般条款。

2.将患者或者其近亲属不配合作为比较过失规则的适用情形。“征求意见稿”第63条规定了医疗机构免除责任的三种情形，第一种是“患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合规范的诊疗”。这本质上是比较过失规则的具体适用，与后两种情形下医疗机构无过错不同。应当将该情形设计成单独的一个条文，明确在患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗的情形下，医疗机构可以免除或者减轻责任。

3.明确规定过度医疗的损害赔偿责任。医疗损害虽然满足侵权责任与违约责任的竞合，但是現实生活中往往选择通过侵权责任来寻求救济。“征求意见稿”第67条虽然规定了医疗机构负有不得实施不必要的检查的义务，但是并未规定法律后果。此种义务是医疗机构根据医疗合同所负的合同义务，患者一般无法通过侵权责任的途径提起诉讼。如果要将其规定在侵权责任编，则应当对其法律后果作明确规定;如若不然，该条应当予以删除。

4.错误怀孕和缺陷出生、缺陷生命。错误怀孕是指医疗机构的避孕措施失败导致生下计划之外的婴儿。缺陷出生是指由于医疗机构的检查措施失败，导致产下有先天缺陷的婴儿。缺陷生命的要点则在于缺陷婴儿可否就自己的先天缺陷主张赔偿。司法实践中此类案例频发，侵权责任编应当作出明确规定。

（1）保护客体。生育决定权是一项人格权，错误怀孕和缺陷出生构成了对父母生育决定权的侵害。医疗机构对此应承担侵权责任。相反，有先天缺陷的子女自身，因其缺陷并非医疗机构所造成，况且出生乃是生命价值的实现，而非损害，不可主张损害赔偿。亦即，缺陷生命本身不受侵权法保护。

（2）赔偿范围。错误怀孕和缺陷出生的损害赔偿范围首先应当包括侵害生育决定权的精神损害赔偿;其次，如果抚养该子女造成了特别的负担并且实质性地降低了他们的生活标准，医疗机构对抚养费也应给予赔偿。

5.生存机会丧失。生存机会丧失作为侵权法上的一个特殊问题，侵权责任编应当对此作出明确规定。首先，生存机会丧失的适用情形应当限于医疗损害责任中医务人员过失导致患者病情恶化并最终导致损害的情形;其次，在客体上，生存机会是一项具有独立价值的民事权益，本身是受侵权法保护的客体;最后，在因果关系的判断上，生存机会丧失不适用“全有一全无”的因果关系判断方法，而是适用比例因果关系。

（十二）污染环境责任和破坏生态责任

1.在侵权责任编立法过程中，有学者指出，由于2014年《环境保护法》修正时，增加了破坏生态这一侵权责任类型，因此侵权责任编亦应当增加这一类型，与污染环境责任并列。“征求意见稿”也已经进行了相应修改，增加了生态破坏责任作为无过错责任的一种，并列明可由法律规定的机关或组织请求侵权人承担修复义务或支付修复费用。但是，生态利益由于无法归类到个人权利范畴，因此无法在传统私法体系中加以妥当保护，而是通过公法加以保护。“征求意见稿”目前的规定无法妥善解释这一问题。值得借鉴的是欧盟指令（第6条第2款C项、第3款和第8条）和《欧洲示范民法典草案》（第6-2：209条）的立法例，增设拟制条款，将政府或有关主管机关因生态损害而负担的不利益视为侵权责任法中的损害。

2.“征求意见稿”第71条第1款借鉴了《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条的规定，但仅保留了污染物的种类和排放量两个主要因素，即多数人污染环境或破坏生态时，其责任大小要根据污染物的种类、排放量等因素确定，或者根据各自对生态破坏所起的作用加以确定。这一规定阐明了数人污染环境或破坏生态时的责任份额的确定因素，一则可以作为数人承担连带责任情形时内部份额的确定规则（如该司法解释第3条第1款和第3款），二则可以作为数人承担按份责任情形时个人对外承担的责任份额的确定规则（如该司法解释第3条第2款）。在此基础上，应当进一步增加无意思联络的数人污染或者破坏生态时的对外和对内责任分担的规定。《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条区分三种情形就无意思联络的数人对外承担责任的问题作出了规定，这三种情形其实可以进一步整合为“数人分别以自己的责任份额对外责任承担”。在数个行为人的行为各自均足以导致全部损害的情形下体现为连带责任（“征求意见稿”第8条），内部责任分担则可依据上述“征求意见稿”第71条来处理;在数个行为人的行为各自均不足以导致全部损害，或者部分足以导致全部损害，部分不足以导致全部损害的情形下，体现为“按份责任”，但由于各个侵权人的责任份额相加之和很可能大于整个损害，其外部责任份额可否为“征求意见稿”第9条规定的承担按份责任的无意思联络的数人侵权（《侵权责任法》第12条）所称的“相应的责任”所包含，内部份额又如何确定，仍有待进一步研究。

（十三）高度危险责任

1.《侵权责任法》在高度危险责任部分采取一般条款和具体列举相结合的方式，“征求意见稿”延续了这一做法，仍以高度危险作业为高度危险的一般条款，并具体分为高度危险物、高度危险活动和高度危险区域三种类型，但是并未对高度危险的判断标准作出说明。侵权责任编应当对高度危险的识别标准作出说明。其次，法律条文中对责任主体的界定也较为混乱，分别使用管理人、使用人和所有人、经营者等用语，应当从对危险的控制能力和营利目的两个角度出发，统一高度危险责任的责任主体。

2.民用航空器致人损害的规定应当予以删除。有观点认为应当适当增加民用航空器致害责任的免责事由。但是考虑到《中华人民共和国民用航空法》已经对民用航空器致害责任作出了详细规定，在侵权责任编中无需再对民用航空器的致害责任作出规定。

3.责任限额。赔偿责任限额是对高度危险责任中侵权人的特殊保护，但是此种保护不应成为高度危险作业责任人的“护身符”，在高度危险作业责任人对损害的发生有故意或重大过失的情形下应当突破责任限额的限制。“征求意见稿”对此作出的修正应予肯定。

（十四）饲养动物损害责任

1.饲养动物损害责任的主体为动物的饲养人和管理人，但这两个概念不够清晰。动物致害责任的基础在于危险责任，责任主体的概念应符合风险引发、危险控制和利益取得三项要素，动物致害责任主体应采“动物保有人”的概念，并以“为自己的利益使用动物”和“对动物的支配力”作为判断标准。如果同一动物有数个动物保有人，数人之间应当承担连带责任。此外，本章的章名亦应改为“动物损害责任”。

2.动物损害责任本身就是无过错责任，但立法同时又增加了“违反管理规定，未对动物采取安全措施”“饲养禁止饲养的烈性犬等危险动物”造成损害承担侵权责任的规定。这两种行为并不影响侵权责任的成立，如果立法的目的是将这两条作为加重责任，排除比较过失规则的适用，更好的选择是将原《侵权责任法》第78至80条整合为一个条文，进行清晰规定，如若不然，应予删除。

3.“征求意见稿”延续了《侵权责任法》的模式，将动物园的动物致人损害的责任规定为过错推定责任。这种对动物园的责任减轻不具有正当性，动物园的动物致人损害的，亦应承担无过错责任。

（十五）物件损害责任

1.本章不仅包括物件损害责任，还包括地面施工的施工者责任，本章的章名应改为“物件损害责任和施工人责任”。

2.物件损害责任应当以致害原因进行分类。《侵权责任法》按照损害发生的不同方式进行分类，如脱落、坠落、倒塌、折断等。这种规定模式并未认识到物件损害责任的实质。物件倒塌致损责任的原因类型可以分为建造缺陷与管理缺陷。侵权责任编物件损害责任应当围绕这两个致害原因进行规定，并可以根据原因不同采取不同的归责原则：在管理缺陷时为过错推定责任，在建造缺陷时采无过错责任。

3.侵权责任编还应当明确物件损害责任中物件的范围。从我国《侵权责任法》的规定来看，物件损害责任中物件的概念不仅包括不动产.也包括动产。侵权责任编对此应当予以坚持。此外，尚需要明确的是，国家赔偿责任是国家对国家机关及其工作人员在执行职务、行使公权力过程中，给他人造成的损害所应承担责任，并不能适用于公共营造物致人损害的情形。因此，本章中的物件不仅包括一般物件，也包括公共营造物。

三、侵权责任编的建议体例

在“征求意见稿”的基础上，根據总则一分则的顺序以及分则中不同归责原则的组合，建议对侵权责任编的条文顺序作如下调整：第一章“一般规定”、第二章“责任承担”、第三章“人格权侵权责任”、第四章“网络侵权责任”、第五章“医疗损害责任”、第六章“物件损害责任和施工人责任”、第七章“高度危险责任”、第八章“机动车交通事故责任”、第九章“产品责任”、第十章“环境污染与生态保护责任”、第十一章“动物损害责任”、第十二章“替代责任”。