超越儒法之争

俞荣根

摘要：先秦儒法之争并非“人治”与“法治”的对立。汉代新儒学融合百家，也终结了儒法之争。中华法系是礼法体制、礼法法系，并形成了帝制中国“礼法之治”的治理模式和志士仁人对“良法善治”的不懈追求。礼法仍存活在中国人的法文化血液深层之处，其中不乏有益于建构现代法治中国的元素和智慧。在法制和法文化领域，建立文化自信和接续、转化、弘扬传统，应从礼法传统入手，一味地从法家“法治”儒家“德治”去分头寻找，可能本身就已陷于路径选择之误。

关键词：儒法之争礼法体制 礼法之治 良法善治

一、引言

——从《我不是潘金莲》说开去

《我不是潘金莲》是2016年热映的一部喜剧剧情片。电影描述为多生一孩假离婚而引发出的一连串离奇的上访故事。故事告诉我们，一旦法律背离了道德，行政机关、司法机关对缺德而合法的行为束手无策时，社会对“依法缺德”的行为不以为耻反而羡慕、效仿时，我们的法治是多么软弱，剩下的手段只有非法治的“维稳”。这正是应了孔夫子“道之以政，齐之以刑，民免而无耻”的古训。从这部诡异的喜剧片中，我们的观感不是喜剧式的笑声，而是悲剧式的长长叹息。从中能够读出的正面字符是，法治必遵循一个古老的原理：法律及其执行不能背离社会道德。

试问：这样的法治是商鞅、韩非和李斯、赢秦能提供的吗？

法律必须与道德相向而行。如果它是一个法治的基本要求，如果它是中国古代法贡献给现代中国法治的优质资源，那么，它来自谁的思想？

答案很明确：儒家。

二、关于“儒家人治”与“法家法治”

虚构的“儒法斗争主线”。近代以来，由于对法治主义的追求和喜好，进而寻觅“法治”种子在中国“古而有之”，于是，从《管子》《商君书》《韩非子》中找到了“法治思想”，从秦政中找到了“法治现象”。“法家法治，儒家人治”之说风靡几十年，“文革”的“评法批儒”“批林批孔”运动达到高峰，虚构了一条贯穿中国三千多年历史的“儒法斗争主线”，将历代人物划分为“法家”“儒家”两大类，一一对号入座，贴上“法家进步，儒家倒退”“法家革命，儒家反動”的政治标签。改革开放以后，“主线”论悄然退出学术圈，但“法家法治，儒家人治”的说法仍不时泛起。

什么是法治？讨论中国历史上的“法治”问题，首先应当遵循一个讨论规则，即讨论对象具有同一性。就是说，参与讨论的各方对“法治”的内涵和外延应达成基本的共识。如果公说一套婆说一套，白话自说，是无法进行学术讨论的。

那么，法治是什么？或者说，什么是法治？

现代“法治”概念及其理论来自西方。追本溯源，这种法治理论可追寻到古希腊。著名思想家亚里士多德是法治理论的原创者。他的名言是“法治应当优于一人之治。”“一人之治”即为人治。他指出：“法治应包括两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”

“良法”+“普遍的服从”=法治。

这是亚氏的法治公式。窃以为，这是最简明扼要的法治公式，因为其货真价实的原创性，所以也最为经典。它还是法治的底线定义，突破其中任何一个条件，就不可称之谓法治。在这个公式中，“良法”是法治的先决条件。

法家非法治。古希腊星光灿烂的哲人群体与我国春秋战国“百家争鸣”中蜂起的诸子，同处在雅斯贝尔斯所称颂的人类文明“轴心时代”。就是说，亚里士多德的法治论与法家的“以法治国”论具有可比性。我们不可以用现代民主宪政的法治来要求古人。法家是否法治主义者，只要拿亚氏的法治公式测量一下就知道了。

法家主张的是君主“垂法而治”“以法为治”，他们把君主置于法律之上，只讲臣民应无条件屈从君主，包括屈从君主之法。确实很容易把法家的这种官吏严守君上之法等同于亚里士多德的“普遍的服从”，因而称之为“法治”。但我们知道，“普遍的服从”基于对“良法”发自内心的敬畏。这个“普遍”是君民上下全体，无一人可以例外。而法家“壹刑”“壹教”“壹法”则是置臣民于君上一人的“权”“势”“法（刑）”恐惧悚惕之中，两者岂能同日而语！更何况，法家根本没有“良法”观念，认为“法虽不善，犹愈于无法”。法家的宗旨就是君主独裁专制，这种法律观，很显然就是亚里士多德所批判和反对的恶法，是“一人之治”的“人治”。尤其是，商韩反复强调的“轻罪重刑”，完全违背“罪刑相当”的刑事法治原则。“故以刑治则民威，民威则无奸”。法家的所谓“法治”，其出发点和归结点只是一个“刑治”，而且是重刑、严刑、酷刑之治。秦政乃其典型。赢秦搞的那一套完全是刑罚恐怖主义的极端式专制人治。严复不愧为深谙中西法理异同的一代大师。他在其译著《法意》“案语”中一针见血指出：“然则秦固有法，而自今观之，若为专制之尤者。”

“人治”“法治”非中文固有词汇。在20世纪以前的中文文献中，在句子中也有嵌入“人治”“法治”这些词汇的，但细加检析，既非现代民主法治之义，亦非亚里士多德原创法治之意。就是说，“人治”“法治”不是我们的“固有”话语，也不是古代治国理政的思维方式。换言之，用“人治”“法治”来解读和评价古代政治法制思想和治国理政方略并不对榫。细检近40年来国内出版物中讲法家“法治”、秦政“法治”、还有“奴隶制法治”“封建制法治”的论著，发现其中的“法治”两字均应切换为“法制”才是。凡有国家政权必有法制，殷周有，赢政和二世的秦王朝有，希特勒的法西斯政权也有，但它们并不是“法治”。

近现代思想学术史告诉我们，首先使用“人治”“法治”这些名词来评述儒法两家和其他先秦思想流派的是当年的“舆论界之娇子”梁启超。这方面的代表作就是他的《先秦政治思想史》。其中，他说儒家主“仁治”“礼治”“德治”“人治”，法家讲“法治”“势治”“术治”“物治”，又说道家的“无为而治”是“无治”，墨家的“尊天明鬼”是“天治”。细察他的用法，相当于一种简略语，一种简称，而不是从“人治”“法治”之法理学含义上来界定儒法之争。但自此，以“人治”“法治”评判儒法两家却几乎成为一种学术流行语和思维定式。

追求良法善治。人治与法治是近代中国人学习西学西法引人的一对范畴。这原本是一对相对立而产生、相比较而存在的范畴。它很符合西方文化中那种非此即彼、非黑即白的思维模式，不同中国古老的即此即彼、黑白相间的太极思维。若按现代法治标准来衡量，如果说儒家是人治，那么法家也决非法治。从本质上说，中央集权的君主制度必然导致人治，或中国两千年帝制政治事实上就是人治。但那样一种分析结论对“以史为鉴”的法史研究能有多大的助益？所谓“存在一条法治与人治对立斗争的主线”完全是虚构的。其实，古代中国在政治法律和治国理政的思维方式方法上，压根就没有往人治与法治对立斗争的路径上去想、去走。先贤们提倡“圣人之治”“贤人之治”“王者之法”“天下之法”“王道政治”“治人”“治法”（荀子语）、“任人”“任法”（王夫之语）等，其典型的名句即孟轲夫子的“徒善不足以为政，徒法不能以自行”那是一种人与法互动互补、亦此亦彼、相得益彰的治國理政思维。一句话，追求的是“礼法之治”和良法善治。

儒法分歧在民本还是君本。先秦儒法两家确实是有分歧的，但不是“人治”和“法治”的对立。他们在赞成君主制度上没有原则上的不同，分歧只是君主集权的程度上，法家属于绝对的君主个人独裁专制的君本位帝制制度，儒家主张君臣共治的民本位帝制制度。如果依现代宪政和民主法治的理论学说来划界，两者都可归人人治学说类型。前面说过，这种一言以蔽之的定性结论没有多少意义。在分析评价古人和古代思想时，我们常被告知，应当分清什么是“民主性的精华”，什么是“封建性的糟粕”。可以肯定地说，儒家的民本位帝制制度构想中所含有的“民主性精华”，比法家的君本位帝制制度设计要多得多。换句话说，儒家思想比之于法家学说含有更多的民主法治因子和素材。戊戌变法之后，梁启超提出的“开明专制”;民国北洋时期，蔡元培、胡适、梁漱溟、王宠惠等倡导的“好人政府”;上世纪80年代，国内外有人赞许“新权威主义”。凡此种种，都与儒家民本政治主张有着一脉相承的联系。

总之，“儒家人治、法家法治对立论”不能成立，用“对立论”来研究和评价先秦“儒法之争”不符合先秦政治法律思想史的实际。中国思想史上也不存在一条“人治与法治对立斗争”的主线。中国政治法律思想史和治国理论有自己一套范畴、逻辑体系和发展规律。中西文化各有所长，我们不必以西方之是非为是非，也不必盲目比附。因为要大力提倡民主法治，就翻箱倒柜地从古纸堆中寻找“古而有之”的“法治”思想，从而到法家著作中摘取“垂法而治”“以法治国”等等词语，戴以古代“法治”桂冠，这不是“文化自信”。其效果也许恰恰相反，落人了文化不自信。

三、关于礼法体制与律令体制

“律令说”。对中国古代法乃至中华法系的认知上存在不少误读、误解和误判;与之相应，在评价方面有着不少的矮化、丑化和妖魔化。产生这些“误”和“化”的原因很多，就法制史学术领域而言，追寻其认识论根源，肇端于“律令说”。

所谓“律令说”，即认为中国古代法乃至中华法系是一种“律令体制”。持论者还有“律令制”“律令法”“律令法系”“律令法体系”等说法。它始自日本学者。

最早明确提出“律令说”的，是日本著名的法律史学家中田薰先生。他认为：“所谓律令法系，是指由律和令两种法典形式组成之国家统治的基本法的支那独特的法律体系。”“支那”是日本人对中国的贬称。说古代中国的“基本法”只是“律和令两种法典形式”，这样的结论值得商榷。

明治以前的日本法继受于我国隋唐法制。因为是继受，很难真正探得中国古代法历经两千多年发展到隋唐而积淀起来的礼法文化内涵。唐律体系完整、结构精巧、法语准确冼炼、定罪量刑中正平和，一册在手，不由得当时的日本遣唐使不赞叹倾倒。律典相当于现今的刑事法和刑事诉讼法，令是对律的与时相宜的延伸、补充和细化，不仅限于行政法制。饱读诗书的古代帝制中国政治家、立法者懂得，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚。”这其中的奥妙，日本遣唐史却不一定能明白。于是，日本古代法走向了“律令法”之路。如果日本学者仅将日本古代法定性为“律令法”，我们一点疑义也没有。但把这个结论推演到中国古代法，乃至以此定性整个中华法系，那就有问题了。对此，日本历史学家也早已提出警告。

“律令说”的缺陷。“律令说”不能准确完整表达中华法系的丰富内涵及其特质。中国古代法除形成完备的“律令体制”外，至少还包括以下一些法律和规则。

一是“天道”“天理”“经义”“先王之法”“祖宗之法”等等比律令更高位阶的“高级法”“法上法”“理想法”“正义法”。它们才是良法善治的渊源，也是评价当时政治法制的标准。一朝一代政治统治的合法性，刑律和令甲令乙的正当性，一些重大的疑难案件定谳的合理性，全由它们作为最后的终极标准来评判。它们才是中国古代法的灵魂所在，亦即中华法系的生命活力和定力之所在。

二是大量的乡规民约、家法族规以及习俗等等习惯法。它们是规范和调整古代中国社会秩序真正的“无法之法”。如今法学界称道的“私法”，正潜涵在这样的“无法之法”之中。这是中华法系之法体系、法制度自洽圆融的又一奥妙之所在。

这样说，一点没有否定中华法系中存在“律令法”的意思。对“律令法”研究十分必要，很有价值，但中华法系不应仅仅归结为“律令体制”“律令法系”。

“礼法体制”。“礼法”，不是“礼”和“法”，或“礼”加“法”，也不是指“纳礼人法”，或“礼法融合”。“礼法”是一个双音节名词，一个法学概念，一个法哲学范畴。

“礼法”作为一个法律词汇，最早见于《荀子》。近代学人吴寿彭在翻译亚里士多德《政治学》的“诺谟”（nomos）一词时提到：“在近代已经高度分化的文字中实际上再没有那么广泛的名词可概括‘法律‘制度‘礼仪和‘习俗四项内容;但在中国经典时代‘礼法这类字样恰也常常是这四者的浑称。”正是在这个意义上，只有“礼法”一词才能将中国古代法概而统之，才能比较准确地表达中华法系的特质。质言之，中国古代法是一种“礼法体制”，中华法系是“礼法法系”。

礼法的三个子系统。礼法是一个博大的系统，内含三个子系统。

一是礼典子系统。严复早在一百年前就指出：“西人所谓法者，实兼中国之礼典。”‘礼典”是由朝廷编纂、颁布的礼仪大典。在“礼法体系”中，礼典的地位最高。现存儒家经典“三礼”堪称礼典之祖。历代王朝无不重视制颁礼典。刘邦建立汉王朝，命叔孙通制定朝仪制度，颁行《傍章》18篇，即为帝制时代礼典之肇基。由于叔孙通多采秦仪，驳杂不纯，后世弃用。帝制时代的第一部礼典是晋惠帝元康元年（公元291年）颁行的《新礼》，世称《晋礼》。《晋礼》体例为后代礼典所依照。唐《开元礼》则集礼典之大成，成为后世礼典之典范。

二是律典子系统。前述“律令法”“律令体制”中，“律”和“令”均可归属于律典子系统。“律典”是由朝廷编纂、颁布的刑律典。《唐律疏议》堪称代表之作。律典必须以礼典为依归，不得违反礼典的精神原则与具体规范，并以其有牙齿的刚性规范维系和保障礼典及民间礼俗的施行。换言之，中国古代法中的律令，是礼法统摄下的律令。瞿同祖先生指出：“古人常以礼法并称，日礼法，日礼律。”律典，实在是礼律之典。

三是即以礼义为旨归、礼俗为基础的乡规民约、家法族规、村规寨规、行规会规等习惯法子系统。习惯法位于礼法系统的底层，规范着老百姓经济、社会活动和生活日用的方方面面。它们无处不在、无时不有，还无人不晓，是真正的“天网恢恢，疏而不失”的“无法之法”。

礼法的历史与构成。夏商周“三代”的法律形式是礼与刑，为礼法体系的原创形态。其时，法在礼中，礼外无法，刑依于礼，出礼入刑。战国至秦代，礼刑分离，弃礼征刑，改刑为律，以刑治国，是为原始礼法体系的式微阶段。汉代开始重建礼法体系，逐步形成上述三大子系统，其中的礼典、律典至唐中期而定鼎。其时，纳礼于律，律外有礼，礼典、律典、礼俗习惯法三者相谐相辅，形成“礼法之治”。

中国古代“礼法”是一个复杂的构成体。从法律形式上说，有成文法和不成文法、法典法和非法典法、中央法与地方法;从法的层级上说，有居于“法上法”的理想法、正义法，有结构严密、条文繁复相当于现今宪法性法典的礼典，有体例完整、疏而不漏的历朝刑事法“正律”，有大量的以礼俗为中心的成文和不成文的家法族规、乡规民约等。中华法系并非只是成文法，也不是“诸法合体”于所谓“正律”之中。

刑鼎非成文法之始。与之相关，把郑刑书、晋刑鼎称作中国成文法之始，又是一误。权且把这种说法存在的诸多史实疑误按下不表，单凭其将“三代”的礼与刑中“礼”丢掉不管，只取刑一端来讲成文法的起源，就不合适，显然囿中“律令体制”之窠说。

《左传·哀公三年》载，是年五月，鲁宫中大火，季桓子“命藏象魏”，日：“旧章不可亡也。”此“象魏”决非宫阙之两观，乃“旧章”，故可收藏。证明《周礼》“县法象魏”之制不虚。“周公制礼”“悬法象魏”，说明古代礼法之成文历史远早于刑书、刑鼎。刑书、刑鼎均为“弃礼”而独任刑罚之治，更何况荀寅铸刑鼎，本为以“下卿”之不适格主体染指国家立法权，属于“法奸”，@故尔是个“非法之法”，说它是“中国成文法之始”，违背古今中外的立法学常识。

关于“诸法合体”。所谓“诸法合体”，说的是现今法律体系中这些主要的部门法，如民法、刑法、诉讼法、行政法等，在中国古代法中都置于其一部“正律”之中。市面上的一些中国民法史教材，受到这一曾为主流观点的影响，从历代刑事“正律”中抽取与民商事行为相关的条款作去刑罚化处理和解释，建构起中国古代民法史体系，论者又据此断言中华法系“重刑轻民”“民法不发达”。此乃“律令体制”说造成之另一大误。

古代中国疆土辽阔，民族众多，业态丰富。无论动产还是不动产，交易频繁，绝卖、活卖、典当、租赁等，形态多样，秩序井然，纠纷解决机制有效，且有长效。茶马古道，陆海丝绸之路，这样的国内国际贸易，岂无规则可循？！无成文民商事法典，不等于没有民商事法律规则可循。大道无形，大法至简。无法之法，乃为上法。中华法系中的“无法之法”式民商事规则为何不能称之为民法？！一个不需要制定出几千上万条款的民商事成文法典，却可以维系几千年一贯的民商事法律秩序，这样的民法智慧及其纠纷解决机制，敢问世上可有之二？

礼法以“户”为民事主体。“古代中国民法不发达”之说，还由来于与西方近代民法的比附。民法为万法之母。中西民法除上述成文与不成文的区别外，还有另一个实质性的不同。西方民法自罗马民法到法国民法典至德国民法典，皆以原子型的公民个体为民事主体，权利的享有和义务的承担都落到个体之上，俗称个体本位。在礼法体制中的古代中国民法则以户为民事主体，俗称户本位，社会学上亦称家本位。家（法律上称户）是权利和义务的承担者，家长（户主）代表全家行使权利，履行义务。家（户）也是行政相对人，政府凡有缴粮纳税服役等等，只会找家长（户主）说事。这是由古代的家产制所决定的，也是古代乡治得以发达和有效的缘由。

“梅因定律”陷阱。19世纪英国法律史学家梅因的名著《古代法》对中国法学界影响至巨。他有一个“定律”：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比较就能知道。大凡半開化的国家，民法少而刑法多;进化的国家，民法多而刑法少。若从“律令法”“律令法系”看中国古代法和中华法系，只能得出个“以刑为主”的结论，不由自主地甘愿落人这一“梅因定律”陷阱。鸦片战争后逼迫清政府让出“治外法权”的西方列强，坚称中国古代法落后的日本“律令法”持论者，在法学理论依据上，都基于这一“梅因定律”。我国学界前辈和时贤已对此多有批评和纠谬。但要打破这个“梅因定律”，必须走出“律令法”说，回归到古代中国法固有的“礼法体制”上来。连古人都一再申明刑为“盛世所不尚”，今人为什么非要将“民法少而刑法多”强加到古制头上！已如前述，在“礼法体制”下，无成文民法典不等于没有民法，或民法不发达。

身份与契约共生。梅因《古代法》还有一个“梅因定律”：人类法制文明的进路只有一条——“从身份到契约”。也是诟病古代中国民法不发达的“魔咒”之一。“从身份到契约”究竟该如何解读，国内外法学界已有不少讨论。迄今发现的大量中文民事契约文书表明，古代中国的事实是，有身份，也有契约。身份与契约在同一时空下两者并存，不需要一条“从身份到契约”的线性时空隧道。“礼法体制”下这种身份与契约共生的民法现象对梅因“从身份到契约”论断的正面挑战及其中的奥秘，还需要我国法史学者和民法学者认真破译。

四、关于礼法之治与现代法治

儒法之争终结。曾有一种说法：历朝历代治国，始于儒家之“礼治”“德治”，终于法家之“法治”“刑治”，两手交互或并用。其实，自东汉白虎观会议以后，儒法之争已经终结。汉魏以降，就政治法制思想层面而言，形成以儒家为载体吸纳法家的新儒家之术，不复存在如先秦之独立形态的儒家法家之治术之争。在治道层面，有识之士追寻的是“德礼政刑”相融相谐的“良法善治”。

“礼法之治”。“良法善治”当然不是现代政治学上的“法治”，也并非“封建法治”“帝制法治”，但将之定位为“一人之治”的“人治”，或单一的“礼治”“德治”，细加推敲，也不尽恰当。现在常见的说法是“礼法合治”。这还是把礼和法视作两手，隐含儒家“礼治”与法家“法治”两手交替并用。在汉代重建“礼法体制”后，不论在治道思想层面，还是在治术操作层面，已超越了“礼”与“法（刑）”的两手交替或并用的那种“合治”，而是“礼法”一体、亦本亦用的“礼法之治”。

“礼法”未死。自近代西法东渐，古老中华法系走向没落，“礼法体制”终结，“礼法”成了最臭不可闻的负面词。但细品近些年来发生的一些法制问题和司法案件，发现“礼法”仍未死去，大有“阴魂”不散的味道。试举几例。

许霆案。许霆案一度闹得沸沸扬扬。舆论所质疑的不是广州中院一审判决许霆无期徒刑的程序正当性，“没有人指出有可能影响这一判决的程序错误或非法行为”。广大民众凭着自己对公平正义的理解，众口一词，认为量刑太重。有趣的是，一向强调程序正义优先的律师界人士也同样认为审判有违实体公正而表示“不能接受”（北京大学法学院陈瑞华教授语）。这就很能说明世世代代在“礼法传统”文化氛围中生活的中国人重视实体正义的心理期待和价值判断。

在西方法律文化中，“看得见的”程序正义优先。中国礼法文化中，实体正义才是第一位的。我们引进“程序优先”是必须的，但坚持程序正义为的是达到实体正义，而不是为程序而程序，更不能作“程序秀”来搪塞和哄骗百姓。许霆案唤醒了国人对自己民族数千年礼法传统司法文化重视实体正义价值的记忆。这也许就是许霆案的标本意义。

佘祥林案。如果说，许霆案的价值是正面唤醒礼法传统，那么，佘祥林案的教训就是不能恣意糟蹋这一传统。

佘祥林被捕时，跟母亲杨五香说了句“我确实没有杀她”。知儿莫若母。这个倔强而爱子心切的农村妇女从此走上了为儿子申冤的艰辛之路。杨五香穷困潦倒，身无分文，被人接济着四处寻找出走的儿媳。1995年元旦前后，她寻访到天门市石河镇姚岭村，发现儿媳的线索。姚岭村副书记倪乐平给她出一个见过张在玉（佘祥林妻）的证明。媒体称这份证明为“良心证明”。正因为有它，佘祥林才没有成为枪下冤魂。然而，当时办理佘案侦查工作的公安部门看到这份证明后，扔下一句话：“这一套我们见得多了。”杨五香当然不服，反复上访和申诉，结果被扣上“包庇犯罪”“妨碍司法公正”的帽子关进看守所。9个月后，看守所通知佘家带上3000元钱去领人，这时的杨五香“变得又聋又瞎，不会走路”。回家后，她在病痛中苦熬了3个月后郁郁去世，死时才54岁。

佘母的悲剧极具典型意义。假如佘案发生在古代中华礼法传统的法制环境中，她不可能被关押，因为有“亲属相容隐”的法律明文，对自己的亲生儿子，她理当“包庇”，应当“包庇”。何况她不是“包庇”！为儿子申冤辩诬，人情所然，天理所使，至大至爱，何罪之有？！

“亲属相容隐”的古老法律规定，从现代法理学上分析，本质上是国家公权力（侦、捕、审）对“血肉相连”至亲至爱这一基本人性的一种谦仰和让步。从法律权利上说，这种基本人性也就是家庭亲属权利，或日伦理亲权，是一种特殊人权。

国家公权力的这种谦仰和让步，很可能导致漏网之鱼。美国大法官霍姆斯在投票赞成米兰达无罪之判时说：“罪犯逃脱法网与官府的非法行为相比，罪孽要小得多。”我们套用他的话语逻辑：维护亲属特权可能会致罪犯逃脱法网，但这与以法律的名义撕裂人性、践踏亲权、毁弃家庭伦理相比，罪孽要小得多。

杨五香案是佘祥林案的案中之案。得佘案之冤大白于天下之幸才为天下人所知。它的典型意义在于，古老礼法传统中的“亲属相容隐”原则也并非像反传统的“斗士”们所说的，纯属“封建性的糟粕”“腐败之渊薮”。恰恰相反，如果连帝制时代“家天下”的帝王都可以容忍自己以国家名义行使的公权力为血亲私权让步，那么，在当今人权高扬时代，且又提倡弘扬传统孝道的背景下，立法和司法上还归和偿还亲属更多一些超出“不作证”的权利，应当视为并不过分的私权要求，从而使中华母亲和其他法定亲属免于“包庇罪”的恐惧，不再重演杨五香的悲剧。

于欢案。在于欢案中，人们终于从人民法院的法官口中听到了“司法审判不能违背人之常情”、辱母行为“亵渎人伦”这些久违的中华传统文化中带有情理热度的法律词语，并借此对血亲伦理有了正面认可的表达。

在“礼法体制”中，见父母亲人受辱而无动于衷，岂不枉为人子？！古代社会里，如果亲属受辱受虐受害，而公权力救济缺位或不到位，正義得不到伸张时，往往采取私力救济手段。故有父母之仇“弗与共天下也，遇诸市朝，不反兵而斗”固的礼法规则。中国历史上，报父母之仇而后慷慨自首的故事不绝于书，并向为人们所称道。现代中国法制健全，政府管理全面覆盖，但也不可能不漏万一，复仇为现代法治所不容，但在“正当防卫”条款中，防卫的对象除了自身外，是否可以将依法规定的直系近亲属考虑进去呢！这也许是于欢案留给当代中国法治建设如何重估礼法传统价值的思考题之一。

“接脚夫”案。再说一个适用当地习惯法审结的司法案例。它发生在厦门市同安区。刘老汉儿子去世后，儿媳叶花未离开公公另嫁，邵某自愿成为“接脚夫”入居刘家与叶结婚。后刘老汉病重，邵某拒绝承担医药费。刘老汉将其告上同安区法院。被告邵某一方辩称：按现行婚姻法、继承法，刘老汉的儿媳不负有对刘老汉的赡养义务，他与刘老汉之间并未建立赡养关系。在此案中，法官确实遇到了一个难题：无法从我国现行法律来解释和规范“接脚夫”现象。法律规范与民俗发生了冲突。所幸同安区法院的承审法官坚守法顺人情的古训，本着“无法律从习惯”的民事法律原则，认定邵某自愿入赘成为“接脚夫”符合平等自愿的契约精神，从而作出其“应负赡养义务”的判决。被告不服，提起上诉，二审维持原判。这一判决在当地产生了良好的社会效果。

“接脚夫”案之判激活了中华大地上的的确确仍然存在着的礼法传统习俗，并告知人们，尤其是立法者和司法者，现代法治需要接地气;“接脚夫”案之判维护了公序良俗，实现了司法审判与社会伦理的一致、法律与道德的携手并肩，匡正了世道人心。

法律与道德应相向而行。回到《我不是潘金莲》的话题上来。这个离奇故事的画外音其实是古今良法的一条底线：法律与道德应当相向而行。而这，正是中国古代礼法的一大特点，或日一大优长。它叫做“礼之所去，刑之所取”。凡是道德上受到谴责的行为，毁弃、破坏道德的行为，就会受到法律的追究，乃至惩处;反之，弘扬道德的孝行善举，则受到法律的保护，直至旌表奖赏。“法”之优良与否，“治”之善与不善，在古代中国，全在这一点上作分野。这一条也是现代法治的基本原则。

这一传统一旦被忽视甚至遗弃，就难免出台一些与社会基本道德相悖的头痛医痛、脚痛医脚的法律和政策，弄得底层百姓不知所措，便把“聪明”用在钻法律和政策的孔洞上，来个“依法损德”“依法缺德”。

中国传统文化极重婚姻之道。“婚姻者合两性之好，上以事宗庙，下以继后世。”婚姻是人伦的起点和家的基础，而“家齐”是“国治”“天下平”的基础。“婚姻之礼废，则夫妇之道苦，而淫辟之罪多。”古代婚姻法律确有男权主义的时代性缺陷，但法律对婚姻道德的重视和维护十分周全，离婚有相当苛严的法律规定，违者会受到法律的严惩。我们的一些法律和政策构筑的堤防，恰恰在维护家庭婚姻道德上决了口。严格实施一孩法律政策（少数民族夫妇除外）时期，以假离婚“合法”地多生孩子的，几乎是人所共知的“秘密”，何止像《我不是潘金莲》中写的李雪莲那一对夫妇！不难想象，这对社会的婚姻道德和诚信造成多么大的杀伤力！对法律的优良性和正义性又造成多大的伤害！

令人愤慨而又无奈的是，在失掉良知正义的“法上法”约束而出台的某些法律政策面前，最先受冲击和受伤的往往总是婚姻道德。政策性分房一户一套、房屋拆迁后一户返还一套等等，迫使，或日诱使一些人使出假离婚这种迫不得已的招数以达到分立户头的目的。前不久，又看到某大城市市民为逢迎商品房限购令而连夜排队离婚的消息。不少所谓的影响“社会稳定”事件，即由此而生;许多寻租、行贿受贿的官场腐败和社会腐烂，亦由此而起。

显然，这样的法律政策不是促进“知耻”，而是在鼓励“无耻”。这种为了所谓的合法合政策（各级政府出台的政策本质上也是法，只不过是一种位阶较低的法）而不惜毁弃婚姻道德、伦理伦常的做法，被网民戏称为“依法缺德”“依法损德”。立法者和执法者的主观意图虽不至于如此，但客观效果是在“逼良为娼”。

法律是以国家信誉和强制力为保障的刚性规范。如果有人竞可以以法律的名义毁弃道德，并获得某种利益和荣耀，那真是“无耻”之耻。其对社会道德的破坏是致命的，并必然反过来损害法律本身，使其失去其应有的合理性和严肃性，并累及立法者、执法者、司法者公信力的严重透支。试问，连婚姻都可以当儿戏，可以拿无价的婚姻道德和夫妻诚信换利益，而且还堂而皇之地被定性为合法行为，那么，还有什么伦理道德不能抛售？！还有什么诚信可守？！有舆论遣责那些钻法律政策空子的主“见利忘义”，似乎也义正辞严。然而，更应追究的是它的源头，是这些法律法规和政策本身。从本质上说，不符合社会常理、常情、常识的法，不是良法;违背社会道德的法，是为恶法。恶法非法。法治的前提是良法。有良法才有善治。“良法善治”是古代中国礼法之治的理想追求，理当成为当代中国法治方略的题中应有之义。幸好，我们已听到了从上到下对“良法善治”的呼唤，看到了越来越多的像同安法官那样的司法人员尊重和维护公序良俗的判决。

五、结语

从法家“法冶”儒家“德治”的思维定式中去寻找和发掘中国古代治国和法制优质资源的做法可能是个路径错误。先秦儒法之争并非“人治”与“法治”的对立，汉代新儒学冶百家之学于一炉，消弭了儒法之争，重建了适应帝制时代的礼法体制，形成礼法之治的一套治国之术。

帝制时代的礼法体制和礼法之治，给中国社会打上了深深的礼法文化烙印。它是中西法律冲突之因，是以西方法为价值取向实现中国法制和法治现代化的阻力和抗力。作为阻力固然为负价值，因为它阻碍了西方法中具有普世价值的民主、宪政、法治原则和方略在中国的继受;作为抗力又表现出对礼法文化所蕴涵正面价值的坚守，而正是这种坚守才能实现现代民主法治的人类性与民族性的有机整合。百多年来，这种阻力和抗力纠缠在一起，人们往往把抗力当作阻力一起否定了，现在到了分割的时候。

通过上述故事和典型个案说明，礼法文化仍深度存活于中国人的文化血液中，其中的那些积极和无害元素经过现代政治文明和民主法治价值观的吸纳、改造、转化与重塑，有再度重现生机并成為现代法治有效成分的可能，那样的话，它的那种看似保守的抗力就会转化为建设法治中国的一种助力。

礼法传统中蕴涵的积极和无害资源不可能以列举方式穷尽。上文说到的法律与道德相一致的“良法”追求、重视实体公正的公正观念、公权力对家庭伦理亲权的尊重与谦让、家庭近亲属之间的整体性“正当防卫”观念，以及法学界共知的“户本位”民事主体地位及其相关民事规则、“细故”纠纷的非诉讼解决机制等等，都值得认真发掘与研究。中国智慧的太极图式告诉我们，世界上不存在非此即彼，亦此亦彼、难解难分，阴阳交错、黑白互动方是常状。礼法中具有恒常价值的积极面与其过时的落后腐朽的东西往往犬牙交错、共生共存。借用一句经典西谚：作为接生婆，你倒洗澡水时，记得把可爱的新生婴儿抱出来。

超越儒法之争，回归中华法系的“自我”，破译中国古代礼法体制的遗传密码，是学者应有的担当。

在“法治中国”建设中，需要有两个“认真”：一是认真对待权利。这一个“认真”，虽然有了共识，但与权利的现代文明要求，要做的还有太多太多。另一个“认真”，是认真对待传统。它还仅仅是个开始。借用一句激励人们奋进的老话：万里长征，我们才迈开它的第一步！