网络犯罪空间化视阈下“刷单炒信”出入罪之标准辨析——基于1879件“网络平台刷单案”法律文书刑事裁判结果不同违法制裁的均衡度分析

杨凯

引言

过去20年，中国网络在犯罪中的地位伴随着网络的代际演变经历了同步演变，经历了从“犯罪对象”、“犯罪工具”发展到“犯罪空间”的三个阶段。①于志刚、郭旨龙：《网络刑法的逻辑与经验》，中国法制出版社2015年版，第7页。在当前，第三阶段“网络空间”意义上的信息犯罪，具有了不同于传统社会的犯罪特征，尤其是在犯罪行为方式的具体表现、危害后果等方面发生了巨大的变化。但是由于刑法的滞后，并非同类型行为被给与同等违法评价。“刷单”，是指反复大量在网络交易平台上进行虚假交易并给予好评，误导和欺骗买家的操作行为。“刷单”行为本身有时可以伴有取得其他利益的目的，但是“刷单炒信”是指不以其他目的，而是为了迅速提升网络店铺的销售量和信誉等，或者迅速打击竞争商业对手的信誉而进行的反复操作。由于网络交易日益占据生活消费的重要组成部分，近年来为了以示惩戒，各地纷纷出现了“刷单入刑第一案”、“反向刷单入刑第一案”、“电商平台起诉刷单平台第一案”等首案。在这些首案出现后，理论界纷纷提出分歧观点。在审判实践中，这些质疑的声音在我国刑法理论的法教义学知识体系下，在刑事司法功能论和“法院与法学院各行其是”的运行轨迹下，很容易被淹没。本文之所以关心这一现象是出于网络空间问题的范化以及不可回避性。随着刑法修正案八、九的实施，都明显出现了行政违法犯罪化现象，出现了大量新的行政犯，最为显著的危险驾驶罪和环境犯罪的司法解释。这一现象是伴随着风险社会的全球化思潮而来，为了抵制过多地将违法行政秩序的问题纳入刑罚调整，又出现了非罪化思潮，刑事审判一直不断受到刑事政策的引导。

法官作为司法实践中裁判者，面对刑事政策以及理论界和法学界的各种思潮应当保持独立的理性，这是法官独立思考的实质化表现。为此，本文的写作思路放弃了传统的：问题提出→构成要件分析→举例的路径，而是从:问题提出→实在观察（实在法的规范体系和行为体系观察）→理论检视（刑法教义学理论）→实践检测（在应用于司法实践场景难题的问题化解）的一条在规范逻辑与司法经验之间顾盼往返的路线，并试图藉此通向刑法教义学和刑事审判实践的司法哲学统一之境。

一、“网络空间”意义上的刷单炒违法评价

（一）基于1879起“涉网络刷单案”违法评价的多样性分析

对于刷单行为本身的主要法律规制，是《反不正当竞争法》这类市场管理法律规范，以及《网络交易管理法》这类行政法规，具有明显的行政违法性质，但司法实践中的处理结果却远非如此。2018年7月12日，在中国裁判文书网以“刷单”为关键词搜索到有关裁判文书1879件，其中刑事1086件，民事782件，行政11件。其中，在民事裁判文书782例中，485起为合同、不当得利纠纷，知识产权与竞争纠纷148件，侵权责任纠纷23件，余下为其他纠纷。在11例行政裁判文书中，4例为质量监督行政处罚案件，7例为因为刷单虚假宣传导致的商标评审争议。在1087例刑事案件中侵犯财产类犯罪693件（包括诈骗罪638件，盗窃及其他犯罪合计55件），破坏社会主义经济秩序类犯罪287件（其中侵犯知识产权180件，扰乱市场秩序55件，同时扰乱市场秩序犯罪中包括了39件为非法经营罪）、其他非妨害社会管理秩序类犯罪20件，侵犯公民人身、民主权利5件，危害公共安全罪2件。其中排序在前两位的是侵犯财产类犯罪，占全部的63.8%；第二位的是破坏经济秩序犯罪，占全部的26.4%。在具体罪名中，第一位的是诈骗罪，占58.7%，第二位是侵犯知识产权犯罪，占16.6%，第三位是非法经营罪，仅占3.4%。从以上可以看出，“刷单炒信”在案件中，单纯以对于计算机网络的侵害为对象的是极其少见的，一般多是以获得经济利益或其他利益为目的，例如刷单行为作为网络诈骗和盗窃的工具进行违法评价，即属于第二阶段“工具意义”的网络犯罪；以损害财产权利和交易平台的秩序为目的进行违法评价则属于第三阶段“空间意义”的网络侵害。

（二）“三起刷单首案”示范性违法评价的困惑

近两年，针对长期存在的网店刷单的痼疾，不论是淘宝交易平台，还是政府及司法机关都报以必须治愈的决心，以各种形式广泛发布案例以示惩戒。其中包括“刷单入刑第一案”②徐芬、沈艺婷：《组织刷单炒信触犯法律底线——浙江省杭州市余杭区检察院办理全国首例组织刷单炒信案纪实》，载《人民检察》2017年第18期，第67页。、“反向刷单入刑第一案”、③扬子晚报：《淘宝店主恶意刷单让对手降权 成反向炒信第一案》，http://www.chinanews.com/sh/2016/12-28/8106823.shtml,于2018年7月12日访问。“电商平台起诉刷单第一案”，另外最高人民法院发布的第87号指导性案例，在裁判要旨中还将刷单作为量刑辩解意见的举证责任划分予以示范。与此同时，笔者所在法院也出现了涉及刷单情节的案件。但是在打击网络空间犯罪同时，除了惩戒的决心，也出现了极大困惑。

名称 案件情节 裁判理由 结果 作用案例1：李某建立刷单平台非法经营、侵犯公民个人信息案（2017年全国十大刑事案件第9号案例）李某某通过创建“零距网商联盟”网站，利用YY语音聊天工具建立刷单炒信平台，制定刷单炒信规则与流程，会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务，提升自己淘宝店铺的销量和信誉。李某某共收取平台管理维护费、体验费及任务点销售收入至少30万元，另收取保证金50余万元。还查明，李某某曾因犯侵犯公民个人信息罪，被判处其有期徒刑9个月，并处罚金两万元。李某建立刷单炒信平台，吸纳淘宝卖家注册账户成为会员，组织会员通过该平台发布或接受刷单炒信任务，提升会员淘宝店铺的销量和信誉，欺骗买家。浙江省杭州市余杭区法院以非法经营罪、侵犯公民个人信息罪判处李某有期徒刑五年零九个月，并处罚金92万元。侵害了网络空间秩序

名称 案件情节 裁判理由 结果 作用案例2：董某、谢某犯破坏生产经营罪一案（反向刷单入刑第一案）董某某雇用指使大学生谢某某以同一账号恶意大量购买北京某科技公司淘宝店铺的商品，总数达1505单，买完后立即退货。北京某科技公司遭到了淘宝网的降权处罚。侦查期间董某某赔偿了被害人15万元。一审认定造成损失159844.29元。二审中，董某某提出，取保候审期间其委托公证处公证其又在一家淘宝店铺中购买了1000余单商品，测试结果显示，并未导致该店铺被淘宝降权处罚，用来证明淘宝的降权规则具有任意性。二审发现，董某某购买的“全面测试大量购买导致的行为”，其商品类目为“邮费”，按淘宝公司规定，邮费链接无评价入口不计销量。另外，二审重新认定损失为10万余元，董某某等两人刷单的行为，属于破坏生产经营罪中规定的“以其他方法破坏生产经营”，其欲达到的让被害单位搜索流量减少的目的，也属于法条中规定的“个人目的”。南京市中级人民二审认定董某某、谢某某构成破坏生产经营，判处董某某有期徒刑一年、缓刑一年，谢某某免于刑事处罚。侵害了网络空间秩序案例3：阿里巴巴起诉杭州简世网络科技有限公司（简称“简世公司”）侵权损害赔偿案（“电商起诉刷单平台第一案”）案例4：郭明升等人假冒注册商标案（最高人民法院发布的指导案例87号）案例5：胡燕文诈骗案简世公司成立傻推网，商家在此平台上发布刷单任务，商家支付给“刷手”费用的20%，作为傻推网佣金。负责人是90后杨某，由于“刷单业务”覆盖所有电商平台，除杨某本人获利36万元外，其余刷手合计获利超180万元。2016年杭州市场监管局查处了傻推网，收缴设备、账簿。根据《网络管理交易办法》处以10余万元罚款。阿里也对涉案的平台商家做出严厉处罚，包括交易量清零、永久关闭店铺。此后阿里巴巴向法院起诉，提出：淘宝网所建立的评价体系是网站的核心竞争力之一，平台数据“污染”、竞争力受损的经济损失216万元。被告人郭明升为谋取非法利益，伙同被告人孙淑标、郭明锋在未经三星公司授权许可的情况下，批发假冒三星手机裸机及配件进行组装，在淘宝网店进行“正品行货”宣传，以低于市场价格公开销售，共计销售假冒三星手机20000余部，销售金额2000余万元，非法获利200余万元。被告人对其销售假货的犯罪事实无异议，但对非法经营额、非法获利提出异议，辩解称其淘宝网店存在请人刷信誉的行为，真实交易量只有10000多部。被告人胡燕文经营“四阿哥”服装假交易，承诺完成交易后返还全部货款，骗得被害人实际支付价款并“确认收货”后，携款逃匿。根据提现金额，扣除返款金额，认定被骗的总计735169.40元。被告简世公司经营的傻推网组织刷单，显然违背了公平、诚实信用原则和公认的商业道德，影响到淘宝、天猫两大平台的信用评价体系，从而破坏原告努力营造的公平、透明、诚信的网络购物环境，损害了原告的利益。假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应综合被告人供述、被害人陈述、网络销售电子数据、账户记录、送货单等证据认定。被告人辩解称销售记录存在刷信誉的不真实交易无证据证实的，对其辩解不予采纳。胡燕文借助天猫平台，完成了大量虚假交易并实现对款项非法占有，且迅速转移，刷客明知刷单，但对其借助刷单形式的深层目的不得而知，在小利诱惑下将财物转移于被告人占有构成诈骗罪，且数额特别巨大。浙江省杭州市余杭区法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》，一审判处被告赔偿原告经济损失20.2万元。江苏省宿迁市中级法院刑事判决被告人郭明升犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币160万元H省W市Q区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑判处有期徒刑十四年五个月，并处罚金三万元；赃款继续予以追缴。侵害了网络空间秩序犯罪工具犯罪工具

以上图表案例1：2017年全国十大刑事案件第9号案例——李某在淘宝网建立刷单平台非法经营、侵犯公民个人信息案，被称为“电商刷单入刑第一案”④前引②，第67页。。案例2：董某某反向刷单破坏生产经营罪被称为“反向刷单获刑第一案”。案例3：阿里巴巴起诉杭州简世网络科技有限公司（简称“简世公司”）侵权损害赔偿案，被称为“电商起诉刷单平台第一案”。案例4：郭明升等人假冒注册商标案是最高法院发布的第87号指导性案例。案例5：胡文燕诈骗案是笔者所在法院审理的一起普通刷单相关案件，但是鉴于涉及刷单情节的案件，在实践中大量处以诈骗罪，因此该案虽然不具有示范性异议，但是具有一定代表性，在此以供本案中进行对比分析。以上案例1、2、3、4虽然仅有案例4具有指导性案例的效力，但是案例1、2、3也被作为具有示范性意义的案例被广泛报道。刷单行为对于电商交易平台的正常秩序造成了严重危害，但是“刷单”这种行为本身，是否值得用刑罚制裁手段，其在网络空间治理中多处的作用影响，在刑法理论界和司法实务界引起了广泛争议。⑤新浪司法：《电商平台起诉刷单平台案胜诉系全国首例》，网址http://news.sina.com.cn/sf/news/ajjj/2017-11-17/doc-ifynwnty3864634.shtml，于2018年7月12日访问。以上案件也揭示了网络平台刷单在案件审理中的三种地位：1.是构成违法行为的构成要件本身（案例1、2、3）；2.是违法行为的工具（案例5）；3.属于量刑情节（案例4）。其中案例4、5体现了第二阶段网络犯罪的工具性，是其他违法犯罪目的的附属情节。案例1、3，上述两起“首案”案件并没有指出案情存在其他的违法故意和不良后果，仅是对网络交易平台规则的违反。其损害后果是不可以具体测量的，但是其发展态势已经威胁到了商业交易平台的生存发展，因为对其违法性、可罚性引起了巨大争议，因此属于第三阶段“网络空间”意义上的违法形态。两个“首案”反应了对于“刷单”这一行为本身的违法评价迥异，且违法成本与后果明显失当。案例2反向刷单被认定为破坏生产经营罪，但刷单手段本身并不具备第一阶段的直接指向计算机和网络硬件等设备、介质、系统等功能破坏，是因为采用目的解释才纳入破坏生产经营的涵摄范围，其本身的目的和案例1和3同属于利用网络平台的自治规则造成不正当竞争。处于工具意义上的刷单行为，可以通过传统罪名的构成要件涵摄来解决，例如，以刷单为理由以获得刷手的自愿交付财物为目的，认定为诈骗犯，或者是利用刷单外挂小程序在网络客户随意无意思表示的点击是利用恶意软件盗取银行资金的认定为盗窃罪，这些由于存在侵犯财产利益的目的，虽然以刷单为手段，但仍符合主观与客观方面的一致性原则。而单纯的以虚假增加或减少为目的的“刷单炒信”,不管是正向的刷单还是反向刷单，其获得财产利益和其违法评价之间往往存在鸿沟。

二、刷单炒信违法评价与违法成本不均衡性分析

在对于网络空间危害的意义上，以非法经营定罪的刷单案件占据的总数比例小，单纯作为侵权纠纷处理的民事案件也没有占据案件数主流，行政案件里面也是如此，但从网络案件发展的阶段性来看，单纯性的以刷单行为造成的危害性为评价对象，而不是将其作为其他犯罪工具评价的情境下，对于网络刷单的单纯评价，才是今后的刑事案件发展的难点。因此，案例1、2、3具有同质性，都是对于网络交易平台规则和竞争秩序的破坏，是属于第三阶段网络空间意义上的违法评价，此本文下面以案例1、2、3为重点分析对象，才能在一个平等基础上作出违法评价均衡度衡量。

（一）问题焦点：三起案件违法成本与违法责任后果的不均衡

下文将介绍三起情节近似的刷单案件中存在刑事、民事及行政三种不同的违法责任，并且存在四种不同归责结果——非法经营罪、破坏生产经营罪、行政违法责任、民事侵权责任。

名称 犯罪行为手段 违法数额 违法责任及成本 行为定性1.李某非法经营案组织利用“YY语音”为平台组织给淘宝网的店铺刷单增加信誉80万元刑罚责任：有期徒刑五年九个月，并处罚金92万元。非法经营罪2.董某某等破坏生产经营案利用淘宝交易平台反向刷单造成精准对手被降权使信誉受损 10万元刑罚责任：有期徒刑一年，缓刑一年。主动民事赔偿15万元。破坏生产经营罪3.阿里巴巴起诉简世公司侵权案组织利用傻推网为平台为包括淘宝在内的电商平台店铺刷单,在受到行政处罚10万元后，被阿里巴巴公司起诉216万元行政处罚+民事侵权：行政罚款10万元+民事侵权赔偿20.2元行政处罚和民事侵权赔偿

最终违法所得：案例1最终结果所得为-12万元（80万元-92万元），并继续退赃；案例2违法所得为-5万元（假如将造成对方经济损失视为符合行为目的的收益，则10万元-15万元），案例3的违法所得为179.8万元（216万元-10万元-20.2万元）。最终非经济成本：案例1为有期徒刑五年九个月；案例2为有期徒刑十四年五个月；案例3为行政处罚停产停业，收缴违法生产工具。因此，案例3的违法所得最高，但是违法成本却最低。以上案例，三起刷单案件的行为手段相同，但是从案件生效裁判的结果看，不仅行为性质认定大相径庭，且违法收益与违反成本之间的比例极不均衡违法成本与违法责任后果也大相径庭。其中案例1违法所得最少，但获刑最重（且不考虑后续追赃数额），案例3简世公司违法所得最高，但违法成本最低（且不考虑案例1、2的被告人实际上同样会被网络平台禁止营业）。

1.实然中的规范分析

之所以在刑事案件审理实践中，出现不同的认定结果和刑罚幅度，往往因为规范的目的及其外观与诉讼参与人的主观诉讼目的不统一，才会导致案件结果的不均衡和过罚失当。

（1）网络空间行为规范的阶层及其性质分析

关于网络刷单行为规制的相关规范

名称 性质 内容《淘宝规则》 民间自治性规则第28条：为了确保评价体系的公正性、客观性和真实性，淘宝将基于有限的技术手段，遵循《淘宝网评价规则》的规定，对违规交易评价、恶意评价、不当评价、异常评价等破坏淘宝信用评价体系、侵犯消费者知情权的行为予以坚决打击，包括但不限于屏蔽评论内容、删除评价、评价不计分、限制评价等市场管理措施。

从规范体系来分析：第一阶层法律，第二阶层是行政法规及规章，第三阶层是网络平台自治性规范。网络交易平台中的刷单行为并没有直接在《刑法》分则中予以规范。之所以被认定为非法经营罪是由于该罪名第（四）项存在兜底条款，是因为经过司法解释的解释过程被纳入了该兜底条款的范围之内。“将刷单行为定罪，是将立法没有犯罪化的行为通过个案处理予以刑罚制裁，是一种司法犯罪化。”⑥叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期，第177页。根据《刑法》225条第（一）-（三）项的罪状描述，三种行为共同特点仅仅为均需通过专营许可或者批准的经营，而根据刑法谦抑性原则，对于兜底条款应当进行同质解释，那么正向的刷单炒信就无法解释为须经过许可的经营行为，同样，对于反向刷单进行同质化解释无法解释为破坏生产经营工具的行为，其不会造成计算机硬件、软件、平台系统的障碍，仅是被平台运营商处罚。同样，也没有在《侵权行为法》规定，“电商平台起诉第一案”判决书援引的是《反不正当竞争法》的侵权责任规定。对于其中《淘宝规则》虽然不属于法律规范意义上规范的性质，但是从规范本身出发，在一定范围内受到自治性组织规范调整的行为也产生拘束力，这种规范的拘束力来自于经过双方的网络契约或者全体网络社区的“公投”取得授权，但是其已经超越了私权利主体契约上的效力，在网络空间范围内产生抽象的拘束力。因此，从规范角度，单纯性质的刷单行为，既非故意诈骗也非针对知识产权等财产权益，仅仅是为了刷信誉的行为，本质上是一种典型的行政犯，是在行政处罚手段已经不足以遏制违法的情况下，出现的犯罪。网路空间的治理主体是对其进行规制的最合适的主体。

（2）不同违法构成要件分析

违法责任1.非法经营罪构成要件1.客体：本罪侵犯的客体是市场管理秩序。2.客观方面：违反国家规定，非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。3.主体：一般主体，个人和单位均可构成本罪的主体。4.主观方面：由故意构成，即行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行非法经营。过失不构成本罪。

违法责任2.行政违法3.民事侵权4.违反自治规则秩序构成要件1.客体方面：既有管理秩序也有财产利益2.客观要件：采取非法的或者有悖于公认的商业道德的手段和方式，存在不正当竞争行为（行为违法）。损害了其他经营者的合法权益（违法结果）。3.主体要件：经营者4.主观要件：行为主体存在主观过错。1.客观方面：行为具有违法性、有损害事实的存在、加害行为与损害事实之间有因果关系四个方面。2.主观方面：行为人主观上有过错。3.客体：侵犯了平等主体民事权益1.主观方面：通过电子契约或者参与平台规则的“公投”知晓其内容。2.客观方面：实施了违反规范的行为。3.主观方面：以获得信誉增加或者评分鼓励等利益，以及造成对手收到平台处罚的后果。4.客体：侵犯了公共管理秩序

从以上规范形态和行为目的，刷单炒信本质上是行政违法行为，而行政违法达到一定程度，可能升格为行政犯。

（二）实然中的诉讼参与人的行为分析

1.空间秩序侵害还是财产侵害：三案的违法行为人行为分析

三起案件刷单的作案行为手段的异同：1）三者主要行为方式均为“刷单”，进行虚假交易。2）三者发的空间载体都存在“利用网络平台”进行“组织行为”，其中，李某是利用“YY语音”为组织平台，胡某是以QQ群为组织平台，简世公司为利用傻推网组织刷单。三案违法行为人的主观状态：李某、胡某、简世公司负责人主观方面均具有利用网络交易平台进行虚假买卖获取不正当利益的故意。因此三案被告人主观状态在“刷单”行为范围内均为明知故意。但不同的是，案例2中的被告人虽然初期仅仅以刷信誉为目的，并未为了套取“刷手”资金为目的，但是后期由于经济问题发生了犯意转化，才是导致其被认定为诈骗罪的关键要素。

2.规制违法还是填补损害：三案的受害人的维权目的分析

由于受害人的主观状态是否存在过错，会牵涉到行为的“可答责任性”，因此，我们有必要分析是否因为三案的受害人主观状态存在差异造成案件的归责结果不同。同时，受害人维权目的不同也会造成不同结果。

案例1：受害人为买家，买家对于被告人的刷单也是明知且积极参与其中的，不同的是胡某案中，受害人即买家支付价款后预期退款并获得赠品，部分买家的经济损失为出乎意料之外的“不退款”。因此，受害人对于刷单行为明知且参与了的。

案例2：受害人为卖家且是竞争对手，其对刷单不明知。

案例3：受害人为交易平台经营管理者——阿里公司对于被告的违法行为积极进行处理，除向行政机关举报之外，还提起了民事赔偿诉讼。主观上原告不存在过错。

虽然三起案件中，受害人都不存在过错，但是需要我们注意的案例1、2受到损失是行为过程导致的直接经济损失或者经营损失，但是案例3平台经营者本身也是平台管理者，虽然其诉讼主张为由于影响了信誉评价机制造成交易平台经济损失216万元，但是由于其经济损失的不具备民法侵权损害的“可预见性”，因此法院判决认定的金额并非根据其损失或者非法所得额计算，本质上还是针对被告违法行为的一种惩罚措施。且网络平台经营者，本身同是犯罪网络空间的提供者和管理者，具有对于被告行为管理的义务。而寻求民事诉讼救济，实质上使其平台管理“失灵”后，需求行政处罚规制依然“失灵”采取的最后规制惩罚措施。其目的不在于普通民事侵权纠纷中的填平损失，而在于规制和预防。

（三）应然中的刑法理论分析

1.刷单炒信与行政犯

我国行政违法和刑事犯罪并存的二元违法体系下，不应将行政犯升格成与之违法要件不同的刑事犯罪。⑦叶良芳：《刷单炒信行为的规范分析及其治理路径》，载《法学》2018年第3期，第185页。电商平台应是治理刷单的首要主体，刑罚手段在民事、行政手段和其他治理手段用尽之前先动用是不合适的。电商平台处于与政府、企业、媒体多元共同治理的生态体系中，在众多治理主体中，最有效的治理主体应当是电商平台。

在近年来，对规制与社会治理研究中，“规制治理”更强调多元主体工具。“规制”不再定位于政府部门法治手段，而是“公共机构对那些社会群体重视的活动所进行的持续集中的控制”以实现公共政策目标，包括设定规则、收集信息、建立反馈或者监督机制，并设立纠正违反规范的回应机制。“治理”主体也不限于国家，更强调国家与非国家主体之间相互作用，以网络治理等方式去实行相应行政任务⑧〔英〕科林·斯科特：《规制治理与法律：前言问题研究》，安永康译，宋华琳校，清华大学2018年版，第6页。。事实上，刷单炒信破坏的是淘宝平台的信用评价机制，是一种非政府的评价治理标准。非法经营罪是法定犯，具有二次违法性。⑨郑伟、葛立刚：《刑行交叉视野下非法经营罪法律责任厘定》，载《法律适用》2017年第3期，第72页。根据兜底条款同质解释规则，两高《信息犯罪司法解释》是一种类推解释，且违反了禁止不利于被告人的类推规则。

2.刷单炒信与抽象危险犯

“抽象危险”是指的法律拟制的危险，无论是正向刷单还是反向刷单，不是现实危险。破坏生产经营罪指的是一种现实危险，现实危险与抽象危险区别在于因果关系中，行为与结果的联系紧密程度不同，如果将行为与结果分为四个等级：1.造成；2.引起；3.相关；4.增加风险。当满足抽象危险犯中已成文的构成要件，就推定侵害法益的结果存在。但是在实践中，什么是危险，什么是抽象的危险，都是存在模糊的，德国Gramer教授提出“不能未遂”的判断标准，“不能未遂犯”之所以被看做是对法益的攻击，并非因为行为存在具体危险，单纯的刷单炒信行为与污染环境行为一样，仅仅单次行为本身不足以产生严重损害或者损害的威胁，但是反复大量多次的行为可以造成犯罪后果，因此网络交易刷单所构成的非法经营罪具有累积犯特征。刷单炒信行为造成的侵害是破坏信用机制，由于网络的可复制性，一旦刷单成功事后删除恢复评价，由于网络的传播性、信息的可复制性，也将受到不可以估量的影响。其主要是使电商平台特有的诚信机制失灵，其与无数潜在买家是否出于认识错误购买商品服务，不需要必然联系，仅仅是为了加速店铺信誉评价增值速度，而信誉评价是一种民主投票方式。淘宝、京东等网络交易平台存在的价值，不在于其商品独立性，在于其建立的特有信誉机制和交易秩序规则，给客户带来的安全信赖感和秩序感，其信誉评价机制是一种无须达成共识基础的去中心的评价机制。因此，对于信誉的危险可能是相关或增加风险，是一种弱联系。

3.抽象危险犯中的累积犯

抽象危险犯根据其所控制的社会学风险类型，具体分为三个犯罪类型：1）具体危险犯，即禁止行为存在对于极其重要的法益不能控制的典型化风险，《刑法修正案（八）》确立的危险驾驶罪则属于具体危险犯。2）累积犯罪，累积效应的现实犯。污染环境罪经过刑法修正案及司法解释和具体案件中的刑法解释的共同作用结果具备了累积犯的特征。3）可能起到犯罪预备作用的事物具备明显的犯罪关联性。在虚假诉讼罪的构成要件中，由于其要件采取存在提起虚假诉讼的行为和造成他人财产损失复合型构成要件，因此在前一个虚假提起诉讼的构成要件符合的具体案件中则可能接近于预备型危险犯。

刷单炒信是抽象危险犯中的累积犯，累积犯的影响不是一次侵害行为能达到，但是侵害行为能够造成累积性长远影响，例如环境污染行为，一次性超标排污到水域，可能随着流水稀释很快淡化，但其对于地球生态累积性影响是难以估量的。刷单行为也是一样，一次交易或者10次交易刷单，根本不会造成威胁，但是入罪要求的刷单所得数额也不能视为造成危害结果，累积犯的构成要件中，须单个累积行为达到不法程度具备“最小自重”，至于最小自重是点击量，还是非法所得额，都不是行为后果，因为累积犯的行为与损害后果之间的关联性本身是较弱的。网络犯罪空间中存在着双重社会，现实社会和网络社会，现实社会中的所有法益侵害都可能在网络空间形成复制。而网络空间中的秩序，依然是社会秩序，累积达到最小自重就会发生量变到质变的转化。

（四）网络犯罪空间中的刷单炒信与非法经营罪的涵摄关系

无论是从实在的规范性质还是行为人行为目的分析，还是当前的刑罚理论，都同样指出网络平台刷单炒信的本质属于行政违法，作为犯罪处理是行政规制不利时寻求刑法制裁的表现。但是，虽然非法经营罪也是行政犯罪的一种，并都具有维护对于经济活动的行政管理秩序的目的，但是其既有的规范表述指向了前三项情节中经营行政许可的构成要件是刷单炒信不具备的，那么经由援引两高《网络信息犯罪解释》第7条将其作为非法经营罪涵摄范围，是否违反了刑法解释的禁止不利类推，以及谦抑性？信息时代“双层社会”的形成与“场域”的延伸，网络空间如微博成为了与现实社会衔接、互动和并列的另一“场域”。网络空间已经成为人类活动的“第二空间”，几乎和现实空间一样给人们提供了相同条件的活动场所，网络空间不仅实际地成为人类活动的“第二空间”，也成为供公众从事社会生活的重要场所。2013年《网络诽谤解释》第5条第2款规定:“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布的，依照刑法第293条以寻衅滋事罪定罪处罚。”它最大的贡献在于尝试通过对“公共秩序”的扩张解释，为全面承认网络空间秩序的“现实性”迈出了一大步。但是在定量的解释中却背离了网络行为的逻辑。如果在网络社会立场上将所有网络犯罪比照现实社会犯罪的危害进行打击又容易出现过罚失当。

三、整体制裁体系下抽象危险犯作为行政犯出罪标准的功能分析

风险刑法存在必要性社会学知识和法哲学上的安全与秩序并不能替代任何一个属于风险刑法的具体刑法规范的正当性分析⑩徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，中国政法大学出版社，2014年版第196页。，因此，我们需要结合具体案情和具体规范对于抽象危险的正当性予以分析，并借助所有违法制裁手段系统论述。网络刷单引起的刑事、民事、行政责任在统一制裁体系中考察其制裁手段的均衡性。

（一）风险社会背景下制裁体系中行政刑罚的保障功能

日本佐伯仁志教授在《制裁论》中将制裁制度在法理学意义上一般性地讨论违法行为的制裁，而将其中的刑事违法制裁作为一个分支，将刑事制裁作为与行政制裁、民事制裁的一个体系整体化考虑。笔者认为，刑罚论的体系化视角，更有利于实现整体性的出入罪机制的合理化，及量刑的均衡化。刑事制裁也不再是仅仅包括刑罚。制裁制度无法离开一个国家的法律语境。日本对行政违法的制裁，包括刑事罚、秩序罚、课征金等。其中刑事罚指的行政刑罚，因为行政犯引起的刑罚，其他都属于非刑事罚。日本由于非刑事罚手段较为薄弱，导致过度依赖于刑罚，或者放纵行政违法。因此，提倡建立合理、有效的行政制裁措施，推进行政犯罪非罪化。行政刑罚是对行政义务违反科处的刑罚，与传统的刑法犯的反社会性不同，行政犯是为了实现一定的行政目的而设置。除此外，对于违反秩序的行为，采取的是秩序罚课以“过料”（类似于罚金），其中作为秩序罚的过料也可以适用在地方公共团体中，对团体长官决定科处，但必须实现给予辩解机会。行政犯大多以获取利益为目的。20世纪90年代后由于兴起的规制缓和非犯罪化运动，许多规制目的的刑法被取消。⑪〔日〕佐伯仁志：《制裁论》，丁胜明译，北京大学出版社2018年版，第9页。我国刑法研究是在犯罪论知识体系基础上，而在日本犯罪体系完备，逐渐将关注移动到刑罚论体系。在系统制裁论之下，行政刑罚是保障行政规范实施的最后一道防线，其以民事和行政制裁无法发挥作用为适用前提。

（二）风险社会背景下抽象危险犯的出罪功能

20世纪下半页开始从德国刑法典兴起的抽象危险犯罪是在社会学家贝克提出的“风险社会”的基础上，刑法学者相应在刑法学中使用了“风险刑法”的概念，而抽象危险犯又是“风险刑法”的主要形式。其主要目的是为了将刑罚的预防效果提前，更好地实现法益保护功能。最近几年，“风险刑法”概念已经逐渐进入了我国刑法学者的视野中⑫劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第5期；刘艳红：《“风险刑法”理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第7期；陈兴良：《“风险刑法”与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第7期。，在立法中也导致抽象危险犯的立法力度加大。“风险刑法”与“风险社会”相互呼应，是为了预防社会性风险尽可能最大化刑法的预防效果。抽象危险犯与侵害犯和具体危险犯相比，其更深层次地参与了人们行为模式和社会管理。但是在预防社会风险的同时，其也伴随着刑罚范围扩大化的风险，因此对于抽象危险犯的适用必须采取“限制性刑法解释”，只有在不侵害“个体正当权利”的前提下，抽象危险犯的设置才具有正当性。⑬徐凯：《抽象危险犯正当性问题研究——以德国法为视角》，中国政法大学出版社，2014年版第180页。因此，正当性事由的存在是这类风险行为纳入刑罚规制的边界。同一个社会公共秩序管理的行为对象，有可能就会因此形成构成犯罪、行政违法、民事侵权三种不同归责结果。抽象危险犯也被作为可以启动《刑法》13条但书予以出罪的类型特征之一。综上，我们可以借由刷单炒信行为本身行政违法性来安排制裁手段的先后顺序，以及出入罪判断的事由。

四、整体化制裁论与抽象危险结合运用的“出入罪标准”路径

信息时代的犯罪定性定量基础以“双层社会”为背景，要求犯罪的定性和定量标准，都必须考虑到网络空间行为的新型定量参数的实际影响和作用。定性上要重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系。在定性上，必须根据信息社会的时代特征，重视现实社会和网络空间的衔接、互动和并列关系。在定量上，要符合网络行为的实践。

第一，行政犯应采取民事和行政规制手段不能抑制违法才能启动刑罚程序。

我们来回顾前面案例1和案例3，都是正向刷单，但是案例3除去行政罚款和民事赔偿之后仍然有盈利，显然民事和行政制裁不足以抑制违法。但是在案例2中，反向刷单造成损失10万元，在很侦查阶段已经自动予以赔偿（参照一审鉴定认定损失可以推测出大概因为侦查阶段认定损失15万元左右），其在被提起告诉前已经自动采取民事赔偿方式填补个体的损害，并且其反向刷单对象具有确定性，与具有不确定性的正常的正向刷反业务有区别。因此，在移送审查起诉时，不仅类推适用了破坏生产经营的规范，也没有把量刑情节全面考虑进去。而其打击对象的经营信誉是可以恢复的，不具有不可恢复性，因此可以按照《刑法》第13条但书条款作为“显著轻微危害不大”出罪。

第二，犯罪数量计算应当符合网络行为现实状态。

《网络诽谤犯罪解释》中个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。实施前款规定的行为，数额达到前款规定的数额五倍（75万元）以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。其中，其入罪标准个人5万元，单位15万元，本身低于行政处罚的最高幅度。这不利于与行政处罚完整衔接。另外根据一事不二罚原则。如果之前处以行政罚款的，应当在刑罚责任中抵扣，但民事赔偿采用有限且不抵扣原则处理。在网络犯罪空间化发展的态势下，由于刑法的滞后性不可能跟上网络犯罪形态的发展，由于网络空间带有双重社会性特征，作为一个犯罪获得空间，现实社会的犯罪危害在网络社会都可能出现，因刑法的客观主义和刑事兜底条款同质化的立场，就会出现对于网络空间犯罪打击失灵，但是如果没有将网络空间的双重社会性评价贯穿一致则会在刑罚体系内部出现错裂。

对于网络犯罪的数额计算，不仅可以考虑所得与损害金额，往往还要考虑点击量、流量、传播速度、有效与无效点击率等现实状态。我们来回顾前面案例1（第一刷单入刑案）认定非法经营罪的数额，包括了30万元的刷单提成，还有50万元是保证金性质，对于保证金按照被告人陈述其没有占有该保证金不予归还的故意，这种情况下如果控方认定该笔款项为非法所得应负担举证证明其非法占有不予返还的举证责任，但是即使证明了这一点，那本该行为则转化为同案例2的诈骗罪。因此，非法所得额应当扣除50万元，为30万元，

另外，关于举证责任的分配，有罪证据的举证责任仍是由控方主要承担。同时，处理违法所得数额外，还应该考虑刷单本身的业务数量影响，评价加分影响等现实有关联性的情节评价。

第三步，识别刷炒信的转化形态和举证责任。

在案例5中，体现一些平台可能以刷单为收入来源的同时再进行其他交易途中，发生了犯意转化。根据案例5的情节描述，应当此前有一部分赠品和退费依照双方达成的协议按期返还给了刷手，到了后来资金链断裂，之后拒不退回保证金的客观行为印证其内心开始出现占有款项的故意，则转化为了诈骗行为。另外，在举证责任上。如果将存在刷单行为视为犯罪行为的金额认定中常见的抗辩事由，根据双方的案情及诉讼行为能力判断，结合其累积犯的特征，在累积犯罪达到最低个体自重即为最低入罪起点，那么这个数额通常是一个入罪和罪重的证明对象。因此，将数额和点击数量、成交量等涉及定罪金额由控方承担主要举证责任。

余论

在网络犯罪走向空间化背景下，会大量涉及刑法条文未述明的罪状，以及行政、刑事二法衔接的犯罪形态。本文期望借助刷单案件的视角为这一类因为网络犯罪双重社会性质造成的刑法评价不均衡问题得到一个结合刑法教义学思想和刑事审判实践进路的研究方法，涉及如下一种可以面对该类问题通用的推理公式：个案主要情节——个案违法基本属性——个案对应的基本属性中特征类型——根据违法性类型决定违法性评价适用的先后顺序——根据个案的类型化特征来进行出入罪裁量和数额计算。通过司法解释和司法示范性案例将网络秩序违反的行政犯进行入罪化解释，即是立法没有及时跟进时的一种妥协的办法。一方面，在行政和民事制裁不利时及时进行刑罚制约的入罪功能；另一方面为了平衡行为与结果的一致评价，更重要的是抽象危险犯应当同时通过系统化刑法体系的视角，不论是构成要件还是量刑要件，将网络空间属性一致贯彻发展到底，并在主体制裁体系中体现刑罚力度的均衡性以及行刑二法的无缝衔接。