舱面货运输下承运人的责任制度

吴权道

（续第6期第26页）

2 舱面货运输下承运人的责任制度

《海牙规则》和《维斯比规则》明确规定不适用于运输合同载明将载于舱面且实际载于舱面的货物，即舱面货运输下的责任制度依据承运人与托运人之间的协议确定。自《汉堡规则》开始，国际公约对舱面货运输下承运人的责任制度均作出特殊规定。本文结合《汉堡规则》《鹿特丹规则》和相关国家立法，从舱面货是否合法、提单是否载明舱面货运输以及集装箱载于舱面的特殊性等角度入手，探讨舱面货运输下承运人的责任制度。

2.1 舱面货是否合法

2.1.1 合法舱面货的责任规制

根据我国《海商法》的规定，承运人可依据其与托运人的协议或航运惯例或相关法律法规的规定将货物载于舱面，并且对因此种装载的特殊风险而造成的货物灭失或损坏不负赔偿责任。《汉堡规则》对此未作明确规定。《鹿特丹规则》明确规定，此种情形下承运人可以免责。

2.1.1.1 承运人对合法舱面货免责的原因

（1）合法舱面货符合承运人与托运人的协议或航运惯例或相关法律法规的规定，这种合法性是承运人得以免责的基础。

（2）舱面货运输所面临的特殊风险是一种固有风险，即使承运人采取合理、谨慎的措施也无法避免；因此，需要通过立法赋予承运人免责的权利，以适当保护其利益。

（3）如果不对合法舱面货作承运人免责的规定，可能导致运价异常高昂或承运人不接受此类运输的委托，这对托运人而言显然也是不利的。

2.1.1.2 承运人对合法舱面货免责的条件

（1）货物为合法舱面货，即符合国际公约或法律规定的舱面载货的情形。需要注意的是：虽然货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于装载集装箱的情形符合国际公约或法律规定，但《鹿特丹规则》却将其排除在承运人免责范围之外。

（2）损失因舱面载货的特殊风险而造成。此处的“特殊风险”指就特定货物或特定航程而言，舱面载货与舱内载货相比所面临的特有风险。武汉海事法院曾在审理某案件的过程中提出，特殊风险指在相同情况下将货物载于舱内就不存在的风险。需要注意的是：①舱面载货的特殊风险与损失之间存在因果关系；②如果舱面载货的特殊风险是造成损失的唯一原因，則承运人对全部损失免责；③如果舱面载货的特殊风险只是造成损失的原因之一，则承运人仅对舱面载货的特殊风险所造成的损失享有免责权；④对于舱面载货的特殊风险以外的其他原因所造成的损失，承运人仍然可以就相应的免责事项主张免责。

（3）货物发生灭失、损坏或迟延交付。从承运人可以主张免责的合法舱面货的损失范围来看：《汉堡规则》和《鹿特丹规则》均规定，损失范围包括货物灭失、损坏和迟延交付；我国《海商法》则规定，损失范围仅包括货物灭失和损坏。从承运人对合法舱面货免责的特殊规定与承运人义务和责任的一般规定的关系来看，我国《海商法》关于承运人义务和责任的一般规定适用于舱面货运输；因此，即使在合法载运舱面货的情形下，承运人仍然有义务使船舶适航并妥善、谨慎地管理货物。虽然舱面货因其特殊性而需要特殊规制，但其本质上仍然是承运人所承运的货物，理应受货物运输一般规定的调整。当然，由于舱面货具有一定的特殊性，承运人对舱面货的义务和责任应作相应调整，例如：由于舱面货易受风吹雨淋，承运人有义务采取合理措施防止其被淋湿。上海海事法院曾在判决中明确表示：承运人对舱面货免责并不意味着免除其应当履行的保证船舶适航及管理货物等义务，其仍然有义务妥善地装载、搬移、积载、运输、保管、照料和卸载舱面货。

2.1.2 非法舱面货的责任规制

不符合合法舱面货条件而载于舱面的货物即为非法舱面货。《汉堡规则》和《鹿特丹规则》区分以下两种情形来确定非法舱面货的责任归属。

情形一：承运人将货物载于舱面的行为缺乏法律依据，或不符合航运惯例，或未基于其与托运人达成的协议；或虽然满足上述条件，但货物未载于适合舱面运输的集装箱内或舱面不适合装载集装箱。在此情形下，承运人对货物灭失、损坏和迟延交付承担严格责任，不得援引相关抗辩条款：在《汉堡规则》下，承运人不得援引该公约第5条第1款的抗辩规定；在《鹿特丹规则》下，承运人不得援引该公约第17条的抗辩规定。需要注意的是，《汉堡规则》和《鹿特丹规则》均对承运人在此情形下丧失抗辩权的条件作出一定限制，即舱面载货必须是造成货物灭失、损坏或迟延交付的唯一原因。换言之，如果货物灭失、损坏或迟延交付是由包括舱面载货在内的多种原因造成的，则承运人仍然享有对全部损失（包括因舱面载货而造成的损失）赔偿责任的抗辩权。此外，针对此情形下承运人能否享受赔偿责任限制的问题，《汉堡规则》规定，视个案情况按照该公约第6条或第8条的规定来确定；也就是说，不同案件中的承运人，可能根据该公约第6条的规定享有赔偿责任限制的权利，也可能根据该公约第8条的规定丧失赔偿责任限制的权利。造成此项规定模糊的原因是：在《汉堡规则》制定过程中，对此问题存在两种对立的意见，且最终未能达成统一，只能留待司法实践解决。[1]这种情况容易导致在司法实践中产生歧义和争议，可以说是《汉堡规则》较为严重的瑕疵之一。[2]《鹿特丹规则》未对舱面货运输下承运人的赔偿责任限制问题作出特殊规定，可解释为按照普通货物运输下承运人的赔偿责任限制规定予以处理。

情形二：承运人违反其与托运人达成的将货物载于舱内运输的明示协议而将货物载于舱面运输。与情形一相比，此情形下承运人的违约程度更为严重；因此，《汉堡规则》第9条第4款和《鹿特丹规则》第25条第5款均明确规定，在此情形下，承运人不仅要承担绝对责任，而且丧失赔偿责任限制的权利。

我国《海商法》第53条第3款规定：承运人违反该条第1款规定将货物装载于舱面，致使货物遭受灭失或损坏的，应当负赔偿责任。由此可见，我国《海商法》对非法舱面货的责任规制仅涉及情形一，未涉及情形二，并且未明确规定舱面货运输下承运人的赔偿责任限制问题。

2.2 提单是否载明舱面货运输

提单是否载明舱面货运输对承运人的责任制度有重要影响。《海牙规则》和《维斯比规则》将舱面货运输排除在适用范围外；因此，若提单载明舱面货运输，则不适用《海牙规则》和《维斯比规则》。在《汉堡规则》和《鹿特丹规则》下，提单是否载明舱面货运输决定了承运人能否对抗善意第三方：若提单载明舱面货运输，则承运人有权以合法舱面货为由对抗善意第三方；若提单未载明舱面货运输，则承运人不得以合法舱面货为由对抗善意第三方。从具体规定来看，《汉堡规则》与《鹿特丹规则》略有不同。《汉堡规则》第9条第2款规定：若承运人与托运人约定货物应当或可以载于舱面运输，则承运人必须在提单或证明海上运输合同的其他单证上载明；否则，承运人有责任证明其与托运人就舱面货运输达成协议，并且无权援引该协议对抗包括收货人在内的善意取得提单的第三方。《鹿特丹规则》第25条第4款规定：第三方已善意取得可转让运输单证或可转让电子运输记录的，承运人无权对其援引该条第1款第3项的规定，除非合同事项载明可以在舱面上载运货物。根据《鹿特丹规则》第1条第23款的规定，此处的“合同事项”指运输单证或电子运输记录中载明的与运输合同或与货物有关的任何信息（包括条款、批注、签名和背书）。由此可知，在《鹿特丹规则》下，若运输单证或电子运输记录中未载明舱面货运输，则承运人不得以舱面货运输符合运输合同或相关行业的习惯、惯例或做法为免责理由对抗善意取得可转让运输单证或可转让电子运输记录的第三方。对比《汉堡规则》与《鹿特丹规则》的相关条款可见：在《汉堡规则》下，承运人的此种载明义务仅在舱面货运输基于承运人与托运人协议的情况下存在；而在《鹿特丹规则》下，承运人的载明义务在舱面货运输符合运输合同或相关行业的习惯、惯例或做法的情况下存在。在其他合法舱面货的情形下，承运人即使未履行载明义务，仍然享有对抗善意第三方的权利。

《汉堡规则》和《鹿特丹规则》对提单载明舱面货运输均作出较为严格规定的主要原因是，提单在运输合同相关方之间所扮演的角色不同。在承运人与托运人之间：提单是运输合同的证明；当提单所载内容与运输合同的约定不同时，应以运输合同为准。在承运人与提单持有人等运输合同第三方之间：多数情况下第三方无法参与运输合同的拟订，只能凭提单来确定运输合同内容；因此，提单对于第三方而言即等同于运输合同[3]，令善意第三方承担提单未载明舱面货运输的风险显然有失公允。

我國《海商法》对提单载明舱面货运输未作明确规定，导致实践中关于提单是否应载明舱面货运输以及未载明时能否对抗善意第三方的争议颇多。

2.3 集装箱载于舱面的特殊规制

《鹿特丹规则》出台前，《汉堡规则》及相关国家立法均未对集装箱载于舱面运输的责任规制作出特殊规定，实践中只能依据载于舱面的集装箱是否符合其他合法舱面货的情形来确定承运人的责任。《鹿特丹规则》对此作出特殊规定。该公约第25条第2款规定：该公约有关承运人赔偿责任的规定，适用于根据该条第1款在舱面上载运货物的灭失、损坏或迟延交付；但根据该条第1款第1项或第3项载运货物的，对于舱面载运货物涉及的特殊风险所造成的货物灭失、损坏或迟延交付，承运人不负赔偿责任。根据上述规定，在货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形下，承运人对于舱面载运货物涉及的特殊风险所造成的货物灭失、损坏或迟延交付，适用该公约有关承运人赔偿责任的规定；承运人不得以合法舱面货为由而不负赔偿责任，但可比照普通货物运输援引相应的免责事由，并享受责任限制权利。由此可见，《鹿特丹规则》将集装箱载于舱面运输划分为以下两种情形：一是货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形；二是除此之外的舱面载运集装箱的情形。前一种情形适用普通货物运输下的承运人赔偿责任制度。后一种情形视舱面载运集装箱是否符合其他合法舱面货的条件来适用不同的承运人赔偿责任制度：若符合，则按合法舱面货的规则处理；若不符合，则按非法舱面货的规则处理。

货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形虽然符合合法舱面货的条件，但《鹿特丹规则》并未对其适用合法舱面货运输下的承运人赔偿责任制度，而适用普通货物运输下的承运人赔偿责任制度。这种独特的制度设计主要基于以下考虑。

第一，在货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形（常见于全集装箱船舱面载运集装箱）下，舱面运输所面临的特殊风险大大降低，其安全性与舱内运输相比并无显著差异。

第二，与其他合法舱面货的情形相比，货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形具有一定的特殊性：（1）全集装箱船的舱面箱位数量通常占全船箱位总量的20%～50%[4]，其功能和结构以及集装箱运输的经济性决定了舱面装载不可避免；（2）为确保装卸作业和航行安全，必须赋予承运人对舱面装载或舱内装载集装箱的决定权。[5]

第三，在允许承运人将货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形下，托运人对其所托运的货物是否载于舱面运输往往无从知晓，此时若进一步免除承运人对舱面货的责任，显然对托运人有失公允。

综上所述，《鹿特丹规则》将货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形视为普通货物运输的情形，并对其适用普通货物运输下的承运人赔偿责任制度，符合集装箱运输实践的要求，既有利于促进集装箱运输发展，也有利于保护托运人利益。

3 我国《海商法》第53条规定的不足之处

我国《海商法》第53条仿照《汉堡规则》对舱面货作出相关规定：第1款明确合法舱面货的三种情形，即承运人与托运人达成协议、符合航运惯例、符合有关法律和行政法规的规定；第2款规定合法舱面货运输下的责任归属，即承运人依照第1款规定将货物装载在舱面上，对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失或损坏不负赔偿责任；第3款规定非法舱面货运输下的责任归属，即承运人违反第1款规定将货物装载于舱面，致使货物遭受灭失或损坏的，应当负赔偿责任。从一定程度上来说，我国《海商法》遵循国际立法趋势以专条规定舱面货问题，有利于实践中相关争议的解决，具有重要的现实意义；但与《汉堡规则》和《鹿特丹规则》相比，《海商法》的这一规定较为笼统、模糊，存在以下不足之处。

第一，就合法舱面货的认定而言：首先，《海商法》第53条仅规定合法舱面货的三种情形，而未将舱面载运集装箱的情形包括在内，这既给司法实践中判断舱面载运集装箱是否构成合法舱面货带来困难，也滞后于航运实践中集装箱运输高速发展的现实情况；其次，《海商法》第53条未涉及符合规章规定的舱面载运货物的情形。

第二，就舱面货运输下的责任规制而言：《海商法》第53条既未规定提单是否应载明舱面货运输以及未载明情况下的法律后果，也未规定非法舱面货的两种情形以及各自情形下承运人能否享受赔偿责任限制的权利，更未针对舱面载运集装箱作出特殊的责任规制，存在较为严重的漏洞。

第三，就赔偿责任范围的规定而言：《海商法》第53条将损失限定为货物灭失或损坏，而未包括货物迟延交付，导致承运人无法对合法舱面货运输下的特殊风险造成的货物迟延交付免责。这显然不符合立法本意，对承运人也有失公允。

上述缺陷不仅导致海上货物运输的当事人难以确定各自在舱面货运输中的权利和义务，而且使海事司法审判时常限人无法可依的境地；因此，理论界和实务界均呼吁完善我国《海商法》舱面货运输的相关规定。

4 完善我国《海商法》第53条规定的建议

《海商法》第53条存在的缺陷和不足在很大程度上是法律的滞后性造成的，应当在修法時完善相关规定，以适应航运业发展的现实情况，满足司法审判的需要。在我国提出“一带一路”倡议和建设海洋强国战略的时代背景下，《海商法》的修订工作被提上议事日程并已进入实施阶段。此次修订应当立意高远，重视比较法研究，积极回应法律滞后于实践的矛盾，充分关注现行法律漏洞，切实增强法律的可操作性。[6]在这一原则下，笔者综合前文所述，借鉴《汉堡规则》《鹿特丹规则》及相关国家立法中的先进规定，结合航运业发展趋势，对完善我国《海商法》第53条的规定提出以下建议。

第一，规定承运人在符合有关部门规章规定的情况下可以在舱面装载货物。承运人基于部门规章的规定将货物载于舱面显然是具有合法性的，故应增设此项规定。

第二，将舱面装载的特殊风险造成损失的范围扩大为货物灭失、损坏或迟延交付。货物迟延交付和货物灭失、损坏均使托运人或提单持有人遭受损失，区别规定其责任负担并不合理。此外，将货物迟延交付包括在损失范围内也符合国际立法趋势。

第三，增设承运人可以在舱面装载集装箱的情形，即货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱。随着集装箱运输的发展，全集装箱船舱面载运集装箱已成为普遍现象，将这一情形法定化的时机已经成熟，加之集装箱运输在我国航运业中占有重要地位，故有必要在立法中对此予以明确。

第四，规定在货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱的情形下，承运人不得以合法舱面货为由而免责，而应适用普通货物的赔偿责任规定。对于是否作此规定，无论在制定还是修订《海商法》的过程中，立法者和学者都显得非常“纠结”。《海商法》的前11稿草案中均未涉及此问题；第12稿草案及随后的征求意见稿将集装箱船舱面载运集装箱的情形排除在承运人免责范围之外，但最终此规定并未保留；《海商法》颁布后，交通运输部曾先后两次组织《海商法》修订研究工作，但对舱面载运集装箱相关问题的规定未达成一致。笔者认为，我国《海商法》应当顺应国际立法趋势和航运业发展需要，借鉴《鹿特丹规则》的相关规定，对此情形下的承运人赔偿责任作出特殊规制。

第五，规定承运人在基于其与托运人达成的协议或符合航运惯例的情形下将货物载于舱面时，应当在运输单证或电子运输单证中载明此种装载，否则不得援引合法舱面货的免责条款对抗善意第三方。增设此规定主要是为了保护包括收货人在内的善意取得提单的第三方。有学者认为，承运人在其他合法舱面货的情形下也有载明义务。笔者对此持不同意见：首先，根据现代司法实践和航运惯常做法，在专用集装箱船运输集装箱货物的情况下，允许承运人不经声明而将货物载于舱面；[7]其次，法律、行政法规或部门规章中的规定是成文且明确的，承运人据此将货物载于舱面，并无必要予以载明。

第六，规定承运人按照《海商法》的相关规定对非法舱面货享有赔偿责任限制的权利，并规定承运人在违反其与托运人达成的将货物载于舱内的明示协议而将货物载于舱面的情形下丧失赔偿责任限制的权利。关于承运人在非法舱面货运输下是否享有赔偿责任限制权利的问题，主要存在两种立法倾向：一种是只要承运人违反合法舱面货的规定将货物载于舱面，就丧失赔偿责任限制的权利；另一种是承运人仅在违反其与托运人达成的将货物载于舱内的明示协议而将货物载于舱面的情形下丧失赔偿责任限制的权利，承运人在其他非法舱面货情形下是否享有赔偿责任限制的权利交由法院判断。我国现行《海商法》对上述意见均未采纳，而采取不作规定的方式暂时搁置这一问题。笔者认为：立法空白将导致司法实践不统一，不利于争议解决；应当借鉴《鹿特丹规则》的相关规定，采取后一种立法意见。

综上所述，对我国《海商法》第53条规定的具体内容设计如下。

“承运人在舱面上装载货物，仅限于下列情形：

（一）符合有关法律、行政法规或者部门规章的规定；

（二）货物载于适合舱面运输的集装箱内且舱面专门适于载运此类集装箱；

（三）符合与托运人达成的协议或者航运惯例。承运人依照前款规定将货物装载于舱面，对由于此种装载的特殊风险造成的货物灭失、损坏或者迟延交付不负赔偿责任，但根据前款第（二）项规定将货物装载于舱面的除外。

承运人依照本条第一款第（三）项规定在舱面装载货物的，应当在运输单证或电子运输记录中载明；否则，承运人不得援引本条第二款的规定对抗包括收货人在内的善意取得可转让运输单证或者电子运输记录的第三方。

承运人违反本条第一款规定将货物装载于舱面，致使货物遭受灭失、损坏或者迟延交付的，应当负赔偿责任，并分别按照本法第五十六条、第五十七条或者第五十九条的规定享有或者丧失赔偿责任限制的权利；承运人违反将货物装载于舱内的明示协议而将货物装载于舱面的，不得援引本法第五十六条或者第五十七条赔偿责任限制的规定。”

（续完）

参考文献：

[1]樱井玲二.汉堡规则的成立及其条款的解释[M].张既义，译.北京：对外贸易教育出版社，1986：49-50.

[2]吴焕宁.国际海上运输三公约释义.北京：中国商务出版社，2007：141.

[3]司玉琢，李志文.中国海商法基本理论专题研究[M].北京：北京大学出版社，2009：288.

[4]王鸿鹏.国际集装箱运输与多式联运[M].2版.大连：大连海事大学出版社，2010：52.

[5]胡玮.甲板货法律问题研究[D].上海：复旦大学，2010：23.

[6]王淑梅，侯伟.关于《海商法》修改的几点意见[J].中国海商法研究，2017，28（3）：3-10.

[7]傅廷中.海商法论[M].北京：法律出版社，2007：131.