从比较法的角度浅议经营者集中救济措施的监督制度的概念界定

摘 要 对于商业活动主体在追求规模时进行合并的行为，在经历过放任与禁止这两个极端的尝试后，现代国家基本采取折中的态度，即采用经营者集中救济措施进行灵活的调控。在各国的实践及学者的研究中，与经营者集中救济措施相近的概念很多，本文从基本问题出发，从比较法的角度，在辨析清楚经营者集中、经营者集中救济制度和经营者集中救济措施这一系列基本概念的基础上，试对经营者集中救济措施的监督制度的含义进行探讨。

关键词 经营者集中 经营者集中救济 监督制度 内涵

作者简介：罗渝涵，普洱学院政法学院，教师，研究方向：国际法学。

中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.245

一、经营者集中救济措施的监督制度相关概念的界定意义重大

当企业组织不断发展，扩大规模以追求更大利益的需求会促使经营者寻求整合一些资源，即通过兼并、重组等方式来扩大自己的商业帝国，商业巨头或潜在的巨头出现必然会引起市场结构的一系列变化。这时，拟进行兼并或重组的商业组织所在地的商业或市场行政主管部门就会基于保护自由、公平、避免垄断出现而开始考虑是否需要干涉或阻止这样的兼并或重组行为，进而保证市场的竞争活力。在现代商业行为发展较早的欧盟、美国等地区或国家都对行政权是否应该干预及怎样干预商业组织合并都进行了研究和立法。

《中华人民共和国反垄断法》直至2008年才颁布施行。由于欧盟在对成员间企业的商业合并活动控制中积累了较为丰富的案例经验，并制定了完整的控制规范，我国作为成文法国家，在立法及后续的执法经验总结中，相比美国的判例及体系上稍散的竞争制度，欧盟的竞争法律制度成为了我国主要的借鉴对象。目前，我国反垄断法、欧盟竞争制度、我国学术界对企业合并及对合并的行政干预制度中的重要概念采用了不同的措辞，这些名称的内涵和外延是否一致，对进一步研究、完善我国的企业合并控制制度十分重要，明确这些重要概念就具有重要意义了。

二、经营者集中、经营者集中救济制度及经营者集中救济措施的概念

（一）关于“经营者集中”的概念辨析

目前，我国、欧盟和美国的反垄断法对本文涉及的企业商业行为中的兼并、重组行为使用了不同的名称。在欧盟的竞争制度中，这种兼并、重组常被称为“企业合并”或“经营者集中”， 同样的情况在美国则更多使用“企业合并”的说法， 我国在立法及实践中使用了“经营者集中”的说法，这里的“经营者”包括了企业、自然人和其他组织 ，涵盖了实践中常见的主体。无论是“企业合并”、“经营者集中”或“企业集中”，其内涵都是前述“经营者”在商业活动中通过合并成新经营者、取得其他经营者的股权或者资产、订立合作合同等方式直接或者間接控制其他经营者全部或部分的不同程度的商业结合行为，其结果是集中后的新经营者在所涉及的商业领域或市场中掌握更多的经济资源或定价权，市场结构发生持续而显著的变化。

（二）欧盟、美国和中国关于经营者集中救济和经营者集中救济制度的概念含义

经营者集中能使经营者具有更强的市场竞争力，但当其规模扩大到一定程度时，却可能限制其他同业经营者的发展，导致其他竞争者的公平参与市场竞争的权利、消费者的权利受到损害。 从放任到严格管控，再到寻求规模经济和保持市场竞争中寻求平衡，美国的反垄断执法机关开全球之先河，提出了“经营者集中救济措施”，抛弃过去允许集中或禁止集中的武断做法，通过审查，对拟禁止的集中交易提出修改要求，或允许交易主体提出修改方案，修改后的交易若不再影响市场竞争力则允许进行，从而让政府可以合理、灵活的干预经营者集中。

欧盟和我国《反垄断法》也设计了与美国本质上一样的制度，只不过称谓不同。美国将此统称为 “Merger Remedies”，欧盟则使用“Merger Remedies”或“Merger Commitment”。欧盟委员会在其发布的文件 中对经营者集中救济措施解释为：欧盟委员会对申报的集中交易进行审查时，若该交易对与之相关的市场不产生严重影响（Compatible with the Common Market）则准许该交易；若该集中交易对与之相关的市场的可能产生严重影响 则禁止该集中交易。若交易被禁止，交易当事人可以对可能影响市场竞争活力的问题提出解决方案，解决方案可以是对交易附加限制条件或承诺修改原交易方案，若欧盟委员会接受解决方案则可以继续进行集中交易。 我国反垄断法律制度中，《反垄断法》第29条及商务部《经营者集中审查办法》中明确了执法机关对于可能不利于市场竞争关系维持的集中交易，可以附加限制条件以减少对市场竞争关系的不利影响，从而允许修改后的交易继续进行。

（三）我国学者对经营者集中救济措施和经营者集中救济制度的界定

我国学者在研究经营者集中时参考欧盟或美国制度的居多，除了使用本文所称的“经营者集中救济措施/制度”，还常用“附条件批准经营者集中制度” 或“合并控制救济制度” 等。其指称的内涵依然是在反垄断行政主管部门的审查下对可能影响市场竞争活力和市场结构的经营者集中交易提出修改要求或附加限制条件。这为原本可能被禁止的交易提供了可能，可以视为是对交易当事方的一项救济措施。因此，这种折中的做法可以称为“经营者集中救济措施”（简称“救济措施”）。这项救济措施的启动，需要经历经营者集中交易申报、对交易的审查、初步确定修改措施或条件、公众参与、最终确定并公布修改措施或条件这些步骤，最终还有可能涉及执行、对不履行的制裁甚至诉讼的环节，从法学研究上看，这是一项完整的商业行为规范制度，即“经营者集中救济制度” （简称“救济制度”）。

（四）经营者集中救济措施的监督制度的概念

前述救济措施从制定到执行，必然会对集中交易的当事人、其他竞争者和消费者等利害关系人的权利义务产生不同程度的影响，这是行政权干涉相对人及相关人权利和利益并对其重新分配的过程。这一过程的推进可能会引发其他有损公平的情况。首先，权力具有扩张的天然属性。若不对反垄断行政主管机关的经营者集中交易管理行为进行法治化的规范，就有可能出现由于过度干预或干预不足而损害相对人和相关人合法利益的情况。其次，经营者集中交易的当事方可能采取虚假交易、隐瞒资产等方式，以促成交易获得通过。再者，其他竞争者、消费者等利害关系人在救济措施确定后明知可能对自己有损害，因损害没有实际发生而无法通过复议、诉讼等方式维权。可见，对经营者集中交易审查的行政机关、经营者集中交易的当事方、其他竞争者和消费者等利害关系人在经营者集中救济措施的制定和执行中，若没有恰当的制度对权力运用的过程及结果给予监督及引导，上述顾虑难免成为现实。

从上述分析来看，经营者集中救济措施的监督应当是对救济措施从制定到执行的全过程的检查和督促 ，该监督制度涉及前述三个层面的主体，鉴于此，配套设置监督制度对经营者集中救济制度的完善是不可或缺的。目前，我国立法尚属空白，而美国和欧盟对此已经做出了一些有益的尝试。例如防止经营者集中对不特定多数人产生不利影响的公共利益保障机制，防止隐瞒资产或虚假交易以保证结构性救济措施得以落实的委任独立托管人制度，还有平衡私权与公权的司法审查制度。

我国有必要引入与前述监督制度，平衡执法机关与相对人及相关人的权力/权利，分解执法机关的执法负担，从而为救济制度提供救济，保证经营者集中救济措施的恰当实施。

综上，经营者集中救济制度是现代商业活动中，政府在经营者对商业规模的追求和社会对充分的市场竞争的需求之间进行平衡的靈活、有效的杠杆。我国对于经营者救济措施及措施的制定、执行方面有了初步的规定，但在事中和事后监督上还存在制度空白。我国可以根据国情，探索适合自己的经营者集中救济措施的监督制度，让经营者集中相关的制度得以完善。

注释：

“企业合并”即“Merger&Acquisition;”，“经营者集中”即“Concentrations between Undertakings”。Commission Notice on the Concept of Concentration under Council Regulation（EEC）No.4064/89 on the Control of Concentrations between Undertakings.

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