实习伤亡纠纷案件中责任主体认定的困境与破解

□陈仕勇

职业教育作为特殊的教育形式因需跨越“职业性”和“教育性”，这决定了将行将毕业的院校学生送往生产性企业进行实习成为一种惯例和制度性安排。然而，实习本身内含的劳动风险和职业教育中实习生们因年龄特点和社会角色多因叠加，使得他们自身处于绝对被支配的弱势地位，再加上生产中固有的危害以及他们本身缺乏的从业经验，使得他们在实习过程中遭受工伤和职业危害的事例不绝报端。

一、问题的提出

（一）案情经过概述

原告李帅帅系被告工商学校2011级模具专业学生。李帅帅与工商学校、被告通用富士公司三方签订《学生实习协议书》一份，约定经李帅帅与通用富士公司双向选择，李帅帅自愿到通用富士公司实习，期限约一年；通用富士公司在安排实习生上岗前应先对实习生岗前培训教育，安排到相应的部门和岗位从事与国家劳动保护法规相符合的对人身无危害、对青少年身心健康无影响的工作，并指派带教师傅对实习进行指导评价；对易发生意外工伤的实习岗位，通用富士公司在实习生上岗前除了加强安全生产教育外，还应提供应有的劳动保护措施，学校为实习生购买“学生实习责任保险”。某日上午11时许，原告李帅帅在被告通用富士公司加班操作数控折边机，在更换模具时不慎踩到开关，致使机器截断其右手第2-5指。

（二）审判争议焦点

法院裁定：第一，被上诉人通用富士公司系上诉人李帅帅实习期间的直接管理人，通用富士公司所处支配地位决定了它应当对本案李帅帅所受之损害承担主要赔偿责任。第二，被上诉人工商学校作为李帅帅实习期间的间接管理人，工商学校在明知情况下未尽到其防范督促职责，故工商学校应当对李帅帅所受损害承担次要责任。第三，上诉人李帅帅作为实习生，技能尚处于学习阶段，李帅帅虽然自身存有一定过失但也不能减轻通用富士公司及工商学校所应承担的赔偿责任。鉴于工商学校在本案中存在一定过错，一审判令通用富士公司对损害后果承担80%赔偿责任并无不当，剩余20%的赔偿责任应由工商学校承担，二审对此予以改判。归结裁判结果发现争议焦点：第一，关系定性，即在确定案件的法律关系性质时出现观点不相一致，一种认为，实习行为是职业学院教学的延伸，另一种将之看作为准劳务关系。第二，归责事由，即对实习劳动伤亡案件中的法律事实与法律效果之间的推理与裁判难以形成共识，责任承担及赔偿额度分割难以确定[1]。

二、实习劳动伤亡中责任主体认定困境

（一）实习纠纷法律关系区分界线模糊

无毕业证，跟用工单位签订了《实习协议》，这些学生与其所在的用工单位在产生伤亡时法律关系如何认定？到底是劳动法律关系，抑或教育法律关系，还是至今仍未创设的实习劳动关系？这个问题实际上是司法实践中比较有争议性的一个话题，但在处理或理解同类案件时也是无法绕开的困境。特别是在判定人格权侵害损失赔偿之前，享有人格权请求权的赔偿权利人和承担侵权赔偿义务人之间是否存在切实的民事侵权法律关系确认之诉理应成为司法裁判的基础范畴和司法诉讼请求的逻辑起点，而恰恰这方面存在模糊界线。

（二）实习劳动关系法律因素界定困难

实习劳动关系中因涉及到职业教育中的学校行政行为、企业内部的劳动管理行为以及“学生、企业和学校”三方之间的契约规范行为等，这为实习劳动关系中多种法律因素的界定带来了挑战。主要表现为：一、侵权主体界定难；二、过错程度认定难，主要表现为实习劳动者对于事故是否发生在从事实习劳动期间、自身在提供实习劳务过程中是否违反了企业相关操作规范、特定的事发现场是否出于安全管理监控和存在安全防护设施等影响最后司法裁决对过错程度认定的因素由于经验、阅历或恶劣环境等缘故无法拿出充分自证的现场资料。三、给付之诉对象多样化。案件表面上发生在实习单位与实习生个人之间因实习劳动关系引起的纠纷，实际上实习劳动就是要求学生、学校和企业三方分别作为义务人为一定的行为或者不为一定的行为。四、支持侵权损害赔偿法律基础复杂，既有涉及到教育主体的学校、老师、实习生相关的教育法律因素，也有涉及到教育行政合同约束下的学校、企业、实习生相关的契约性法律因素，更有涉及到劳动主体的学校、企业、师傅和教师、实习生相关的劳动行政法律因素。

（三）侵权主体责任分担原因论证乏术

责任分担因裁判过程中需要追求法律效果的具体化，这种具体化既为确保裁决结果执行效果带来可靠性，也使结论性判断尽可能符合当事人对具体纠纷的预期，化解次生纷争。实习劳动中在实际纠纷中通常涉及多个不同主体之间需为侵权损害赔偿确定各自承担的份额，这既是司法裁决中论述的重要内容，同时也是为了证立的质量可接受性和具体化的必然要求，体现实习纠纷裁决结果的正当性[2]。而事实上我国仅只在最高院有关人身损害赔偿案件审判适用法律解释第三条规定中提及应根据过失大小或者原因力比例方式分配相关赔偿责任，这也是我国首次对应根据过失大小或原因力比例进行责任分担划分标准作出相应的规定。可是，显然这在实践裁决中不得不假借法律技术才有可能处理好过失比例和原因力比例之间的相容性、原因力的法律意义及从裁决定性走向数值化定量轨道，这些从现有理论基础来说都是很难解决的问题。

三、实习劳动伤亡纠纷侵权主体认定破解

随着大量情况迥异的职业教学安排中工伤事故的频发导致实习学生群体遭受个人职业生涯与自身前途命运的骤变，而其后司法裁决与处理结局又常常广受社会各界的诟病，这从一个侧面说明决定内含正义价值追求的实习伤亡事故中的损害后果分配机制等价值实现与人们普遍的预期产生偏差。为此，系统审视实习劳动人格权侵权现象及其相应的法律理论基础和司法案例分析方法显得尤为关键。

（一）实习伤亡案例关系契约引用之必要

司法实践中，面对职业教育之实习安排就其表面而言实习具有教育性和生产性二重属性，在静态法律关系上表现处于教育法律关系和劳动法律关系之间的交集地带，而从动态上审视它又可发现外界环境和内部因素的变化让关注或参与司法审判案例的人们对此产生了观念上的“摇摆”与“异动”，引用“关系契约”在于其具备介入职业实习活动之功能性。第一，校企实习合作牵涉到多元教育主体之间的“交易”，包括教育行政主体、教育及培训机构、教育工作者、学生、社会组织、企事业单位及其他包括在华外籍人等，这为“关系契约”提供了作业的空间。第二，职业教育对实习治理中“关系契约”解释具备自洽性。教育法律关系因在人类社会历程中的特殊地位，使得人们对实习劳动治理模式之规范具有高度不确定性，这为实习学生和实习单位之间在生产实践中形成的法律关系之要素带来不稳定性，而司法事务中处理此类争议案件需优先考虑确定请求权基础问题；另外围绕着实习生与实习用人单位之间的法律关系性质、实习学生之身份以及赔偿责任主体以及法律适用之问题各方依然存有重大争议，理论界和实务界也都意识到相关人格权侵害牵涉的不仅是一般侵权行为，还触及到我国宪法中基本人权（生命权和健康权）问题，具有高度的社会敏感性。再有，“关系契约理论”引用之可行性方面：一是，“关系契约理论”应工业化生产及社会“乱局”而生；二是，基于契约的“关系性”，扩张实体法等嵌入契约调整规范通道以便充分解决纠纷等，为社会学解释注入实体法血液，为司法裁判找到了判断依据及法源；三是，关系性契约优势在于契约参与方易于监控对方履约过程行为以及契约参与方对履约情势判断更加精准；契约方还能准确判断履约效果，并可随时调整关系契约。第三，“关系契约”对实习劳动关系之诠释具有继受性。在契约合同事实问题解释上，面对在所难免的契约纠纷，具有理论上的自信。另外，对特定的契约纠纷案件中法律事实赋予法律效果的过程，通常是经过逻辑涵摄和裁判两步完成的。

（二）实习伤亡主体认定纠纷法律适用之确立

发现法律是司法裁判中的必然要求和重要内容，然而涉及实习劳动伤亡侵害救济所适用实习伤亡案例司法裁判之法律出现法规的不完全覆盖、管制中“短臂”困境、实习中大学生伤亡救济出现空白、基本人权原则的强介入性等现象，为实习劳动伤亡主体认定法律适用的确立带来压力。第一，实习劳动伤亡法律适用社会条件之分析。在市场条件和政府间接调控下，由政府、用人单位、高等院校与学生等形成多元主体，而资金、资源和服务形成多种客体要素，最后营造了相关关联和制约的消费者市场（招生和择校）、师资职工与学校之间的劳动力市场（招工和雇佣）、院校与院校之间内部市场和院校与社会之间组成外部市场。第二，实习劳动伤亡案件法律适用之确立意义。首先，在浩瀚如烟海的法律条文中寻找适用手头案件的法律应是法官的首要责任，法官们考察的逻辑线路简单来讲，即为：“谁得向谁，依据何种法律规范，主张何种权利。”其次，基于服务与侵权责任主体认定的法律适用来源于行政法上的或人格权上的或契约上给付的请求权三类。再次，对实习伤亡案件侵权行为可归责性考查。确定侵权法诉争案件适用的法律，也就是“寻法”或“定法”。司法界通常从识别请求权的法律基础和锁定相对的抗辩权的法律基础两个方向上齐头并进。而侵权行为人其侵害行为具有可归责性的特征，源自可归责事由的发生。

（三）实习劳动伤亡纠纷侵权主体责任之分担

侵权主体之间的责任之分担关系到实习侵权责任在各当事人间的合理、公平和公正的分配，侵权各责任主体在实习劳动伤亡纠纷中具体承担赔偿份额，既要考察引起法律关系变动的法律事实产生的某种或某几种行为，法律要件的符合性和司法机关的认定可能性；同时考虑到基于比较过错和比较原因力责任之分割的说服力。

第一，实习侵权形态对应关系下责任分担。从“关系契约”的角度审视，也就是要为未来案例剖析或司法作业抽象出“实习劳动行为”与“实习伤亡责任”之间的对应和映射关系。从劳动力“交易”角度，侵权行为应该指向与劳动行为基本客体相对应的附随实习劳动待遇、劳动条件保护等权利之侵犯，而从宽泛的并使行为与责任之间对应的法理角度，其法律基础来源于对这样的概念总结，即：民事主体违反法律所规定的义务，当侵害他人权益，依法担责之行为。为此，综述杨立新博士相关指引文中表1（如本文表1）可知，以侵权行为形态与侵权责任形态之对应关系划分为三大类：实习劳动自己责任与替代责任、实习劳动单方责任与双方责任、实习劳动单独责任与共同责任分别阐述[3]。

表1　侵权行为形态与侵权责任形态对应关系[4]

第二，实习侵权行为与行政法上请求权责任之衔接。我国三十多年立法经验之积累特别在劳动法制建设上，已颁布了系列劳动保护和技术安全的法规、规程和标准，尤其以《劳动法》、《安全生产法》及《职业病防治法》为龙头的成体系的职业安全卫生法律法规形成了适合我国职业实习劳动治理的“管制规范”体系，也只有通过引致和转介条款才能与侵权法进行有效衔接，才能从理论上突破跨行政部门或技术专家的约束而回归在司法实践中对法理价值的追求与满足。而这需优先针对实习劳动伤亡纠纷中对违反管制性规范行为证据进行采集与转化适用。教育行政法上请求权来源于多层次违法行为，根据行业通说，具有体系性的事故致因因素包括组织影响因素、不安全的监督因素、作业场所内不安全行为的前提条件和作业者自身的不安全行为（过失差错和故意违规）。其次，实习纠纷中呈现对管制性规范之违。现代职业安全观念一般理解，劳动伤亡事故的发生不仅仅起源于一个孤立的缘由，它是由于不安全的物的状态、不安全的人的行为和组织管理等因素综合作用的结果。可见，侵权法的归责原则自然成为解决侵权法律关系主体利益评价的基本立足点，也是侵权法理论在破解司法实践疑难问题中关键。再者，李开国教授独辟蹊径，认为侵权责任构成理论因其符合侵权法 “逻辑自洽”和“利益平衡”的本质内涵、能有效克服传统多元化归责原则自身的缺陷并一统在侵权法上过去司法适用中出现的概念重复、上下位法规运用上的逻辑混乱等现象而具备明显在法解释学上的理论优势。特别适合“关系契约理论”当中对规范之扩张，在其基于“客观构成要件”、“主观归责依据”、“免责事由”等三类责任要件中，寻找以下与职业性劳动作业紧密相关的检索特征：其一，客观构成条件，即包含“损害事实+因果关系+加害行为的违法性”的违法加害事实成立条件。其二，主观归责依据，即“过错+作业或物件潜在危险+利益平衡”。其三，免责事由，即外来原因和正当理由。

第三，侵权责任主体认定的技术路线。首先，收集形成客观构成要件之证据内容。侵权法因其具有救济法的特点，从法律事实与规范出发，通过分析法律事件以外的法律行为来判断和演绎事发当时的当事人的主观意志和认识因素，进而达到认定实习生从事劳动过程中工伤事故侵权责任主体就变得明晰。还有，参酌各种工伤事故模型表明，偶然事件的触发，由于起因物和肇事人之间的相互作用，促成一定类型的事故和伤害，实习劳动中的工伤事故是社会因素、管理因素和生产中的危险因素被偶然事件触发所造成的结果。从实习生发生的工伤事故这个结果来审视，工作场所内所从事的实习劳动的不当行为是造成、触发事故发生的“导火线”和致因因素，有着深刻而广泛的原因，包括事故直接原因和物质性的、环境类的和人为因素等构成了生产中的危险因素和管理缺陷、管理责任等间接事故致因。司法调查事故的过程应当遵循从观察事故现象、查询事故经过到依次了解存在的直接、间接和根本性原因，采集好劳动行政部门相关的行政证据并经由司法法定程序审查（收集能满足民事侵权纠纷的证据能力材料，对应行政言辞证据的转化，采用重新收集的思路；实物证据调取转化成民事证据），最终来确定何人为“违法性加害行为”的责任主体[5]。行政鉴定意见作为证据具有强大的证据能力，这是由于公权力的介入，让证据具有天然的“合法性”的外衣。同时，行政审查和法定程序认定和行业专家的技术认定能力等因具备专业性和公示性特点而相对具有很强的说服力。

第四，实习劳动伤亡侵权主体责任之分割。首先，采用综合考虑原因力大小和过错程度观点。也就是为参与到实习劳动关系中各主体责任确定具体的承担之份额，这无疑需从数学统计及量化入手来实现实习劳动伤亡事故司法解决纠纷中公平和正义，而侵权法上著名的汉德公式主张从经济分析法学为在原因力意义上进行过失比较或者说责任之分割提供了一条清晰的路线。当且仅当预防成本（Burden，意为负担）小于损失几率（Probability:可能概率）与损失额（Loss：损失大小）之积时，即：B=P*L加害人才构成过失状态。如果案件中原、被告的实际注意水平都低于各自的“理性人”注意水准，则所有当事人构成过失，并且，他们将各自对应一个损失概率，设原告对应Px，被告对应Py，原告过失行为的原因力=Px-P*x，而被告则为：Py-P*y。需要说明的是，根据李开国教授的理论，针对实习劳动中无过失责任可将“危险活动”等概念引入，将现代职业安全中“危险源”作为引起“损害发生可能性的增加值”之原因力，当然运用该公式前提条件要能够广泛收集到整理相关行业的事故统计数据及事故模型[6]。另外，采用比较过错的责任分配规则。具体大陆法系对受害人过错规则有“被害人共同过失”、“与有过失”、“共同过错”以及“过失抵消”等；而英美法系则采用共同过错、最后明显机会、比较过失和风险自负等。在确认责任份额时，根据一般过错责任对直接故意、间接故意、重大过失和一般过失和轻微过失进行排序并按原则定性分配。

职业教育是与生产方式转变和产业结构调整升级最为密切的一种教育类型，是我国经济社会战略性调整的关键支撑，也是经济社会发展的重要支柱。随着经济全球化和经济转型和产业结构的快速升级，对人力资源提出了更高的要求，高素质技术技能人才切合当代工业文明4.0版的现实之需，为此在校大学生实习是提升其就业能力素质的必要环节。然而，在实际中，在校大学生实习却暴露出一些问题，作为职业教育管理者需要思考的是如何推动法律以积极主动的姿态通过保护实习劳工的合法权益以减少对大学生的人身伤害从而提升现代职业教育对经济建设服务之功效，这正是文中从一个宏观视角思考的落脚点。