清末商会商事仲裁的本土化思考

邓瑶

（宁波大学法学院，浙江宁波 315211）

中国商人在帝国主义和封建主义的夹缝中艰难地生存着。为了能够更好地处理、解决好商人、商事矛盾，为了保护好自己的合法权利和利益，商人们不断地努力寻求着维权及解决纠纷的新方式，以克服协商和诉讼这两种传统纠纷解决方式固有的缺点。于是中国商会应运而生，而商事仲裁则是商会各种职能中的一个非常重要的职能。

1 商会商事仲裁的确立

在西方商会及商事仲裁进入清末国人的世界后，人们对通过商事仲裁来解决商业商事矛盾纠纷产生了极大的兴趣，而商会及商事仲裁也越来越被商人甚至清政府所接受。

十九世纪六、七十年代，中国的资产阶级产生，并且不断地发展。他们在探索发展道路的过程中，逐步了解商会及商事仲裁，随着资本主义经济和资产阶级本身的发展，他们需要一个类似于西方商会一样的组织团体的建立，以谋求自身的进步。当时的资产阶级不仅需要商会的产生，与此同时，他们也在积极地为商会的产生做着准备。

除了资产阶级本身所做的努力，当时的清政府也为商会的确立做了一定的付出。清朝末期的政府虽然没落、腐败，但是也有政府成员在为国家兴亡和经济发展谋划出力。二十世纪初，清政府实行着所谓的“新政”以救国救民族，为了厉行“新政”，清政府也在为创立商会而努力着，清政府为了挽救自身腐朽的统治，也在劝办商会。

西方商会进入人们的视野后，在各方努力下，商会也最终成立。商会成立，使社会发生了一定的变化，它改变了个体商人的落后、低下形象，将分散于各地的势力弱小的商人们结合起来，凝聚成一个较为统一的整体。而在得到清政府的承认之后，商会便以“法人”的全新姿态在社会中立足，而商会的商人会员也就以全新的商会会员身份，斡旋于官场之间。

2 商会商事仲裁的本土化

随着西方文化在中国的传播，商会被中国商人和社会所熟知之后，官方政府也逐渐开始正视这个问题。在清末的中国，商会和商事仲裁的发展与政府的法律文件也不密不可分的。

2.1 商会商事仲裁在清末的制度化

一九零三年年底，清朝政府向社会颁布了《奏定商会简明章程》，该章程号召全国各级政府及商人积极在全国范围之内设立商会，普及商会及商事仲裁，该章程的条文明确规定了商会的主要功能即商事仲裁，是为了处理和化解商人间的商事矛盾纠纷，以维护公平正义，章程中描述到“华洋商遇有交涉龃龉，商会应令造各举公证人一人，秉公理处，即酌行剖断。如未允洽，再由两造公正人，合举众望夙著者一人，从中裁判。其有两造情事，商会未及周悉，业经具控该地方官或该管领事者，即听两造自便”。

一九零六年，商部再次颁布法令要求全国范围内的各商会“凡遇各业此等倒欠钱债讼案，一以竭力劝导，从速理结，以息讼累为宗旨”，也就是说，至此商会的商事仲裁权、裁判权得到了官方清政府的正式承认，商会可以裁决商事活动中所产生的矛盾纠纷。

一九一一年，腐朽的清政府收回了商会的商事裁判权。清政府于1911年下令，命全国各地的商会不再行使商事仲裁权，因商事活动而引起的矛盾纠纷及诉讼事宜统一由官方机构审判厅来处理，“嗣后遇有商民诉讼，凡省城商埠，应赴审判厅呈诉，未设审判厅地方应仍赴府州县呈诉。上控案件，本部及劝业道概不受理。庶司法行政机关不致混淆，惟以前未结之商事讼案，自文到后，限三个月仍由劝业道转饬各府州县从速讯结，报中核销，以清积案，毋得再行延缓”。

虽然最终清政府收回了商会的商事仲裁权，而且中国由于时代更替，清王朝灭亡，但是新的当权者并未舍弃商会及商事仲裁的发展，商会及商事仲裁依旧在在中华的大地上运行着。商会为了能够更好地保护和发展民族工商业，维护资产阶级的利益，不断地向新的当权者提出建议和措施，因此，北洋政府的司法和农商两个部门共同颁布施行了《商事公断处章程》，该章程指出,商事公断处是商会附属设置的机构，对商事争议而言是“立于仲裁地位、以息讼和解为主旨”。这样为各地的商会设立商事公断处提供了法律的依据，使其有章可循，审理裁判案件有“法”可依。

商会的商事仲裁权力在通过官方政府的文件确定下来之后，在本土的慢慢运行中，逐渐变得法律化，使商会仲裁人员在裁判商事案件时有据可循，有法可依。仲裁人员在仲裁案件时也逐渐变得更得心应手，在按照既定的法律和法定程序进行裁判时，同时也依据公平原则、行业惯例、职业道德进行评判，以求实现公正的最大化。

2.2 清末商会商事仲裁的中国“特色”

虽说商事仲裁由西方引进而来，但不可否认的是它在中国的实践中也具有中国“特色”。中国几千年的历史文明，封建思想和文化深入人心，在国民心中根深蒂固，封建专制制度对社会的影响之深，这种封建思维一时间也是难以消除。清王朝末期，虽然封建主义日益衰落，腐朽不堪，但是在社会民众的心中，封建文化思想或多或少都会存在。总的来说，无论商会在商事仲裁上怎样西学，由于清末的政治经济环境，商会商事仲裁始终游走在封建主义的边缘，很难突破，走出封建传统的禁锢。

3 清末商会商事仲裁的利弊及其对后世的影响

商会商事仲裁作为新生的事物在清末之际产生，为商人、企业解决其商事活动的纠纷，化解商人之间的矛盾，这为当时的资本主义的发展提供一个良好的环境。首先，商会是各中小商人和散户的集中与联合，他们有机地组成一个整体，为当时资本主义和商业的发展保驾护航。自从中国的第一个正式的商会于一九零四年五月在上海成立之后，各地掀起了建立商会的高潮，到1912年总计达998个。其中，原本商会较少的省份，如湖南、甘肃、陇西等省份，其商会数量的增幅比较明显。其次，商会商事仲裁较之官府衙门而言，更好地保护了商人的合法权利及利益。较之官府在处理商事纠纷的拖延、胡乱断案，商会商事仲裁机构能够更加合理公正地处理商事矛盾纠纷，这样也就有效地保护了商人们的利益。再次，商会商事仲裁为商业的发展提供一个较为和谐的环境。商会的仲裁机构能够有效合理地化解商人之间的商事矛盾，减少了商人的冲突，商业也就能够在一个相对和谐的环境中慢慢成长。

虽然商会商事仲裁能够减少商人之间的矛盾冲突，但是它仍然有一定的局限性。清末之际，商会和商事仲裁毕竟是新生事物，它就像一个新生婴儿一样需要呵护和关爱。即使商人也在精心呵护它的成长，但是它面临着来自于官方政府的阻碍却也无能为力。在涉案金额过大的商事纠纷案件中，商会仲裁机构几乎是在官府衙门的“操控”下进行裁决的，而更有甚者是这类案件，官府可能不会“让”给商会来处理裁决，而是由自己来审理。毕竟在中国上千年的封建社会背景下，商人的地位一直比较低，他们无力与强大的官府衙门来对抗，只能任由官府欺压。在这一点上，商会的商事仲裁并不能很好地保护好商人的合法利益，这根源于资产阶级的软弱性与妥协性。

自商会享有仲裁权、设立仲裁机构以来，商会在不断地发展，而商事仲裁也在不断地进步，商会在处理商事矛盾纠纷上也日益得以应手。清末的商会商事仲裁可以说是现代仲裁机构的雏形，现代的商事仲裁继承和发展了清末的商事仲裁，在此基础不断完善。商会仲裁制度产生发展的演进过程，如同当时的社会一样，激荡着传统与现代的双重特性。商会仲裁制度在组织形式、裁判案件等方面显现出了西方商事裁判制度的影子，但是毋庸讳言的是，在处理案件的原则和依据上，商会商事仲裁基本上没有挣脱原有的封建社会的法律制度的桎梏，依旧在落后而封建的法律制度中成长。

商会商事仲裁作为一种“舶来品”，它在中国本土的运行中与清末中国的国情相融，使之能够在中国本土的大地上从播种发芽到生长结果，与当时中国社会的实际状况恰当地融合在了一起，从而商事仲裁在带有中国“特色”的情况下，解决商业活动中的商事纠纷。商会商事仲裁在清末社会里从无到有，从小到大，虽然它在实际运行中受到了来自于诸多方面的限制与阻碍，但是这并不能阻挡它存在的价值和它的闪光点。在清末社会的熔炉中，商会商事仲裁在其自身的产生发展过程中虽然被封建制度所桎梏，但是它依旧汲取了西方商事仲裁的优点，比之官府而言，能够有效地解决商事矛盾纠纷，减少商人之间的冲突，有效地弥补了官府断案及自我协商的弊端，发挥了商事仲裁的优点，保护了商人的合法利益，促使商业有了一定程度上的发展和进步。

4 结语

商会商事仲裁是清末矛盾纠纷解决制度的一个重要突破，虽然它存在着一定的缺陷，但是我们在评价这种制度的时候不应该只是一味地去批判它的不足，而应该着眼于商事仲裁制度的功能以及它所产生的效益，并且对这种制度的缺陷我们应当予以充分的理解。商会商事仲裁制度在清末民初这短暂的几十年间存续着，与我国几千年的悠久历史相比来说，时间并不长，但是这一制度在当时却是突破性的进步。清末的商会商事仲裁制度，为现代的商事仲裁制度提供了思考和研究的空间，启迪着当代的仲裁机构，我们要深入了解这一制度，并以史为鉴。清末的商会商事仲裁体现了一种现代司法制度的性质和精神，即自愿、平等、公正，它是中国现代司法制度的最早显示，是中国现代仲裁制度的始源。无论历史怎样评说商会商事仲裁制度，我们都应该客观地去理解和分析，对其功效予以肯定，对其不足予以体谅。

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