跨境电子商务法律分歧及风险概述

□吉 克

(澳门科技大学,澳门 999078)

1 引言

风险是造成损失的可能性,跨境电子商务往往涉及两个或多个不同的国家和地区,由于历史、文化以及政策等原因,这些国家和地区之间有着不同的法律体系,而跨境电商的法律风险主要来源就是不同法域之间的法律冲突,下面将列出几个典型的法律风险并加以分析。

2 国际法律分歧及风险概述

2.1 语言法分歧与风险

英语是对外商务交流时普遍使用的一种语言,但在一些国家和地区,某种语言是被强制使用的,如果使用规定之外的语言从事商业活动和商业行为,就会带来一定的语言风险。

2.1.1 加拿大魁北克省

加拿大魁北克省是强制使用法语的典型代表,随着1969年名为《鼓励使用法语的法案》的63号法案以及1977年名为《法语宪章》的101法案通过[1],奠定了法语在魁北克省的官方地位。

为了严格贯彻执行这一法案,加拿大魁北克省自法案推出以来就开始调整和限制网站的语言及其他行为,尤其是在网络广告以及网站信息传递方面更为严苛。法案规定,在上述方面,禁止使用或者严格限制使用除了法语之外的其他语言。

当然,基于法律具有鲜明的地域性,魁北克省的法律仅能管辖设立在该省境内或者在该省境内有分支机构的公司。

2.1.2 法国

和加拿大魁北克省类似,法国也通过了相关的法律,在商务交流的时候必须使用法语。此处的“商务交流”并未明确的注明,笔者认为也包括线上的电子商务活动。1996年,French gov. vs. Georgia Tech-Lorraine案中,法国政府发现,法国乔治亚理工学院(洛林分校)的网页违反语言法,在其网页上使用了英语,因此对其提出了质控。[2]

为了防止类似事件的再次发生,同时为了方便非法语系国家人员的访问,该学院做了折中的处理,在当前的网站上已经可以选择语种,这样既不会违反语言法,也为英语系国家或地区的人员提供了便利,这种处理形式非常值得以后进入法国的跨境电商企业借鉴。

和加拿大魁北克省一样,法国的语言法同样不适用在其境内没有实体公司或分支机构的商业主体。

从上述两个案例中,不难发现,在进行跨境电子商务活动的时候,如果不注意所使用的语言,便会引发潜在的法律风险。虽然上述案例中,相关语言法案并不能产生域外效力,但如果相关公司为了进一步从事商事活动而在这些国家或地区设立了分支机构,就会成为管辖权的来源,实际操作时应该注意。而在实际操作中,跨国电子商务经营企业应该积极了解当地的语言法,从而有效的规避语言风险,而非消极的利用管辖权的不足逃避当地法院的管辖。

2.2 广告法分歧与风险

同样因为互联网的无界性,在利用网页进行宣传营销时,广告策略也会带来潜在的法律风险,这里以比较广告为例进行阐述。

比较广告是一种通过将自身产品与竞争对手产品进行对比,突出自身产品优势从而达到宣传效果的广告策略,目前世界各个国家或地区的法律,对于比较广告主要持三种态度：宽容、可以限制使用以及严格禁止。

2.2.1 宽容态度

以英国、美国为代表的国家,对于比较广告是持宽容的态度。1994年《英国商标法》(Trade Marks Act 1994)颁布,相关条款规定,使用比较广告时只要遵从一般的商业信誉与原则,合理使用他人的劳动成果即可。因此,在针对这些国家开展电子商务时,网络广告可以投放涉及比较广告的内容,前提是这些比较广告是善意的。美国《兰哈姆法》(Lanham Act)第43条第1款规定了比较广告的一般标准即只要广告内容是真实、清晰的都应该允许[3],即使这个广告涉及的竞争者是一个驰名商标也可以免责。[4]

2.2.2 严格禁止

以西班牙为代表的部分欧盟国家,对于比较广告是严格禁止的。这些国家立法者认为,比较广告不论其内容和形式,都会有意或者无意的抬高自己的产品和服务,贬损他人的劳动成果,并且这种负面效果是难以避免的,不利于商业的公平性。此外,这一类广告容易使得广告制作者“误入歧途”,关注度集中在如何凸显他人产品或服务的劣势,以起到吸引顾客的目的,而忘记广告真正应该宣传的是自己产品或服务的特性,形成恶意竞争。为此,《西班牙》广告法把比较广告定性为不是广告并明文禁止。

2.2.3 有限使用

以中国为代表的国家,对于比较广告是严格限制使用的。我国的广告法允许间接的产品比较,即用以对比的他人劳动成果(产品或服务等),不能露出品牌商标,并且在一些特殊领域譬如药品、医疗器械、化妆品的功效方面,明令禁止比较。

2.3 电子合同与电子证据效用风险

由于世界各国对于电子合同的效力问题规定不一,也就带来了电子合同的风险,以及日后发生纠纷时,电子合同的证据效力风险。

2.3.1 中国

以我国为例,2013年开始实施的《中华人民共和国民事诉讼法》在第63条已经明确加入了“电子证据”这一种证据类型,可见,我国已在立法中,明确承认了包括电子合同在内的电子证据的法律效力。

在商业实践中,我国已经有公司开始重视电子证据的重要性,例如网易公司在其推出的邮箱服务中,附加了一项名为“公正邮”的增值业务,据该公司提供的资料显示,该服务是和各地公证处合作开展的,使用这种增值服务后,收发的电子邮件会被及时、自动备份。该增值业务的作用暂且不论,单从这一业务的推出可以看出,我国已经有越来越多的企业和商务人员开始重视电子证据。为我国日后在电子数据的存证、电子证据的效力方面立法奠定了良好的现实基础。

2.3.2 美国

英美法系的一些国家对电子证据的认定要求较为严格。美国法律将电子证据主要分为三种情况,简而言之是:单纯计算机生成超市收银机的交易数据、图书馆自助借阅机储存的借书记录等等,例如:单纯人的意志体现为利用文字编辑软件撰写论文、制作幻灯片等等,以及两者混合例如通过人工输入数据,再利用SPSS软件分析生成的结果。

在美国法律体系下,电子合同究竟属于哪一类,笔者认为要分情况讨论:

由计算机自动生成的格式条款,可被归结于第一种情况;利用Word等软件人工编辑的电子合同则属于第二种情况;而以计算机自动生成电子合同为基础,又通过文字编辑软件加以修改过的电子合同为第三种。三种不同的电子合同类型,便会引起不同的电子证据效力。美国法认为,第一种情况中的电子数据有着较强的证据效力,但争论的焦点往往在于,这些电子数据是否为计算机自身运算生成,有无被人为干扰。

2.3.3 菲律宾

由于历史原因,菲律宾的法律受其殖民者西班牙和美国的影响,是一种介于英美法系和大陆法系之间的法律模式。对于电子证据立法方面,菲律宾法律以英美法系为基础同时吸收了大陆法系的特点,因此立法较为全面。譬如2001年8月1日生效的《电子证据规则的备忘录》不论是对电子商务的即时通讯工具的限制抑或对电子签名、数字加密等安全技术的规范都做出了规定。[5]

各个国家立法情况错综复杂,以上仅是列出了部分国家,但对电子合同及电子证据的态度不一可见一斑。因此,在跨境电子商务交易的过程中,如不注意,即会带来较大的法律风险。

2.4 知识产权风险

在进行跨境电商交易时,知识产权是另一个容易被忽略的法律风险,因出售未经授权或仿制品,可能面临严峻的跨境诉讼,2015年初发生在我国的Paypal案就是典型代表。

2.4.1 Paypal案概况

2015年1月,有大量从事跨境电商交易的中国卖家的Paypal(美国eBay公司的全资子公司,国际第三方支付平台)账号被冻结,资金面临清零的风险。原因是,这些卖家被认为涉嫌于跨境网络平台上出售高仿的服装,遭到了这些位于美国的服装公司起诉,基于高昂的跨境诉讼费用,这些店主并未积极地应诉,因此,美国法院发布了命令冻结了这些商户的资金。

从涉案卖家给出的交易流程,我们可以看出,此次Paypal案与一般的跨境交易纠纷有着很大的不同,如图2所示:

图2 正常交易与是次交易对比流程图

从图2中我们可以发现,这些买家通常是和国内卖家要求购买某一品牌的仿制品,在卖家答应出售后,用聊天记录以及卖家的Paypal账号进行起诉。

此外,涉案卖家中,还有一部分是在宣传的时候,从网上随便下载了类似商品的普遍作为宣传用图,殊不知这些图片上的商品本身是具有商标的,卖家在未经过商标权人以及该宣传图片著作权人的授权下,擅自使用该图进行宣传,自然会招致诉讼。

因此，我们应该从此类案件中吸取教训,在进行跨境电子商务交易时,由于不同国家和地区间对于知识产权保护力度不一,对于知识产权保护较为宽松的国家和地区人员来说,跟知识产权保护严格的地区人员交易时便会带来潜在的知识产权的风险。

与上述语言法风险不同的是,知识产权风险往往会带来严峻的跨境诉讼,交易双方所在地、侵权结果发生地以及可供扣押的财产所在地等等这些,都有可能成为境外法院管辖的依据,对于国内人员来说,跨境诉讼需要大量的费用、时间和精力。故此,在进行跨境交易时对知识产权问题必须高度关注,时刻保持谨慎,尊重他人的知识产权,不贩售侵权商品。此外,在进行商业宣传时,不能使用他人拥有著作权的图片、文字等材料进行宣传,才能将知识产权风险降到最低。

2.5 特殊行业准入风险

2.5.1 概述

对于某一些特殊行业来说,需要了解交易目的国对于该行业的限制性规定。大多数国家和地区的互联网国际出口没有严格的过滤机制,因此,该国家或地区的居民可以通过互联网连通至其他国家的电子商务网站进行消费,这点对于以限制性内容为交易标的的电子商务公司尤为重要,具有典型代表性的有金融服务业、博彩业以及成人业等等。

2.5.2 金融服务业

金融服务业的典型代表有理财、证券、保险…这些内容在大多数国家现行法律法规中有着明确的限制性规定,通常需要获得该国相关主管机构的认可,在我国主管机构现为银监会、证监会及保监会。

以理财为例,随着P2P型电子商务的兴起,特别是被称为互联网金融元年的2013年,以来P2P理财迅速发展,面对这种新型的金融服务形式,当前已有的法律显得有些不合时宜。现在人们可以利用第三方支付平台绕过银行自由划拨资金,目前主要的理财还限制在国内,但大有跨境发展之势。

对于消费者来说,利用国际支付手段购买境外公司提供金融服务时,会存在较大的法律风险,比如境外公司的主体的有效性,发生纠纷时,整理解决的方法等等。对于开展跨境金融服务的公司来说,直接在网上对该国居民开展服务是否合法,进入特定区域经营是否需要履行特定手续都是值得注意的问题。

2.5.3 博彩业

博彩业是世界上大多数国家和地区严格限制的行业之一。以我国为例,只有在澳门特别行政区内才允许合法博彩。2016年7月,中国大型搜索服务提供商百度公司被爆出在深夜以“商业推广”为幌子宣传博彩网站,次日早晨9点前又自动将该信息撤下引发社会公众的关注。在我国大陆地区,博彩业是与法律抵触的行业,被法律明令禁止。因此,拟开展这些业务的跨境电子商务公司,应当了解当地的法律法规,并且对于禁止博彩业的国家和地区居民,应有相对应的措施禁止其访问和使用线上提供的服务。

2.5.4 偏激内容准入风险

在美国,大多数偏激内容是被《美国宪法第一修正案》保护,例如种族仇恨内容、色情内容等。但在其他国家这些内容是被严格限制的,澳大利亚以专门立法的方式对网上色情业做出了限制。

CompuServe是美国一家互联网服务提供商,在世界各国都有分支机构。1996年,CompuServe德国分公司涉嫌宣扬种族仇恨,理由是作为德国互联网提供商,CompuServe德国分公司并未做过任何的处理措施,使得德国民众可以访问服务器位于加拿大的宣扬种族仇恨的网站,因此CompuServe德国分公司总经理涉嫌煽动种族仇恨被指控。此案件应该作为偏激内容提供商开展跨境业务的前车之鉴。

综上所述，对于跨境从事互联网特殊服务或内容的公司来说,了解拟开展业务地相关法律法规尤为重要。对于那些主要针对本地居民开展电商服务的公司,也应采用有效的手段过滤其他国家或地区的居民访问、购买和使用该服务。

3 总结

综上所述,由于网络无界限和法律法规的有界性冲突,会使跨境电子商务服务提供商面临不同的法律风险。这些风险中有些是可以通过公司自身行为降低和规避的,如侵犯其他国家和地区的知识产权,采取符合当地法律法规的营销手段等等,有些只能通过未来的区域性电子商务公约的形式才可以解决。但不管怎样,跨境电商是大势所趋,应重视国内电子商务立法的同时,放眼于国际电子商务公约的制定和缔结,做到国内法与国际法协同发展。

参考文献：

[1] 王梦妍. 试析加拿大魁北克省的语言立法及其意义[J]. 重庆科技学院学报(社会科学版).2012(19).

[2] 法国乔治亚理工学院(洛林分校). 大学官网语言切换[EB/OL](2018-03-01)[2018-03-06]. http://www.georgiatech-metz.fr.

[3] Yi,YeZhou. Comparative Study on the Comparative Advertising between China and United States[D]. Jinan University:2014.

[4] Ballon, Ian C. E-Commerce and Internet Law[M]. Fangzheng Press of China,1995.

[5] 夏 露.我国电子证据立法研究[D].合肥：安徽财经大学.2014.