价值考量与立场选择：我国技术侦查的分歧与衡平路径实证研究

王锐园

(吉林大学 司法文明协同创新中心，吉林 长春 130012)

引言

作为一种集法定性、秘密性、易侵权性、有效性等多重属性为一体的侦查措施，技术侦查自产生以来就长期处在“风口浪尖”。新型犯罪蔓延与法治社会建设交叉影响，使得技术侦查措施在不同时期、不同犯罪形势下呈现出限缩与扩张、严格与宽松、普遍与特殊、辅助与依赖等多种样态。法治中国建设过程中，社会稳定与人权保障是重要的要素与指标，因此，寻求和确定技术侦查运用的平衡点，在一定程度上是法治社会建设成效的“试金石”，对于新一轮的司法改革也具有重要的启示意义。

技术侦查与传统的侦查措施在适用范围、审批程序、手段方式、证据转换等方面存在明显区别。技术侦查的秘密性、技术性和主动性等特征使其在打击毒品、恐怖、涉黑等犯罪等活动中发挥了重要的作用，但与此同时，技术侦查的特性也暗示着该措施在运用过程中容易发生侵犯人权的事例。纵观技术侦查发展脉络，其总是徘徊在打击犯罪与人权保障这两大刑事任务与理念之间。技术侦查具有“双刃剑”的显著特点，用之得当，则国家与个人两受其利，用之失当，则国家与个人两受其害[1]。历史与现实中，技术侦查在保护与容忍之间不断寻求平衡点，呈现出循环反复、此消彼长的特点。

一、保护与容忍：技术侦查司法化的纷争

打击犯罪与保障人权，在法的价值层面体现为效率与正义，技术侦查的现实运用充斥着两种价值的融合与冲突。以毒品犯罪案件为例，禁毒实践中，技术侦查措施成为公安机关打击毒品犯罪的主要甚至是首要措施。笔者近三年参加了多次国家禁毒办组织的大型调研活动，调研显示，重大毒品犯罪案件(可能判无期徒刑、死刑的案件)技术侦查措施使用率达90%以上，部分地区在制毒案件办理过程中技侦使用率达到100%*毒品犯罪案件中技术侦查使用率的上升与毒品犯罪的形势密不可分，当前中国面临的国际国内毒品形势日趋严峻、复杂。利用互联网通过物流寄递贩毒活动突出，贩毒活动与洗钱犯罪相互交织，贩毒活动的组织化、网络化、职业化、暴力化特点更加明显。2016年，全国现有吸毒人员250.5万名；全国破获单案缴毒量公斤级以上毒品案件5458起，打掉制贩毒团伙5459个；抓获犯罪嫌疑人员1.3万名。毒品犯罪的智能化加速了贩毒活动扩散蔓延，极大增加了贩毒活动的隐蔽性和发现查处难度。参见国家禁毒办发布的《2016年中国毒品形势报告》。。另有文章指出，某县级禁毒大队办理毒品案件过程中，几乎全部案件和情报依赖行动技术部门[2]。不难看出，随着犯罪隐蔽性、智能化特征日益明显，技术侦查在打击犯罪、保障社会稳定方面具有突出优势。但另一方面，法治中国建设也持续深入进行，公平正义与人权保障的理念也逐渐深入人心。十九大报告指出，将成立中央全面依法治国领导小组，加强对法治中国建设的统一领导[3]。可以预期，在未来一段时期内，人权保障必将在多个领域落实和加强。法治建设强调以法治思维和法治方式来处理问题，而法治思维和法治方式的核心是人权思维和人权保护[4]。在这样的大背景下，技术侦查必然会受到公平正义法律价值的考量，在运用过程中也必须要贯彻人权保障理念。如何平衡效率与公正价值，是技术侦查法治化进程中无法回避的问题。理论界和实务界都在寻求该平衡点，而在平衡过程中，对于技术侦查司法审查的讨论日益热烈。

(一)技术侦查司法化立场实证分析

技术侦查司法化或技术侦查司法审查制度解决的是谁来审批技术侦查措施的问题。我国《刑事诉讼法》在第二章第八节(第148条至第152条)用专门章节的形式规定“技术侦查措施”，在体例和条数上凸显了对技术侦查法治化的主张与追求，但并未就技术侦查司法化的问题做出“让步”。根据上述规定，技术侦查措施由公安机关决定并实施，为此多数观点认为这缺少程序上的监督，公安机关属于“既当裁判员又当运动员”，容易对公民权利造成损害。但与此同时，理论与实务界、公安界与法检人员基于各自立场又产生了分歧。公安机关从效率价值出发，立足打击犯罪立场，认为自我审批有利于减少审批环节，提高犯罪打击的效能。从域外视角来看，英国就采取行政授权的模式，认为实行司法审查的国家并不意味着给予了公民更多的保护[5]。对待技术侦查司法审查制度的态度，体现着不同角色的立场和价值追求。消解价值冲突，必须要设身处地、站在彼此立场思考问题。

笔者通过对120名警察、120名检察官和120名法官进行访谈和问卷调查，对技术侦查司法审查制度形成如下数据结论*此次开展调查问卷的对象为120名警察，120名检察官和120名法官，主要通过访谈和填写调查问卷的方式进行，问卷设置内容主要包括对技术侦查措施运用的现状考察以及对技术侦查司法化的看法。其中，调查对象中，禁毒警察为2016年中国刑事警察学院承担的禁毒指挥员培训班中的学员，包括江苏、广东、湖北、四川、山东各省、市、县禁毒民警，多数具有大队长、支队长身份；120名法官主要为北京市、广东省、辽宁省、吉林省高级人民法院、中级人民法院和基层人民法院法官。检察官与法官抽样方式相同。警察数据搜集采取现场方式，法官和检察官采取“现场+网络远程”的方式。选取120名对象主要借鉴美国陪审团人数以及受电影《十二公民》的启示，最大程度保证抽样调查的科学性、有效性和代表性。。

图1：警察、检察官与法官对技术侦查司法审查态度对比

由图1可以得出许多“有趣”的结论。首先，在技术侦查司法化方面，警察与法官、检察官表现出了截然相反的观点。120名受访警察中，只有4位赞同对技术侦查措施进行司法化审查。4名警察赞同的观点和理由主要包括：(1)推进公安执法规范化建设的需要；(2)公安自己决定存在措施滥用风险；(3)法院审批有助于证据认定。而检察官和法官方面，则分别有11位、23位选择反对对技术侦查进行司法审查。总的来说，对于技术侦查的实施，警察反对司法审查，法官和检察官倾向于进行司法审查。不难看出，这与各自的职责分工与权限密不可分。警察直面犯罪分子，基于打击犯罪的考量，注重效率价值，为此绝大多数人希望由公安机关自己决定技术侦查措施的实施，认为由法院检察院审查耗时耗力，且意义不大。而法院、检察院更加注重权力限制，希望对技术侦查实施一定的监督，且相比于多数毕业于公安院校的警察而言，法院、检察院人员多毕业于法学院，教育背景也会在一定程度上导致法官、检察官在人权保障方面有所侧重。

其次，就受访对象而言，法官反对司法审查的人数高于检察官反对的人数，这与调查之前的猜测有所不同。按道理来讲，法院应当是愿意接受对技术侦查的审查，毕竟这是一项授权的行为。但通过访谈，23名法官反对对技术侦查进行司法审查，且该数据大于检察官反对的人数。其原因主要在于：(1)案多人少，精力有限；(2)效率不高，不利于打击犯罪；(3)不懂侦查业务，审查不科学；(4)担心承担一定的责任；(5)其他。可以推测，这种结论的得出或许与如火如荼的司法改革有关，作为司法改革的主力军，法院在司法责任制、员额制改革等方面力度增强，这相应对法官审查工作也造成了一定影响。

检察官支持司法审查的人数大于法官人数，但这其中，有一定比例的检察官认为技术侦查措施应当仿照逮捕的相关规定*我国《刑事诉讼法》第85条和第88条分别规定：公安机关要求逮捕犯罪嫌疑人的时候，应当写出提请批准逮捕书，连同案卷材料、证据，一并移送同级人民检察院审查批准；人民检察院对于公安机关提请批准逮捕的案件进行审查后，应当根据情况分别做出批准逮捕或者不批准逮捕的决定。，由检察院进行审查和批准，检察院自侦案件需要采用技术侦查措施则由法院进行审批。这类观点也“意味深长”：仅从数据上看，检察院似乎存在“要权”的倾向，希望通过检察院的审批，增强自身的权力，对公安机关形成制约。

(二)域外视角的比较与考察

在保护和容忍之间寻找平衡点，成为现代法治国家处理侦查权和公民权关系的不二选择[6]。司法审查在发挥监督、制约作用的同时，对于侦查效率、犯罪控制等工作也难免产生影响，世界各国基于各自国情及法治水平对于技术侦查司法审查的态度也有所不同，作为一方面能有效预防、打击犯罪但另一方面又极易侵犯公民隐私等权利的技术侦查措施，在不同的时期也会产生不同的看法。在反恐的浪潮之中，许多民众寄希望于警察能够及时搜集情报，保障人身安全，基于情报预警，技术侦查的限制似乎有宽松趋势。正如有论述认为，从美国的司法实践来看，对于技术侦查的审查在近年来不断在放松标准[7]。

表1:各国技术侦查审批情况对比

从上表的对比中或许可以得出如下结论：

第一，在现代法治国家，对技术侦查进行司法审查是趋势。技术侦查的秘密性、技术性蕴含着对公民合法权利的侵害可能，这与法治建设的内涵和要求不符。在自我批准体制下，技术侦查权必然难以得到有效的制约，进而有可能侵犯公民受宪法保护的通信权、住宅不受侵犯权、言论自由等基本权利[8]。当前，我国不断加强法治建设，在提高犯罪打击能力的同时，更加注重对公民权益的保障，为此，似乎对技术侦查进行司法审查设计是实现技术侦查法治化的必经之路*对此，有观点认为唯有授权法院单独行使对监听等技术侦查措施的审批权，公民个人宪法上的隐私权的防御功能才具有实效性。行政性审批无助控制侦查权的任意行使。(参见：曾赟.监听侦查的法治实践——美国经验与中国路径[J].法学研究,2015(3)：158-175.)。从上述域外规定方面，或许能为我国技术侦查制度的良性构建和有效运用提供有益启示。但同时需要指出的是，即便对技术侦查采取司法审查的国家，也可能存在“暗箱操作”，出现侵害公民合法权利的情形*此处的典型事件为美国的“棱镜计划”(PRISM)：2013年6月，前中央情报局职员斯诺登首次向媒体披露了一项由美国国家安全局(NSA)实施的电子监控计划——“棱镜计划”(PRISM)。这个计划包括两个秘密监视项目，一是监视、监听民众电话的通话记录；二是监视民众的网络活动。借助先进的电话监控技术，美国政府可以监听民众的所有通话。美国政府实施的庞大监控计划实际上取消了美国公民的个人自由空间，所有美国人都被视为潜在的罪犯加以监视。(参见：李云龙.肆意践踏人权的美国“棱镜计划”[N].光明日报2014-03-02(08)；邵国松.损益比较原则下的国家安全和公民自由权——基于棱镜门事件的考察[J].南京社会科学,2014(2)：122-129.)。

第二，没有构建技术侦查司法审查制度的国家，在技术侦查方面也规定了相关的监督措施和救济途径。英国较为典型，在技术侦查实施上，其采取了与我国类似的行政授权模式。虽然在运行过程中也遭遇了诸多争议，但其通过构建多层级、更有效的监督措施和救济途径，弥补了行政审批模式在人权保障方面的先天不足，反而取得了较好的效果和评价。从司法实践来看，英国虽然没有采用司法令状制度，但与欧洲大陆的主要国家比较而言，其监听等技术侦查措施的数量与比例反而比法、德等国家的比例要低[5]。监督和救济方面，其主要的方式包括：第一，设置专门机构，如监控委员会办公室(每年对使用技术侦查手段的情况进行检查，提交年度报告)、专门法庭(负责对技术侦查措施产生的损害进行审理和赔偿、为技术侦查对象提供帮助和救济)、情报及保安事务委员会(负责技术侦查费用开支、管理等工作)；第二，根据不同的技术侦查措施采取不同级别的行政审批或授权方式，如通讯截获需要“内政部”的授权，通讯数据的截获和直接监控则需要警长一级的官员授权。监控过程中涉及侵犯私人住宅、涉及法律特权、个人秘密信息或记者信息时，需要监控委员会办公室授权。可以说审批方式是多元且灵活多变的[9]。

第三，世界多国针对技术侦查均出台了专门性的法律法规。从表1中不难看出，各国纷纷通过出台专门性的法律法规，实现对技术侦查措施运用的规范化和法治化。如英国出台的2012年《通讯数据法案》、日本2000年颁布的《关于犯罪侦查中监听通讯的规则》、美国1986年通过的《电子通讯隐私法令(Electronic Communications Privacy Act)》都是技术侦查运用过程中的专门法律依据*这些专门性的法律法规也会随着时代的变迁不断修改和完善。如美国的《电子通讯隐私法令》历经多次修改。21世纪初，为了适应反恐怖主义的斗争需要，美国国会先后三次对该法令进行修改。(参见：曾赟.监听侦查的法治实践——美国经验与中国路径[J].法学研究,2015(3)：158-175.)。相反，我国目前并未出台针对技术侦查措施的专门法律法规，在一些关键问题上并没有明确的法律依据*对此，胡铭教授认为：“我国刑事诉讼法对于技术侦查的规定运用了‘模糊授权’的策略，采行立法‘宜粗不宜细’的思路，为制度发展留下了空间。但这种模糊授权应该是有限度的，对于技术侦查的适用对象、批准手续、执行主体这样的基本问题，完全可以且有必要做到明确化，甚至是类型化的规定。”(参见：胡铭.技术侦查：模糊授权抑或严格规制——以《人民检察院刑事诉讼规则》第263为中心[J].清华法学,2013(6)：36-45.)。

二、证据视角：审判中心主义视角下对技术侦查的审视

当前，以审判为中心的诉讼体制改革正在如火如荼地进行*党的十八届四中全会首次提出推进以审判为中心的诉讼制度改革。2016年6月27日，中央全面深化改革领导小组第25次会议审议通过《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。2016年10月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》。2017年2月，最高人民法院发布《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》。。作为刑事诉讼的元素，技术侦查也必然正处在由“以侦查为中心”向“以审判为中心”的适应与转型时期。在推进以审判为中心的改革过程中，要坚持改革定位，并统筹兼顾好以下关系：一是惩治犯罪和保障人权的关系；二是实体公正和程序公正的关系；三是司法公正和司法效率的关系；四是公、检、法三机关互相配合和互相制约的关系；五是推进司法文明进步和维护社会大局稳定的关系[10]。就技术侦查而言，其与上述五个关系紧密相关。因此，如何审视和构造技术侦查措施，是以审判为中心改革的内在要求，也是检验这场诉讼体制改革的一项指标。以审判为中心强调庭审实质化、强调证据裁判。证据制度不健全，以审判为中心就会变为一句空话[11]。毫无疑问，证据制度将成为改革的关键和重要抓手*对于证据制度在以审判为中心改革中的作用，多位专家学者进行了论述。如樊崇义教授提出，以审判为中心强调审判在整个刑事诉讼程序中的中心地位，强调把事实认定和证据采信限定在审判阶段；陈卫东教授指出：以审判为中心诉讼制度改革主要涉及的就是证据问题，而在证据制度的构建中，证据的认证是核心环节，必须要强调证据认证的实质化。(参见：樊崇义，张中.论以审判为中心的诉讼制度改革[J].中州学刊,2015(1)：54-60；陈卫东.以审判为中心要强化证据的认证[J].证据科学,2016(3)：264-265.)。基于此，技术侦查必须要在证据层面进行内部和外部检视，以契合以审判为中心的要求。总的来说，证据视角上的技术侦查，有三个维度无法回避：证据的使用、警察出庭作证与非法证据排除。

(一)保密与出示：技术侦查证据使用分歧

根据庭审实质化的要求和证据裁判原理，所有的证据必须在法庭上出示，且必须经过控辩双方质证。似乎可以得出结论：要尽可能地保障通过技术侦查措施所收集的证据在庭审中接受质证[12]。我国《刑事诉讼法》规定了技术侦查收集的材料“可以”作为证据使用，但与此同时又认可了庭外核实的做法*我国《刑事诉讼法》第152条规定：依照本节规定采取侦查措施收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。。实践中，侦查机关基于技术侦查措施保密的诉求，不愿意在法庭上出示相关证据，检察院和法院则对技术侦查证据保持了高度的“兴趣”，呼吁和要求侦查机关出示技术侦查证据。在以审判为中心的诉讼制度改革背景下，技术侦查证据在使用过程中面临的最大问题就是“保密”与“质证”的矛盾[13]。如何协调二者关系，成为化解公安机关内部以及公安与法检之间分歧的重要因素。

首先，公安机关内部各警种对技术侦查证据的使用也是存在分歧的，这一问题也往往被专家学者们忽略了。根据笔者赴广东、重庆、贵州和云南等省市进行的调研和访谈，公安机关不同部门对于技术侦查证据使用的态度是微妙的。实践中，技术侦查措施由公安机关技侦部门具体负责，其他警种(如禁毒、国保)在办案过程中需要技术侦查支持时，会请求技侦部门支持*实践中，公安机关各警种在协作配合方面也存在机制体制问题，影响了协作效率。调研中有禁毒民警反映，办理毒品犯罪案件需要技侦部门配合时，也会存在不支持不配合的情形，甚至个别地区出现“需要请客吃饭才能上技侦”的不良作风，影响了禁毒案件的办理时效。。所以，对于技侦部门而言，其对案件信息的掌握并不充分，只是借助技术手段开展监听等措施，起到配合和辅助的作用，类似于信息的“搬运工”。在不同的工作职责和立场下，技侦和其他警种在证据使用、技术保密等方面的考量是不同的。笔者通过网络调查问卷，就不同警种对待技术侦查证据出示的态度进行了抽样分析，选取技侦、禁毒、反恐和刑侦四个警种，每个警种选取30位民警，得出如下图表：

图2：不同警种对技侦证据出示的态度对比

上图中可以直观地看出，技侦部门与禁毒、反恐和刑侦部门在技侦证据出示上的态度截然不同。同意技侦证据出示的分别为2人、22人、14人、20人，占各自群体比分别为7%、73%、47%、67%。其中，禁毒和刑侦部门受访警察中，过半数的人同意技术侦查证据在法庭上使用，而93%的技侦民警持反对意见。这恰好印证了笔者前期的调研结论，以毒品犯罪案件侦办为例，公安机关缉毒侦查部门对技侦资料使用态度积极，而技侦部门不够积极。禁毒部门支持的主要原因在于能够顺利推进毒品案件流程，不仅把案件“破”了，也可以使案件“判”了；另外一个原因就是考核因素，实践中因为技侦证据无法出示而导致补充侦查、改判的情形较多，影响了禁毒部门办案人员的考核业绩。相反，技侦人员反对证据使用的主要原因也基于措施手段保密和技侦力量保护的考虑，认为当庭出示证据会暴露技术侦查方式，影响对犯罪打击的效能，且认为证据出示的效果并不理想。

其次，公安机关与法院检察院对此的分歧也较为明显。以审判为中心的改革所强调的庭审实质化以及司法责任制等*2015年9月出台的《最高人民法院关于完善人民法院司法责任制的若干意见》中第25条规定:“法官应当对其履行审判职责的行为承担责任，在职责范围内对办案质量负责。”，使得法官对证据认定更为严格。对于一些缺少技术侦查证据的案件，许多法官表示“不愿判”“不敢判”，检察院在审查起诉过程中也更为谨慎。这在一定程度上引发了公安机关的“不满”：冒着生命危险抓到犯罪嫌疑人，却无法得到“应有”审判。以毒品案件为例，实践中对技侦证据产生的分歧意见主要在以下几方面：

图3:公安与法检的“内心独白”

首先，实践中公安机关内部规定影响了技术侦查资料提供。按照目前公安部技侦局规定，毒品数量在1千克以上的案件，技侦部门才能够提供技侦资料，1千克毒品以下的案件不提供，但提供的方式也只能是检察官和法官到技侦部门听监听录音。但检法机关认为，既然刑诉法已明确规定技侦材料可以作为证据使用，公安机关就应依法提供。毒品犯罪死刑适用率高，法院、检察院更加慎重，在证据标准上要求严格，更加强调质证规则，这与公安部的内部规定存在冲突。

其次，各部门对于技术侦查获取材料的质证效果存在分歧。毒品犯罪案件中，毒贩在交易过程中往往使用暗语，例如将冰毒称为“肉”，并用行话来代替毒品数量、种类、交易地点及时间等重要信息，从表面上看完全是一场猪肉产品的交易。侦查机关认为即使当庭质证，如果没有将技术侦查所获取的材料进行“识别”，效果也并不理想甚至毫无意义。此外，技术侦查资料鉴别非常耗时，会大大延长审理时间。但即使这样，检法也表示希望质证原始技侦资料。

再次，各部门对庭外核实参加人员范围方面存在分歧。我国《刑事诉讼法》规定了可以进行庭外核实，以增强法院内心确认。但侦查人员对于律师参与比较谨慎，不同意律师参与庭外核实，但法院基于控辩平等的考虑，认为应当充分保障被告人的质证权，要求律师参与。

(二)幕后或台前：警察出庭作证的分歧

美国著名法学家约翰·享利·威格摩尔(John Henry Wigmore)曾经指出：交叉询问“是我们曾经发明的揭示事实真相之最伟大的法律引擎。”与此相对应，以审判为中心诉讼体制改革的推进，要求证据出示在法庭，证据裁判在法庭，要实现司法证明实质化。作为证据的收集者和见证者——警察，其出庭作证似乎是大势所趋。随着讨论的深入，警察应当出庭说明情况并与被告人对质，得到了学界的认同*对此，张保生教授认为，侦查办案人员出庭作证，不仅有助于规范取证行为，加强司法人权保障，也有助于遏制警察特权，促进司法文明。随着以审判为中心的诉讼制度改革逐步推进，警察等侦查办案人员出庭作证应当成为常态。董坤研究员认为侦查人员是执法者，但首先应是守法者。侦查人员应转变观念，更新意识，要敢于自我挑战、主动出庭，用于接收对自身取证的质疑，敢于发声和自证清白。武晓慧认为，确立警察出庭作证制度对于我国目前的刑事司法实践具有重要的现实意义，有利于人权保障的实现；有利于对抗性庭审模式的运行；有利于规范警察的取证行为。(参见：张保生.非法证据排除与侦查办案人员出庭作证规则[J].中国刑事法杂志,2017(4)：30-39；董坤.侦查人员出庭说明情况问题研究——从《刑事诉讼法》第57条第2款切入[J].法学,2016(3)：173-182；武晓慧，周欣.警察出庭作证制度的中国化进程[J].北京：中国人民公安大学学报，2015(2)：79-84.)，并在多地开展了实践*目前全国各地都在探索侦查人员出庭作证，并制定了一系列的针对性文件。2016年初，云南省楚雄州公安机关与当地法院、检察院联合出台《关于做好主办侦察员出庭参加诉讼的通知》，全州公安机关主办侦察员必须参加自己所办案件的庭审，并对需要出庭作证或者说明情况的案件出庭作证或者说明情况。(参见：刘静坤.论司法证明实质化——以侦查人员出庭作证为切入点[J].法律适用,2017(3)：2-6.)。但就技术侦查工作而言，警察是否要出庭作证，特别是技侦警察是否要出庭作证，在实践中存在较大的分歧，技侦部门的反对意见较大，甚至到了十分坚决的程度。

正如上文所述，在运用了技术侦查措施的刑事案件中，涉及两个警种的警察在具体办案(如毒品案件中，涉及技侦和禁毒两个不同部门的警察)，所以分析和适用警察出庭作证制度也必须要注意区分不同主体和情形。以毒品犯罪案件办理为例，禁毒警察出庭作证，向法庭说明毒品的提取、称量以及审讯等情况，似乎更符合当前所讨论的“警察出庭作证”的要求，通过制度规定、警察培训等相关配套工作，能够在一定程度上消除禁毒警察出庭作证的顾虑和对立情绪，满足以审判为中心的要求。但如果让技侦警察出庭作证，证明技术侦查措施运用过程中的相关情况，则必然会存在相当大的阻力。通过对30名技侦警察的访谈*在影响因素选项，调查问卷采用多选形式，只有1名技侦警察同意出庭作证，其余29人均反对出庭作证。，技侦部门反对出庭作证的理由主要在以下几点。

第一，工作保密因素。技侦警察认为，技术侦查措施具有保密性，其能够在预防和打击犯罪方面发挥重要作用，也在于其秘密性和技术性。当前，影视剧、新闻报道对技术侦查手段已经过度暴露，给技术侦查的保密工作带来挑战，使得犯罪分子反侦查意识越来越强*调研发现，由于影视剧中呈现了诸多类似监听、秘拍等技术侦查措施，使得犯罪嫌疑人反侦查能力越来越强，如毒品交易过程中越来越注重使用暗语和行话，在通讯设备上也不断变化，甚至有犯罪分子用书信进行毒品交易意思联络，这对犯罪防控造成了一定的影响，削弱了技术侦查的作用。。这给线索收集、侦查方向引导等工作带来诸多不便。如果让技侦警察出庭作证，难免会在当庭陈述过程中提到工作措施和方式，造成工作秘密的泄漏，不利于技术侦查工作的发展，进而会影响到犯罪打击的效能。

第二，人员保护因素。技侦部门认为，技侦警察出庭作证会威胁到民警的人身安全。技术侦查的实施范围包括重大毒品、恐怖犯罪等，犯罪集团化程度高、死刑适用率高。如果让技术侦查部门警察出庭，社会公众、被告人家属甚至在逃同伙必然会看到，容易对技侦警察人身安全产生威胁。

第三，工作角色因素。这或许是技侦警察反对出庭作证的最重要的因素，即技术侦查民警认为其本身是毒品、反恐等案件的辅助者，是一个“幕后”角色，其对案件并不了解，只是根据禁毒、反恐等部门的需要对行为人实施技术侦查措施。另外，技术侦查措施更多的是引导作用，引导其他警种搜集案件相关的物证、书证等，故其只对自己的业务负责，并不了解案件具体情况，无需出庭作证。

第四，法律依据因素。技侦警察认为其出庭作证没有法律依据，《刑事诉讼法》第57条*我国《刑事诉讼法》第57条规定：在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。以及第187条*第187条规定:公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。的规定并不适用于技术侦查人员，且第152条明确规定了“如果使用该证据可能危及有关人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露有关人员身份、技术方法等保护措施，必要的时候，可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”这条暗含着对技术侦查的保护。所以对于出庭作证，技侦民警在内部也形成了较为统一的认识，主观上也比较排斥。

图4:技侦民警对出庭作证的态度及影响因素调查

技侦民警的诉求不无道理，在新型犯罪不断涌现，犯罪形势愈发复杂严峻的现实背景下，技术侦查力量必须要得到及时、充分的保护。正如技侦民警所言，其主要的角色是为其他警种办案提供线索支持，本质上属于“幕后”和“工具”角色，如果强制其出庭作证，必然会对保密工作产生影响，进而影响犯罪打击效能，甚至影响社会稳定。虽然有学者提出，技术侦查人员可以在不暴露技术设备、侦查方法的前提下对证据的收集程序、证据内容进行解释，回应辩护方的询问和质疑。但由于技术侦查人员并非是了解案件具体情况的民警，其出庭作证的内容或许只剩下技术设备和侦查方法，如此，这样的出庭作证效果或者作用或许并不能如我们所愿，所以在技术侦查人员出庭作证上，似乎应当抱有审慎和冷静的态度*也有文章指出，从法学价值理念上看，为维护某种更高的价值，当作证涉及国家安全的时候，作为公务人员，侦查人员当然可以免除作证，因为在任何国家，上述利益都享有至高的地位; 侦查人员可以免除作证，以保护提供侦查情报的信息源不致受到损害。。

(三)排除与采纳：技术侦查中的非法证据排除规则

2017年6月27日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布了《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《规定》)，对非法证据排除中的实体性规则和程序性规则进行了全面的补充和完善，对司法实践如何严格实行非法证据排除规则确立了更为系统并富有创新性的规定*对《规定》的相关解读可参见《中国刑事法杂志》2017年第4期的“非法证据排除规则专题研究“，专题栏目中，陈光中、卞建林、陈卫东、熊秋红、汪海燕、张保生、张建伟、万春、万毅等刑诉法专家对《规定》做了详细探讨和论述。。我国非法证据排除的特点主要包括：以排除非法言词证据为重点，以遏制刑讯逼供等非法取证现象为目标，以侦查部门、检察部门、人民法院主动排除和被告方申请排除相结合的方法[15]。结合我国非法证据的特点及新规定的要求，探讨技术侦查中的非法证据排除规则，对于技术侦查法治化改造具有鲜明的时代意义，也能够为平衡打击犯罪与保障人权之间的关系提供规范化思路。

法治视角下，作为证据收集的方式，技术侦查也应当适用非法证据排除规则。但在适用排除规则过程中，排除的价值取舍与排除的范围是两个无法回避的问题。

1.排除的价值取舍

由于技术侦查的秘密性和非接触性特征，使得技术侦查措施在运用过程中与《规定》中所列举的“刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗、非法拘禁”等方式有极大不同。如果将技术侦查措施定位为一种技术手段和途径，或者作为打击毒品犯罪、恐怖犯罪、危害国家安全犯罪的有力武器，是否暗含着公民在一定程度上为了追求稳定与安全而对部分侵权行为持默许态度？也有学者旗帜鲜明地指出应当及时予以排除*如有文章指出，在我国，不规范甚至违法的技术侦查证据广泛存在，其危害不可估量，是否能够及时依法排除，直接关乎技术侦查的法律效果，甚至严重影响公正、高效、权威司法制度的建构，阻滞依法治国的实现。(参见：田毅平.刑事审判中技术侦查证据规范运用研究[J].西南政法大学学报,2016(2)：73-80.)。信息科技的发展过程，也是公民隐私领域不断缩小的过程[15]。所以在非法证据排除规则使用过程中，也涉及价值权衡：如果实行严格的排除规则，有可能会丧失打击犯罪的有力武器，也有可能会挫伤侦查机关在深挖情报、控制犯罪方面的动力；但在法治约束下，又必然要对容易侵犯公民权利的技术侦查措施形成制约。如何取舍，目前并无标准答案。

2.排除的范围——毒树之果如何处理

非法证据规则的基本要求是将侦查人员通过违法手段所取得的证据视为“非法证据”，并使其失去作为定罪根据的资格[16]。我国的非法证据排除规则以排除非法言词证据为重点，但依靠技术侦查措施所形成的证据类型主要为视听资料和电子数据，因此，从形式上来看，非法证据排除规则似乎并不适用于技术侦查所获得的证据材料。在以审判为中心的改革背景下，非法证据的排除范围有扩大之趋势，也存在泛化证据范围的现象*闵春雷教授认为，目前实践中对非法证据理解上的争议制约了非法证据排除规则功能的发挥，导致该排除的非法证据不敢排除，而对于不属于非法证据的随意使用非法证据排除规则，泛化了非法证据的范围。(参见：闵春雷.东北三省检察机关新刑诉法实施调研报告[J].国家检察官学院学报,2014(3)：33-53.)。所以又形成另外一个重要问题：毒树之果是否要排除？技术侦查作为一种收集证据的方式，与毒树之果的联系非常紧密。毒树之果是指以非法证据为线索得到的其他证据。技术侦查运用中，如果在取证时间、案件范围或审批程序等方面存在“非法”，那么依靠技术侦查手段而收集的诸如毒品、通讯记录、路线轨迹等证据是否要排除？目前毒树之果的排除问题依然争议不断。一方认为应当实行严格的非法证据排除，对于非法证据的排除不能拘泥于证据的形式，技术侦查领域不仅要排除非法证据，还应当排除“毒树之果”[17]，认为不排除毒树之果，非法证据排除规则将失去意义[14]。另一方则对于“毒树之果”的排除持谨慎的态度，其表示，“对技术侦查措施获取的证据采取既不绝对排除又不绝对采纳的态度，是目前法治国家和地区的普遍做法，也是刑事诉讼在控制犯罪与保障人权之间寻求平衡的价值取向。”[18]从世界范围来看，各国对待“毒树之果”的态度也有所不同，即使建立严格排除规则的国家也逐渐出现了例外情况*以美国为例，美国对非法证据排除采取严格的态度，确立了毒树之果原则，但在近年来的司法实践中，是否排除，法官享有较大的自由裁量权，原则也有了例外情况。例外情况如1.必然发现情况的例外；2.违法被消除的例外；3.独立来源。。

我国虽未建立“毒树之果”排除原则，但不妨碍我们探讨其在技术侦查中的制约作用和实际效果。首先，必须承认的是，对技术侦查措施适用非法证据排除规则，是必要的，也是可取的，在司法审查制度未建立的现实背景下，非法证据排除规则能够在一定程度上对技术侦查滥用问题形成制约，也是符合法治建设之所需*非法证据排除规则是正当程序有效运行的基础，也是宪法上隐私权防御功能顺利实现的关键。(参见：曾赟.监听侦查的法治实践：美国经验与中国路径[J].法学研究，2015(3)：158-175.)；但另一方面，是否要建立“毒树之果”原则，以排除技术侦查手段所获取的证据，则应当谨慎和冷静地分析。要正确科学把握犯罪预防与人权保障不同价值取向的平衡点，同时也必须要着眼于技术侦查本身和我国司法实践状况，不能草率地下结论。

三、理想与现实：技术侦查分歧消解的谨慎立场

古希腊著名思想家亚里士多德认为：“人生最好的生活方式和最佳境界是行于中庸，而法律恰恰是达此目的的最好的制度。法律是理性，是一种中庸、一种组织、一种秩序”[20]。也正因如此，许多法律问题的核心都是如何在公共利益和个人权力之间实现公正、科学的平衡。技术侦查涉及效率与公平、权力与秩序、打击犯罪与保障人权、技术保密与实质证明等诸多关系的平衡。如何平衡和协调上述关系，决定着技术侦查的法治化水平，在一定程度上也决定着技术侦查的发展与命运。消解技术侦查中存在的诸多分歧，必须要立足于技术侦查本身，同时要紧密结合我国当前的司法状况，谨慎迈步，科学设计。

(一)对技术侦查进行司法审查未必是最好的选择

对于技术侦查，我国目前并未采取司法审查的做法，在权力监督的大背景下虽然招致了一些诟病，但或许这并不能论证在我国构建技术侦查司法审查的必要性和紧迫性。实际上，在一定程度上许多人高估了司法审查的作用，当然地认为对技术侦查进行司法审查就能起到监督、限制权力的作用，就是正义的、法治的；认为由公安机关“自己说了算”就容易导致滥用与集权，会侵犯公民权利。换句话说，司法审查与法治化二者之间并非是对等关系，行政审批也不必然代表着权力滥用。回顾上述对120名警察、120名检察官和120名法官进行访谈和问卷调查的结论以及对美国、英国、法国等国家的立法考察，不难看出，技术侦查司法审查制度的构建必须要立足于本国国情，同时要站在不同主体的立场上思考问题。就我国而言，当前对技术侦查进行司法审查未必是最好的选择。相比于技术侦查在禁毒、反恐等领域发挥的保障公民安全、维护国家稳定等作用，其负面作用即侵犯公民隐私权等并未真实显现*实践中，技术侦查措施运用中，如在监听过程中听到公民的隐私内容，公安机关内部具有一套成熟、有效的保密措施，能够充分保障公民的隐私等权利。。部分学者对技术侦查的担忧一方面出于对技术侦查措施的不了解，另一方面是基于对侦查人员的不信任。

从警种划分来看，技术侦查与其他警种不同，其不负责具体案件的承办，而是根据禁毒、反恐等部门的需要提供技术支持。其他部门必须要向技术侦查部门提供相应的证据材料，经批准后才能够实施。所以，在公安机关内部对于技术侦查的运用具有一套成型的制约机制，而这往往是部门学者所忽略的。另外，从技术侦查适用的犯罪类型来看，实践中其主要运用于毒品犯罪、恐怖犯罪、危害国家安全犯罪等。这些犯罪危害性大、隐蔽性强、犯罪时间短，对公安机关而言，快速处置和及时打击是第一要务，对普通公众而言也是相同的诉求。大部分情形下，是侦查员依据侦查的特定情形，考虑是否有利于快速、准确获取证据和搜集情报[20]。而这些案件，公安机关也并非随意地对行为人实施技术侦查，而都是建立在前期摸排、信息研判过程中发现了相关情报的基础上，继而立案对其进行技术侦查。在上述案件中，公安机关采取技术侦查措施也是为了保障更多人的利益，在效率和打击犯罪方面具有更高的价值追求。再次，从对侦查人员的信任角度而言，伴随着公安执法规范化建设的推进*2016年9月中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于深化公安执法规范化建设的意见》，要求不断提升公安机关依法履职能力和执法公信力。，公安机关在内部和外部形成了有效的监督，侦查人员办案的法治意识和水平也在不断提高，作为直接面对犯罪分子的侦查人员，社会应给予一定程度的信任。

也有观点认为，在现实背景下可以根据技术侦查的措施适用有区别的审查规则*如胡铭教授认为，要区分侠义的技术侦查与广义的技术侦查，狭义的技术侦查才需要严格的审批程序，然后采取不同的审批方式；王东认为，应当区分不同的技术侦查措施可能侵害公民权利的程度不同以及案情缓急，细化设置相应的审批程序。如住宅监控由检察院审批，外线技术侦查由公安机关自行决定。(参见：胡铭.英法德荷意技术侦查的程序性控制[J].环球法律评论,2013(4)：5-18;王东.技术侦查的法律规制[J].中国法学,2014(5)：273-283.)，或者由检察院充当审批主体*如龙建明认为公安机关申请技术侦查的，由同级人民检察院审查；人民检察院在自侦案件中要求技术侦查的，由同级人民法院审查。(参见：龙建明.技术侦查中被追诉人隐私权保护研究[J].甘肃政法学院学报,2016(1)：63-71.)，本文对此也持反对意见。在实践办案过程中，技术侦查的具体措施在运用过程中都是交叉使用、多个措施共同发挥作用的，根据措施采取有针对性的审批规则，不仅对于权力监督的作用有限，而且反而会影响办案的效率，产生较大的负面作用。由检察院来对技术侦查使用进行审批的观点，表面上看会对技术侦查的使用形成一定制约，但实际上，基于目前线性结构刑事诉讼模式，检察院的审批也往往会流于形式，不能真正发挥监督和制约的作用；另外检察院自侦案件需要采用技术侦查手段的，最后也是由侦查机关来实施，基于“友好往来”的考虑，检察院在审批过程中难以中立，由其担任技术侦查的审批机关不是最佳的选择*无论授权检察机关还是公安机关行使对监听侦查的审批权，其实际都是法律执行机构内部的自我监督，即一种行政监督模式，而行政性审批程序显然无助于控制监听侦查权的任意行使。。

必须要强调的是，现阶段虽然不建议对技术侦查采取司法审查，但这并不意味着对技术侦查监督和制约的力度要减小，反而在新形势下对技术侦查的监督和制约应该加强。对技术侦查的监督包括内部监督和外部监督，包括事前、事中和事后监督，也包括理论监督和实践监督等。在监督和制约过程中要立足技术侦查本身，使得监督制约工作能够最大程度实现打击犯罪和保障人权的双重价值。例如要严格限制和明确适用对象和案件范围；在使用过程中遵循比例原则*比例原则要求技术侦查所追求的目的与手段运用之间应当具有比例性或者相当性关系，避免过度干预公民权利。、最后性原则*最后性原则简而言之是“能不使用就不使用”，将技术侦查手段当做获取其他证据的来源，要避免对技术侦查的过度依赖。、保密保护原则*保密保护原则是指在技术侦查使用过程中要注意对技术侦查措施进行保密，同时要注意对技术侦查力量的保护，防止各种信息的泄漏。等；在程序上严格落实审批制度等。通过一系列的制约措施，使得技术侦查措施的运用实现规范化、程序化和法治化。

(二)对技术侦查证据进行质证没有想象中可怕

在技术侦查证据使用方面，质证环节存在的争议最为明显。技术侦查部门强烈反对技侦证据在法庭上出示，在折衷办法——庭外核实环节中，也强烈反对辩护律师参与。

实际上，对技术侦查证据进行质证没有想象中可怕，当然必须承认，基于打击犯罪和保护技侦力量的考虑，技侦部门的担忧并非没有道理。但从理论和实践层面来看，对质证的过度排斥并不利于诉讼流程的顺利推进，也不符合以审判为中心的内在要求。

质证是落实以审判为中心的重要关键环节，也是庭审实质化的必然要求。从性质上说，质证权作为被告人的基本人权，任何人不得剥夺[21]。目前，我国庭审程序存在的最大问题就是庭审无法真正实质化，侦查、审查起诉的证据材料在法庭上难以做到对其进行实质性的审查和做出独立的判断[22]。质证也是查明案件事实、保障犯罪嫌疑人权利的有效途径。技术侦查所获取的相关材料，往往对认定事实、确定罪名、量刑等方面具有重要的作用，许多案件的被告人都有可能被判处无期徒刑或者死刑，作为关键性的证据，如果不在法庭上出示，允许被告人质证，往往会导致“被告意见大”“法官不敢判”的局面，影响案件的顺利推进，既不利于犯罪打击，也不利于人权保障。至于侦查机关所担心的保密问题，完全可以通过技术保密、声音异化等其他途径予以解决*如有实务部门同志提出，如果庭审直接展示技侦证据将威胁有关人员安全或者导致其他严重后果，可采取对岀庭证人隐去个人信息、屏蔽其容貌形象、异化声音等，对于技侦方法和过程不予公开或者截取处理，之后再按照要求当庭核实认证。(参见：黄伯青，张杰.技侦证据庭外核实之程序[J].人民司法,2014(9)：32-36.)。在影视剧大量暴露技侦手段，民众也有所知晓的情况下，技侦手段的采取也在一定程度上能够增强侦查机关的威慑力，减少行为人犯罪机会和逃避侦查的心理。二者在价值衡量方面，庭审实质化和人权保障的价值更应得到尊重和保障。

从公安实践来看，对技侦证据进行质证也并非没有先例可循。多地技侦部门也在放宽技术侦查证据在法庭上质证的标准，从实践来看，并未对技术侦查力量产生威胁，也并未产生不良效果。

庭外核实方面，基于保密的要求，在符合法律规定的情形下，对技侦证据进行庭外核实的做法是必要的，但在技术侦查证据庭外核实过程中，一方面要坚持“最后使用”的原则，尽可能减少庭外核实的使用[24]，对庭外核实的必要性进行详细的说明*刘广三法官认为“由于刑事诉讼法规定的庭外核实制度缺少控辩审三方的诉讼结构，为保障被告人辩护权和质证权，司法实践中应限制庭外核实的适用。法官有必要在判决或者裁定中明示庭外核实证据的理由，对庭外核实的必要性进行详细的说明，接受社会的监督。”(参见：刘广三.刑事诉讼法关于技术侦查措施规定中的模糊性语言及其限定研究[J].中国刑事法杂志,2017(1)：113-130.)；另一方面要充分保障律师的参与权。律师能否参与技术侦查证据的庭外核实在实践中产生了较大分歧*有观点认为，律师参与庭外核实应当做出限制，认为特殊情形下，辩护律师不能接触到有关的技侦证据，但在法官告知其证据审查结果后，律师可就其中的合理怀疑向法官提问。也有另外观点认为，应当保障律师的参与权，认为引入多方监督和参与是保障案件程序公正和实体正义的可靠途径，辩护人作为被告人一方的代言者，应当给予其充分参与案件的机会，不能因为庭外核实或其他原因而将技侦材料与辩护人隔离。(参见：李章仙.技侦证据使用问题研究[J].山东警察学院学报,2016(2)：84-91；方海明，周寅行.技术侦查材料的证据使用问题[J].中国检察官,2016(10)：39-41.)。需要指出的是，律师作为法治建设的重要力量*孟建柱同志在2015年8月20日全国律师工作会议上提到，律师制度是一个国家法律制度的重要组成部分，是法治文明进步的重要标志，各级政法机关都要结合本地实际，出台相应文件，进一步保障好律师执业权利，发挥好律师在经济社会发展中的重要作用。，是被告人权利保障的重要力量，也能够在执业过程中遵守相关保密规定。此外可以通过签订保密协议、追责等方式提高律师的保密意识，防止对技侦力量的损害。正如法官和检察官应对侦查人员给予充分的信任一样，在技术侦查庭外质证过程中，公检法也应当给予律师充分的信任。这一方面能够对技术侦查措施运用形成一定约束，另一方面也是落实权利保障的重要方式，所以对于律师参与庭外核实工作，应当予以支持并提供便利。

(三)技侦警察出庭作证并非明智之举

庭审实质化推进过程中，警察出庭作证的呼声越来越高，但越是在这样的大背景下，对于技侦警察出庭作证更应当保持谨慎、冷静的态度。笔者认为，在现阶段，技侦警察出庭作证并非明智之举，当然，这不意味着反对具体办案人员(如禁毒警察、反恐警察等)出庭说明情况。

首先，应当支持和加强具体办案人员出庭作证。这里的办案人员是指具体承办案件的侦查人员，如禁毒民警、反恐民警等，这也是世界上较为普遍的做法。联合国《公民权利与政治权利国际公约》第14条规定，被告人面对刑事指控时享有与证人对质的权利*美国《宪法(第六修正案)》规定：“在所有的刑事诉讼当中，被告人有权……与对己不利的证人进行对质”。。从理论和实践来看，侦查人员出庭作证，一方面能够倒逼侦查人员在取证过程中严格遵守法律规定，减少冤假错案，另一方面也能够充分实现被告人质证权，有利于加强权利保障；此外侦查人员出庭作证，通过当庭说明情况，对于案件事实的查明和确定都会起到积极作用。随着以审判为中心的诉讼制度改革逐步推进，警察等侦查办案人员出庭作证应当超越证据合法性调查程序，向一般辨认鉴真证人转变，这对于建设更高水平的社会主义司法文明社会具有重大实践意义[24]。

其次，应当反对技侦警察出庭作证。讨论警察出庭作证必须要立足于技侦警察的定位与角色。从上述论述不难看出，技侦部门与具体办案部门在工作性质以及各自职责与分工上是不同的。技侦部门只是一个技术部门，起辅助作用，讨论警察出庭作证必须要立足于技侦警察的定位与角色。从实践来看，技侦警察只负责具体措施的运用，其对于具体案情并未掌握。所以一方面其出庭作证的必要性不强或者说对于案件事实查明而言意义不大；另一方面由于其只对具体手段和方式负责，其出庭说明情况必然会涉及具体的技侦手段，不利于对技侦力量的保护。从图4对于技侦民警出庭作证的态度调查结论也不难发现，技侦民警对于出庭作证是持强烈反对意见的，这样的反对意见也是符合现实警情和国情的。现阶段，新型智能犯罪频发，危害性日益加大，在这样的犯罪形势下，对快速有效打击犯罪、保障社会安全和国家稳定有更高的诉求。其他办案人员出庭作证能够满足人权保障的价值要求，技侦警察作为“躲在背后的警察”，应当给予其一定的保密和保护，为此，基于保护技侦力量的考虑，不建议对其做出庭作证的设计。

(四)排除“毒树之果”并不符合我国国情

非法证据排除规则能够对侦查权行使形成一定制约，是树立法院权威的重要方式，也是推进以审判为中心诉讼体制改革的重要内容。就技术侦查而言，建立非法证据排除规则是必要的，但对于排除“毒树之果”的提议并不符合我国现实，也不利于权衡打击犯罪与保障人权之间的关系。所以，在现阶段，“毒树之果”不建议排除，也不应当排除。

对于“毒树之果”的态度，反映了不同国家刑事司法政策在打击犯罪、保障人权以及维护社会价值方面的利益权衡，也必然涉及程序正义与实体正义之间的博弈。英国著名法学家边沁曾指出:“证据是正义之根基，排除证据就是排除正义”。所以一味地排除证据并非明智之举。“毒树”虽然看起来是恶的，但“其果”对于还原事实真相、明确犯罪主体却具有重要的指示和证明作用。如果一味地排除“毒树之果”，看似保障了被告人的权利，但实质上却是对多数人权利的一种损害。是否排除“毒树之果”也应当结合本国的国情综合考虑。当前，世界各国一般对非法获得的言词证据予以严格排除，但对“毒树之果”大都采取利益衡量法，并非一概排除*世界范围来看，美国建立了排除“毒树之果”原则，但基于国家安全、反恐等需要，目前例外规定越来越多；英国选择了不排除“砍树食果”，德国和日本采取了由法官自由裁量排除的做法，实践中往往不排除。。从我国的国情出发，目前现阶段保持稳定和发展依然是主要任务，技术侦查在打击犯罪、维护稳定方面所发挥的重要作用，预示着排除“毒树之果”并不符合我国国情。

从技术侦查自身而言，其往往被用来搜集情报和线索，进而由办案人员搜集到其他物证、书证等证据类型。所以技术侦查本身只是一种手段，并不涉及是非对错问题。作为秘密性的侦查措施，其与刑讯逼供等方式手段具有明显的区别。技术侦查的保密性和“侵权的无形性”在一定程度上淡化了其“毒树”的色彩和程度，法院在适用非法证据排除制度时也主要着眼于其他具体办案部门在提取物证、书证以及电子数据等证据类型时的瑕疵和违法之处，对于技术侦查措施而言，主要审查其审批手续，所以从操作层面上来讲，技术侦查出现问题的概率并不大，即使说技侦手段在运用中存在瑕疵，也可以通过做出合理解释等方式进行补正，一律排除“毒树之果”没有必要且更容易造成司法不公。以毒品犯罪案件为例，如果因为技术侦查手段存在问题，就把所有后续收集到的毒品、犯罪嫌疑人供述等证据全部排除，那么毒品犯罪案件将无法办理，毒贩的逃脱同时意味着会有成百上千的家庭可能会遭遇“毒霾”，这无疑雪上加霜，变相是对普通大众安全权益的威胁和侵害。因此，在技术侦查领域，排除“毒树之果”是变相地放弃真相、放纵犯罪，不利于打击犯罪和保障人权之间的平衡，所以，就我国现阶段技术侦查工作而言，排除“毒树之果”不可取。

(五)技术侦查专门性立法或许是时代所需

明确、科学、合理的法律依据是技术侦查法治化的前提和保障，也是化解价值冲突、权衡利益关系的有效途径。上表1中可以看出，国外许多国家都拥有对技术侦查的专门性立法，值得我国借鉴。当前，法治建设持续深入推进，以审判为中心、监察体制等具体改革措施不断涌现，与此同时，新型犯罪如电信诈骗、新型毒品犯罪、独狼式恐怖袭击等不断侵犯公众的生命财产安全。如何在保障人权与打击犯罪之间寻求平衡，是新时代对技术侦查提出的挑战。基于复杂的新形势，对技术侦查进行专门立法是必要的，也是急迫的。

通过专门性立法，能够在技术侦查适用范围、具体措施、使用原则、审批程序、质证规则、监督机制、救济渠道等方面做出明确的规定，为技术侦查的运用提供有效、充分的法律支撑，同时也有利于实现技术侦查实施过程中的法律监督，进一步推动技术侦查规范化和法治化。

在立法体系上，可参照2016年10月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，并进行科学设计和多方论证。

有必要指出的是，当前监察体制改革正在全面展开*2017年10月，中共中央办公厅印发《关于在全国各地推开国家监察体制改革试点方案》，部署在全国范围内深化国家监察体制改革的探索实践，北京市、山西省、浙江省继续深化改革试点，其他28个省(自治区、直辖市)设立省、市、县三级监察委员会，整合反腐败资源力量，完成相关机构、职能、人员转隶，明确监察委员会职能职责，赋予惩治腐败、调查职务违法犯罪行为的权限手段，建立与执法机关、司法机关的协调衔接机制。在2017年底2018年初召开的省、市、县人民代表大会上产生三级监察委员会，使改革与地方人大换届工作紧密衔接，有利于加快改革步伐，确保改革有序深入推进。，作为今后反腐的重要机构和力量，在职务违法犯罪调查过程中，也必然会涉及技术侦查措施的运用。由此，在对技术侦查进行专门性立法过程中，应当注意结合监察委的职权和现实需求做出相应的设计，使得技术侦查能够在有效惩治腐败犯罪等工作方面发挥重要作用。

结语

“找到人生的平衡点时就是最高处”，技术侦查就是在不断寻求平衡点的过程中得以不断发展和进步。处在分歧和争论聚焦点的技术侦查，在打击犯罪与保障人权、程序正义与实体正义、效率与公平、真相与正义等诸多关系中寻求平衡。技术侦查司法化、证据质证、侦查人员出庭作证以及非法证据排除等方面出现的分歧，都是在两种甚至多重价值之间的冲突。考察技术侦查的命运必须要紧密结合技术侦查本身及其所处的现实环境，以价值追求和平衡艺术解决理论与实践分歧。新型犯罪的日益蔓延、职务犯罪的高发以及以审判为中心的诉讼体制改革、监察体制改革等都会相互交织和作用，使得技术侦查不断接受新的拷问和冲突；法治建设的持续深入也必将对技术侦查提出新的要求，未来的技术侦查必将向文明化、规范化和法治化不断迈进。JS

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