自媒体治理的软法路径

刘 宁

(华东师范大学 法学院，上海 200241)

随着互联网的发展和电子技术进步，报纸、电视等传统媒体正逐渐被以微博、微信、抖音为代表的自媒体所取代。传播媒体正经历着从传统媒体到新媒体、再到自媒体的现代化转型[1]。不可否认，自媒体的快速发展实现了文化传播到文化互播的转变，也让人人都成为文化传播的主体，打破了时空界限，极大方便了信息的交流和传播。但也应看到，自媒体的快速发展伴随着监管的不到位，谣言的传播、低俗视频的泛滥造成自媒体的各种乱象频发。长期以来，学界多从硬法角度关注互联网违法行为的监管问题，对如何建构互联网平台软法治理模式，如何实现互联网平台治理的软法与硬法相耦合则付之阙如。软法在网络治理领域发挥着最基础的秩序功能，互联网时代呼唤软法之治[2]。有鉴于此，本研究对自媒体平台软法治理道路的正当性基础和合理性依据进行探寻，并提出软法治理的路径与策略，此问题是当前自媒体平台法治建设的重要课题之一。

一、自媒体平台扩张与硬法治理之困

(一)自媒体平台发展趋势概述

关于自媒体的定义，学界一直众说纷纭，但核心内容基本一致，即“自媒体是指传播者通过互联网这一信息技术平台，以点对点或点对面的形式，将自主采集或把关过滤的内容传递给他人的个性化传播渠道，又称个人媒体或私媒体。”[3]自媒体以互联网这一核心渠道进行传播，在我国，微博、微信以及近两年发展迅猛的快手、抖音等都属于自媒体。

与传统媒体相比，自媒体平台由于准入门槛低、操作简单、信息易于共享等特点，使用人数屡屡突破新高。截至2017年12月，微博月均阅读量大于10万的用户突破30万，头部自媒体账号平均阅读量超2.3亿次；行业方面，当前新媒体运营行业从业人数已达300万人，全年各类机构投资金额超50亿元人民币，种种数据都凸显着自媒体时代的到来。总体来说，自媒体平台发展呈现出以下几种趋势。一是逐渐向行政权力行使领域扩展。自媒体时代下人人都成为信息发布者，对公权力的监督也愈加严格。通过微视频、公众号等方式强化对公权力的监督，打破原有的私权利与公领域的对立模式，双方逐渐走向合作。各地政府也纷纷加入到自媒体行业，积极与公众进行互动。二是平台结构趋向多元化。表现在用户主体的多元化和传播媒介的多样化。自媒体时代让平民皆可成为传播主体，此外自媒体的开放性使得各种互联网、行业协会逐渐增多。传播媒介的多样化表现在微博、微信、抖音等媒介逐步取代传统纸质传媒，渐成公共舆论的主阵地。传播方式也从文字阅读到微视频传播。三是信息传播碎片化。由于自媒体自身特点，信息传播迅速而庞杂，以碎片形式存在于网络之中。不论是微博、微信还是微视频，均以微内容吸引用户阅读。这种碎片化、不完整的表达方式可能会误导公众，并为自媒体平台治理带来极大阻碍。

(二)硬法规制困境之审视

与自媒体平台迅速发展形成鲜明对比的是，我国目前尚未制定直接对自媒体监管的法律法规，也未建立起一套完善的条例制度规范自媒体平台。治理自媒体的法律建设步伐未能充分回应现实所提出的制度要求。当前，我国关于自媒体平台治理的法律文件包括：《国家突发公共事件总体应急预案》《关于深化政务公开加强政务服务的意见》《互联网出版管理暂行规定》《互联网新闻信息服务管理规定》《互联网电子公告服务管理规定》《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》等等[4]。通过查阅以上法律文件，笔者发现当前硬法规制存在如下问题。

首先是立法位阶较低，缺乏权威性。这些立法多从本部门利益出发制定法律文件，有违立法民主性。且立法时未进行充分磋商，容易引起立法混乱，造成立法体系不统一。其次是针对性不强，立法语言模糊。自媒体传播不同于传统表达，有着更丰富内容和更复杂形式，也更需独有的立法语言和界限。但是笔者查阅现行立法文件，发现对自媒体监管具体条文用字仍不够明确。例如“虚假、低俗、淫秽”等词语表达较为抽象，给了法官极大的裁量权，很难对自媒体平台做出有效监管。最后是硬法调整滞后。通常情况下，硬法通过立法、司法、执法等形式来规范自媒体平台，从制定之初就需要耗费巨大立法资源。而自媒体平台的快速发展，各种难题层出不穷。为了赶上这个无边界的、全球化技术之发展步伐，硬法的规制始终历经艰难[5]。作为规范自媒体平台的法律文件在制定之初并未考虑到不断衍生的违法行为，也难以预料到自媒体平台的特殊属性。此时迅速更新法律文件会浪费大量立法资源，也可能有损立法权威性和稳定性，立法调整的滞后性是显而易见的。

二、软法功能及其在自媒体规制中的作用

(一)软法及其功能

软法是与硬法相对应的概念，起源于国家法语境下的软法概念，由罗豪才教授将国际法中的软法运用于国内社会治理。所谓软法是指“那些效力结构未必完整，无需依靠国家强制保障实施，但能够产生社会实效的法律规范。”这一概念打破了长期以来学界对法的认识。传统法是指硬法，即由国家制定并认可，依赖国家强制力保证实施的法律规范。

在自媒体平台治理模式下，既有国家推动制定的硬法，如宪法、法律、法规。也有社会层次存在的软法。对软法的分类，不同学者从不同角度作出划分。笔者在此采纳罗豪才教授的观点，将软法外延分为如下四类：一是存在于硬法中的宣示性、号召性、鼓励性的法文件；二是行政机关制定的纲要、规划、办法、指南等规范性文件，俗称“红头文件”；三是各组织制定的规范性文件；四是社会共同体制定的自律文件。值得说明的是第四种又称为民间软法，在自媒体规制中逐渐占据着举足轻重的地位。例如《微博社区管理规定》《抖音社区自律公约》《QQ社区版块管理总规》等。除了互联网公司发布的自律文件，相关社会团体发布的倡议性文件也属于民间软法，例如武汉市新媒体行业协会近日发布的《“护苗行动主动出击”倡议书》也可视为民间软法规范。这些自律性法规范率先对私人利益关系作出界定，从而成为维护自媒体平台秩序的主要力量，也被学界称为“软法革命”。

(二)软法在自媒体平台治理中的功能优势

1.自媒体特性契合软法之治

软法规制契合自媒体平台信息化特点。自媒体平台同传统传媒相比呈现出全新的特性：首先，自媒体平台的虚拟性拉近了社会群体间的空间距离；其次，自媒体的开放性使得传统媒体的信息传播守门员角色大为弱化，所有人都能成为信息发布者，但是谁负责筛选或过滤这些信息呢？最后是传播的高速性，这一特性是互联网媒体的共性，互联网媒体可以做到即时制作、即时传播，这是传统纸质、电视媒体所不能比的。自媒体的这些特性表明，仅仅依靠以国家强制力为基础的硬法规制自媒体平台不可避免地会出现法律真空和监管漏洞。在面对虚拟的自媒体空间时，硬法显得难以适应。互联网市场规制模式的构建要求其应当考虑互联网的商业特性，应当融入互联网特定商业模式的因子[6]。以自律公约形式存在的软法规范在规制自媒体违法行为时就显示出极强的适应性，因为自媒体行业自律规范在制定之初就考虑到自媒体平台特性，参考相关领域治理措施。从这个角度而言，自律规范是自媒体商业模式的另一种表达，是对自媒体平台的具体实践。

2.硬法缺陷呼唤软法之治

随着自媒体的迅猛发展，愈加强调对自媒体平台的管理和控制。而硬法在规制自媒体平台时有着先天的不足与缺陷。

第一，硬法的滞后性。由于我国的立法程序复杂且耗时长，使其往往难以及时应对社会领域中出现的新问题、新情况，从而造成硬法滞后于社会发展的需要[7]。自媒体的快速发展加剧了硬法的滞后性，硬法难以因自媒体新业态的诞生而随时作出修改，此时软法的灵活性就可以弥补硬法规制的不足。软法的灵活性体现在制定程序的灵活，不必拘泥于繁冗的立法程序，其文本载体形式多样，可以体现于公约、倡议等规范文本。软法还可以在面对自媒体风险时迅速作出反应。比如北京网信办约谈微博负责人后，微博热搜发布整改公告，就是对自媒体平台违规行为作出的软法规制。

第二，硬法规制成本较高。软法规范可以较低的成本投入，快速修改条文来规制形态各异的自媒体乱象。软法规范自媒体平台所需成本更低，效率也更高，表现在：(1)相较于独立立法机关，软法制定主体往往是掌握业内发展态势的领域专家，因此在制定软法规范时也更具创新性，所耗费的制定成本也更低；(2)自律组织在实施和监督软法规范时成本也更低。在与行政机关达成合作后，执法成本亦将大大降低；(3)自律组织对制定的软法规范进行修改时所需成本也更低。这些优势都是硬法所不具有的。频繁修改硬法不仅浪费大量立法资源，也有损法律的稳定性。而软法规范在面对复杂、新颖的自媒体法律关系时就有着充足的适用空间。

总而言之，以自律公约为代表的软法规范制定之初就有着鲜明的行业特色。可以发挥互动协商的作用，在其实施过程也极具开放性，灵活的修改方式可以让社会利益最大化。换句话说，行业标准、自治条约可以在行业协会、自媒体公司和用户之间搭建起公权力与私主体的桥梁，实现社会主体的自我约束与自我管理。而这正是硬法规制所欠缺的。通过引入软法规范，实现灵活性与民主性巧妙融合，是规制自媒体行业不正当行为的必然选择。

(三)软法规制的局限性分析

在硬法滞后的情况下，软法规制可以发挥建构自媒体平台新秩序的功能。但未解决软法规制局限性，以民间力量为主体的软法能否有效规制自媒体平台？基于此，笔者将对软法规制局限性作简要分析。

1.软法制定程序不健全

我国长期忽视民间软法的发展。实际上，以自律条约、交易规则为代表的民间软法渐成规制自媒体的主要方式。民间软法一般由私主体制定，公信力较低且缺乏刚性。行业组织的自我规制存在“规制者被待规制利益所俘获的风险”，可能服务于行业或职业的利益而非公共利益[8]。这就需要在软法制定时进行制约和监督。行业组织往往会趋于自身利益考量，利用自身优势地位制定侵害弱势群体的民间软法。例如，近日抖音用户学习短视频动作摔成重伤，抖音随即发布的免责说明其实质是利用自身优势地位侵害用户合法权益的软法规范。这种软法规范的制定与法的精神相悖，也与软法规制的初衷相偏离。其次，软法规范制定也应充分遵守磋商与表决权。软法制定虽形式灵活，但仍应让各方主体参与制定，充分行使表决程序。但目前大多数软法规范都未做到此点。例如《微信社区管理规定》等自律公约在制定时往往由互联网企业单方制定，并未吸收用户和其他主体参与。此种软法是否能反映社会成员的意志，值得商榷。最后，制定出来的软法规范也应向全社会公开。当前自媒体行业信息披露制度不完善，许多软法制定后并不对外公开，一旦出事却成了各大自媒体平台的“挡箭牌”。由此可见，软法制定程序的健全远未赶上自媒体平台的发展速度，这就为软法规制自媒体平台带来了现实困境。

2.软法规制路径不成熟

第一，软法解决纠纷能力有限。虽然软法解决纠纷机制具有专业性、低成本、高效率等特点，但也有其局限性。一方面，目前大多数自媒体平台作为新兴企业尚未设立纠纷解决机制，其处理纠纷时往往表现出消极态度，即行政机关不对其发出整改意见，一般不会主动解决纠纷；另一方面，软法解决纠纷公信力不高，在法治化快速发展的今天，大多数民众对司法公信力还抱有疑异，更不用说私主体的处理结果。

第二，软法硬法衔接不足。在互联网公共领域中，软法、硬法并行不悖，但在关系上又错综复杂[9]。目前由于对软法制定缺乏监管，容易造成软法与硬法的错位冲突。例如自媒体平台为减轻自身责任制定的免责条约就可能与《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律发生冲突。又比如民间软法赋予行业组织的惩戒权是否具有合法性，是否与《中华人民共和国治安管理处罚法》相抵触也值得讨论。

第三，尚无权威自律组织。当前多由营利性自媒体平台执行民间软法实施任务，这就意味着这些平台往往出于趋利性借用公益之名维护私利。这就需要权威的自律组织担任软法执行工作。但我国还未成立自媒体官方行业协会，更不用说建立日常管理、奖惩活动制度。而民间自发成立的行业协会也大多扮演草根角色，可能存在自媒体平台披着“协会”的外衣保护私益。

三、自媒体平台软法治理路径

(一)加强民主性：完善软法制定程序

1.坚持制定程序正当

软法最大的优势在于参与主体的广泛性，但也因这一优势导致制定程序正当问题备受质疑。在实践中，软法常常沦为维护某一私人、集团利益的工具。这就需要软法在制定过程中坚持程序正当。当前自媒体平台软法主要是协会公约、行业标准、自律条约。笔者认为可以仿照硬法制定，建立专家顾问制度和公众参与制度。具言之，在制定软法时，利用自媒体开放性优势向社会公开草案文本，邀请公众对草案提出修改意见并积极作出反馈。同时还可吸收政府官员、高校学者等建立专家顾问制度，对软法制定进行可行化论证。

2.处理好国家介入与软法制定间的关系

传统上的硬法是以国家为制定主体，软法概念的提出突破了仅能由国家成为法制定主体的认识。但软法的制定不能完全依靠民间力量，否则会造成软法失控。而过度强调国家干预，也会导致软法的制定过于僵硬。这就需要处理好国家介入与软法制定间的关系。国家公权力不宜介入软法的制定之中，无论是作为主体抑或参与程序之中[10]。笔者认为软法制定应坚持民间自治原则，强调国家的辅助功能。即国家加强同自媒体平台、行业协会的沟通与协商，对软法制定起监督作用，避免对制定过程的直接干预。

3.推进软法生成机制公开

前文所述，当前很多自媒体平台虽制定软法规范，但并未向社会公开，也就陷入软法规范立而不用的窘境。具体而言，一方面软法规范制定应开放民主，自媒体平台、行业协会应及时在网站、报纸等媒介公开软法草案，听取社会意见。另一方面软法正式文本也应公开发布，以最大限度听取民意。

4.建立软法备案审查制度

软法民主开放的制定机制可以保证软法的正当性，但仍应遵守合法性原则，不得与硬法相抵触。这就需要建立软法备案审查制度。国家机关应建立专门的软法数据库对软法规范进行备案审查。还可以设立一定的惩戒机制，对明显带有私人偏好、违背公共利益的软法采取警告、约谈等方式及时予以纠正，从而维护自媒体领域的有序性。

(二)构建软硬法协同治理模式

在自媒体平台规制过程中需要正确处理好软法与硬法的关系。尽管软法与硬法可能存有冲突，但两者将走向交叉、结合、转化甚至是某种程度之趋同。需要说明的是，重视对以自律公约为代表的民间软法发展，并不意味放弃硬法的规制作用。在面对自媒体新业态发展所引发的制度变革时，应坚持软法与硬法互动发展，建立软法与硬法相耦合的混合法治理模式(图1)。因此，软法在制定时应契合硬法规范，硬法也应主动考虑软法的现实需要。

要处理好两者的关系，首先，应坚持硬法规制的基础地位。当前，我国尚未制定专门的自媒体监管法律，对互联网的治理也仅局限于国务院制定的数部行政法规，因此，应加快对互联网尤其是自媒体平台的立法建设，针对自媒体平台发展特性制定专门的法律法规。其次，应当建立软硬法衔接机制。软法是为硬法做准备，在合适时机转化为硬法，或者依硬法授权发挥作用[11]。可将实践中有借鉴意义的软法报送立法部门，作为硬法制定参考依据。此外，应建立软法备案机制，及时修改违法立法精神的软法规范，提高软法的品质。第三，可借鉴负面清单制度，清单所未禁止行为视为正当行为。尤其在以自由化为特征的自媒体领域，应坚持“法无禁止即自由”的理念，防止硬法对私人领域的过度干预。最后是发挥合力治理作用。鉴于自媒体的虚拟性和创新性，自媒体平台的治理需要发挥软法与硬法的合力作用。笔者认为应当建立“硬法强制—软法自律”的治理模式，必要时可引进第三方(行业协会)监督机制。通过构建软硬兼具、刚柔并济的规制体系，让自媒体平台有充足的发展空间。

总之，软法和硬法有着天然和密切的内在联系，在软法与硬法尚不健全的情况下，应先保证软法与硬法最低限度的不相抵触。同时加快软硬法体系构建，在立法上优势互补，在实践中两法协同治理，并行不悖。最终构建起软法与硬法相耦合的规制体系。

图1 自媒体平台软硬法协同治理流程图

(三)探索软法实施方式

软法规范缺乏强制性往往在规制过程中遭遇“立而无用”的现实尴尬。为发挥软法应有的秩序建构功能，需要解决软法在实施过程中面临的现实困境。

首先，赋予软法一定的惩戒力。软法虽无硬法的法律强制力，但可通过约定责任和义务的方式对社会成员作出惩治。特别对自媒体的规制，笔者认为可以在行业协会内建立信用评价机制。对于自媒体平台，巨额罚款可能只会造成短暂的阵痛，但信用的缺失会给平台发展带来毁灭性打击。因此在行业协会内建立信用评价机制，对自媒体平台负责人采取警告、约谈的方式，可以对其形成长期的警示作用。另一方面要明确软法惩戒权的范围。利用软法惩治自媒体乱象具有信息全面、成本较低等优势，但学界一直对软法惩戒权范围有不同认识。笔者认为软法可对自媒体平台财产、名誉、行为三方面作出处罚，即对自媒体平台采取批评、警告、交纳违约金以及开除协会成员身份等方式惩治其不正当行为。

其次，推进软法治理的司法化衔接。一般而言，司法是不会主动干预私人领域，但软法需要与司法相衔接，以更好发挥规制自媒体秩序的功能。例如，网上审理软法纠纷就是典型的软法司法化衔接尝试[2]。

(四)建立软法运行的监管体系

建立软法运行的监管体系可以有效避免软法治理的价值偏好。对软法的监管分为内部监管和外部监管，内部监管包括行业组织、自媒体平台等的自律监管，外部监管表现为行政、司法和社会力量的监管。

首先，自媒体平台应建立完善的投诉渠道，并对纠纷及时作出处理以解决用户救济无门的困境。其次，扶持自媒体行业自律组织发展。随着自媒体平台监管方式优化，自律组织的地位也日益凸显。但目前自媒体行业自律规则尚不成熟，并未成立专门行业组织对软法规制进行自律监管。行业内部监管不能完全依靠自媒体平台的自我监督，否则会使自媒体沦为法外之地。因此，应加强对行业协会等自律组织的建设，充分尊重行业组织的自我规制功能。再次，加强对自媒体平台的外部监督。一方面政府要创新监管思路，借鉴权力清单制度进一步明晰监管主体和职责分工，防止对自媒体软法规制的过度干预。另一方面要充分吸收社会力量参与软法规制监管。这需要政府创新互动渠道，充分利用自媒体平台的开放性，让社会公众有序参与自媒体软法规制监管活动。最后，要明确行业协会与政府部门间的关系。政府部门需要尊重行业协会的主体性地位，给予其充分的自治权，推动合作治理秩序的建立。如软法更多依赖从业者自律，执行力较弱。要抑制软法在这方面的消极作用，保证国家和社会对软法创制和实施过程的全面而有效的监管[12]，通过内部与外部协调监管建立多元规则秩序是实现自媒体软法规制的可行之道。

四、结语

如今公众传播已迈入新时代，但也给政府对传播媒介的管理和信息安全的把关带来了前所未有的挑战。网络空间不是“法外之地”，自媒体江湖亦不是“丛林世界”。治理自媒体乱象不仅需要硬法提供治理的基本准则，也需要软法为自媒体提供柔性运行机制。进言之，自媒体治理首先体现在软法规制，但目前软法治理还未得到应有的重视，这需要我们积极完善软法规则，创新现有软法治理模式，推动健康的自媒体软法规制体系建设。可以说，软法之治既是一种国家治理模式，也是国家间的世界秩序模式，既是我国传统政治智慧的现代重述，也是当代国家治理的特有之意[13]。