从防止警察违法角度反思我国非法证据排除规则

刘广三 薛明月

[摘 要]证据是诉讼活动的核心，直接关系着案件的程序和实体处理结果。非法证据排除规则能够阻却警察违法的说法出自于美国的学说和判例，也就是通过排除非法证据的方式来确保警察在收集证据过程中能够遵纪守法，进而最大限度地避免对公民权利造成侵害。实践中发挥非法证据排除规则防止警察违法的作用，需要在立法上和司法上同时满足必定性、及时性与严厉性。我国从侦查到审判的诉讼过程虽然也注意发挥该规则防止警察违法的作用，但是该规则本身具有内在局限性和外在因素导致的缺陷，因此在实际操作中发挥的作用并不理想，仍需要采取措施来完善。

[关键词] 程序性制裁； 非法证据排除规则； 警察违法； 防止违法

[中图分类号] D925.2 [文献标识码]A [文章编号] 1673-8616（2018）04-0050-08

非法证据排除规则作为一项对司法实践影响深远的证据规则，于20世纪初期发端于美国，经过漫长实践的打磨和完善，渐渐获得了不同法系中诸多国家的接受，并且被联合国以公约的形式进行认可。联合国公约的规定对于缔约国具有普遍适用性，一旦对某项制度做出规定，缔约各国均需要遵守。随着法治国家和保护人权理念的兴起，多数国家结合本国国情逐渐确立起各具特色的规则内容。我国在2010年通过两个证据规定（《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》和《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》）确立了非法证据排除规则，并于2012年在新刑事诉讼法中以立法的形式做出了明确的规定。

从根本上说，法律是一种特殊的文化，而文化在广泛传播和长期继承的过程中肯定会不断被发展和创新。非法证据排除规则作为法律文化中的一项重要规则，其理论依据和实践运用都是因时而异的。经过两个多世纪经验的积累和实践的发展，该规则在理论上的主要学说包括“宪法权利说”“司法正直说”“防止警察违法说”等，其中以“防止警察违法说”为主。根据该项学说主张的观点来看，确立非法证据排除规则能够对警察的取证行为在一定程度上发挥规范作用，降低违法取证的可能性。具体原因分析为：警察无视法律规定搜集到的证据，最终目的是希望证据进入法庭，如果能够将警察违法取得的证据予以排除，将其屏蔽在法庭外，也就相当于剥夺了违法取证人员想要通过此非法证据获得的利益，阻断了非法取证行为对实体结果产生影响的通道，从而规范警察取证。

防止警察违法也是我国创设非法证据排除规则的重要目的之一，但是实践中不可避免地存在一些在制度设立之初无法预想的因素和体制中固有的局限而阻碍预设目标的达成，而且非法证据排除规则并非绝对完善与合理的规则，其预设实现的目标当然也不可能完全实现。要想正确地认识该规则防止警察违法的作用，首先需要明确“防止”的含义以及发挥作用的影响因素；其次在此基础上才能够准确分析出到底存在哪些问题，这些问题又是如何阻碍了目的的实现；最后才能提出相应的完善措施来解决问题。

一、防止的涵义以及发挥作用的影响因素

“防止”一词在《现代汉语词典》中被解释为“预先设法制止（坏事发生）”，在《汉语大词典》中被解释为“防，禁也；防者，防使勿然”。通过分析“防止”的具体含义可知，“防止”强调了一种事先的预防和准备，旨在借助事先的措施禁止某件事情的发生，多数情况下是禁止坏事的发生。这就意味着事先措施是“防止”发挥作用的前提，必须直接作用于行为主体且需要使主体产生畏惧心理，这样才能发挥防止作用。“防止”是抽象的，由于针对禁止的行为，在法律的框架内针对的就是犯罪行为。“防止”在刑法中指的是预防，涵盖了一般预防和特殊预防，是通过各种法律规定和刑罚措施作用于公民或行为人，禁止其继续实施或者开始实施危害行为。从程序法的角度来看，“防止”指的是通过对个别案件中的程序违法行为进行追究制裁，从而影响到不特定的、潜在的司法人员的心理活动，使他们在意识到行为后果的基础上放弃实施。

非法证据排除规则对警察违法发挥防止作用的机制和刑罚对意图实施犯罪的人发挥防止作用的机制相似，受到诸多因素的影响，其中最主要的三个因素是必定性、及时性和严厉性，三个因素绝非孤立，必须互相作用才能达到防止目的。所谓必定性，又称之为确定性，指的是有罪必罚。确定性从根本上决定着该刑罚能否有效实施和運行，如果不能保障刑罚的确定性，那么规则就得不到社会公众的敬畏。及时性是指违法行为发生以后，司法机关应该在尽可能短的时间内查清事实并做出决定。严厉性指的是根据行为的严重程度给予足够的惩戒，以达到防备并禁止的目的。综上，非法证据排除规则防止警察违法作用的发挥需要同时具备以上三个因素，缺少其中任何一个因素都会导致防止警察违法作用的虚无化和泡沫化。

二、非法证据排除规则在防止警察违法方面的不足

（一）实践中非法证据排除规则难以对警察违法发挥足够的防止作用

我国对非法证据排除规则的如何运作作了比较细致的规定，其中，包含了程序的启动方式、排除主体、适用的证据范围、排除的后果等等。其中启动方式包括私权利启动和公权力启动；证据的排除贯穿于整个诉讼程序，因此排除主体包括公检法三个机关；规制的证据范围仅为部分证据种类；最终排除的结果为将该项证据屏蔽在诉讼程序的各个阶段之外，不再对诉讼活动产生任何影响。其实单看法律的规定还是比较完善的，如果能够合理运用的话，也能对警察违法产生较为理想的防止作用，但是理想和现实总是相去甚远，在实际运作过程中该规则防止警察违法的作用并没有完全发挥出来，具体理由如下：

1. 必定性难以保障

司法实践中针对警察违法取证的行为是否能够启动非法证据排除程序具有极大的或然性，这样便削减了在防止警察违法方面的效用。适用的必定性难以保障的原因涉及多个方面，主要包括程序启动难、证明难、排除难等。

首先，当事人行使程序启动权时面临困难。虽然我国刑事诉讼法中明确赋予了当事人及其法定代理人、辩护人享有启动该程序的权利，但是当事人一方必须提供相应的线索和材料，这样一来便增加了启动的难度。大多数被追诉人都属于文化程度低的群体，对法律更是知之甚少，更遑论通过合适充分的举证来证明存在非法取证行为。一般来说，被羁押的被告人除肉体保留的伤害之外，往往难以提供足够的证据证明确实存在违法行为，而且被追诉人的请求权在我国时常存在不被重视的情况。除了上述因素，现实中辩护律师较为薄弱的取证能力也加剧了当事人启动该程序的难度。

其次，将公安机关和检察机关设置为排除主体在理论上存在矛盾。公安机关作为侦查机关，最重要的任务就是收集有关证据，查清案件事实的真相，最后移送给公诉机关。从被移送的证据形成的过程来看，侦查机关的司法人员在收集证据的过程中，必然会伴随着私人感情和主观认识去进行甄别和筛选，体现了侦查人员的个人意识。在一定程度上说，排除非法证据相当于对自身工作的否定。与此同时，公安机关面临着案多人少的压力，对某些违法取证行为并不会斤斤计较，更不会想到要去排除。而对于检察机关来说，其目的是对违法犯罪行为进行追诉。如果检察机关启动非法证据排除程序，不仅代表着对前述侦查人员的工作进行了否定性评价，也可能使自己的工作很被动。现实中公安机关和检察机关受制于现有不合理考评机制的影响也降低了该程序的启动可能性，长期以来公安机关考评体系的核心观念是“及时、有力地打击犯罪”，考评的核心是破案率，因此在办案中时常提到“命案必破、集中破案、限期破案”等口号，并在这些口号的引导下一味强调破案率，而将不捕率、不诉率、无罪判决率等因子视为影响考核的负指标[1 ]。受到这些考评机制的影响，司法机关和司法人员无法从非法证据排除规则中获得任何利益，甚至还可能承担不利后果，在每一个办案人员都是“理性经济人”的前提下，该规则被启动的可能性很低。

最后，审判机关在运用非法证据排除规则时也存在顾虑和自身利益的考量 [2 ]。现实中的刑事司法领域受到社会、经济、政治、文化的影响，法官在一些案子上做出裁决的依据很难做到仅仅依靠现有的法律法规，其中还夹杂了其他因素。我国的检察机关作为法律监督机关，其监督权的射程范围很远，甚至可以直接影响到法官对案件的裁判，这种强势地位的存在使法官势必会受到影响。在当下的司法环境中，公检法三机关更加注重彼此的配合，往往忽视了制约，因此法官也更多地选择配合检察机关的工作，放弃启动排除程序，并且现阶段非法证据排除规则在法官群体中也不受欢迎：第一，非法证据排除程序启动后，会给法官增加很多工作量，容易降低审判效率；第二，法官在排除非法证据的时候需要面对多方的压力，其中压力主要来自社会公众和被害人，对于法官合法合理排除非法证据的行为，被害人和社会公众很容易认为是对被追诉人的袒护；第三，现阶段非法证据排除不属于法官考核的内容，法官并不想花费大量的时间等待公诉方递交证据而影响到考核。

2. 非法证据排除规则的及时性无法保障

制裁结果的及时性是非法证据排除规则发挥防止警察违法作用的必要不充分条件。然而实践中往往难以保障及时性，该规则在防止警察违法方面具有明显的滞后性。侦查阶段是证据收集的最主要阶段，同时该阶段还具有一定的封闭性，所以这个阶段是违法取证行为的“多发阶段”。通过以上的讨论可知，对存在问题的证据进行审查和排除往往在侦查的后续阶段完成和实现，即使某项证据最终被排除，通常也会经过一段很长的时间，而且那些实施了违法取证行为的警察可能都不知道其收集的证据被排除了，漫长的时间差使得警察对最终制裁结果的切身感触必然是迟钝的。因此，即使规则设置的再严厉也很难发挥防止警察违法的目的。

3. 非法证据排除的适用范围和惩戒后果难以体现出严厉性

严厉性实现的一种重要方式是通过将可能出现的违法行为明确规定下来，使这些行为受到约束，对已然违法者和潜在违法者产生作用，使其在权衡利弊之后放弃实施。但是从现行法律来看，该项规则存在适用范围狭窄的缺陷，仅仅涵盖了部分证据类别。现实中的侦查活动复杂多样，侦查人员违法取证的行为也不可能仅发生在规则适用的那幾项证据类别上，针对任何一种证据的非法取证行为都会对司法权威和被追诉人权益造成严重地侵害。尤其是在大数据时代，电子证据的取证存在更大的违法取证风险，如果警察违法收集了这些证据应当如何处理呢？法律并未作出规定。因此，在适用范围上不应局限于部分证据类别。

非法证据排除规则之所以能够防止警察违法取证，其作用机制为：排除警察违法收集到的证据，剥夺警察运用该项证据可能获得的利益，以此对警察产生影响，但是实际上排除证据的最终结果并不能对警察的利益产生实质影响。在现有考评机制的激励下，警察所关注的重点是犯罪嫌疑人能否被逮捕，而不是能否对犯罪嫌疑人定罪，换言之，就算法官排除非法证据甚至做出无罪判决都不足以对侦查人员的业绩造成负面评价，况且也不存在承担刑事处罚、行政纪律处分和民事侵权赔偿等风险。因此，非法证据排除规则并不符合罪责自负原则，没有对个体产生实质影响 [3 ]，因此难以充分发挥防止警察违法的作用，更难以从根本上杜绝该类人员的违法取证行为。

（二）通过排除非法证据防止警察违法的效益较低

事物有利有弊，排除非法证据在促进司法人员依法取证方面虽然能够发挥一定的积极作用，但是也可能导致出现一种极端的现象，即针对原本有罪的人而无法定罪处罚，反而保护了真正的罪犯。法律文明发展至今，更加强调对被追诉人权利的保障，但并不意味着无底线地给予保护。在一些案件中，如果某项关键证据是通过非法取证获得的，会出现排除后无法定罪的极端现象，从而无法对有罪之人进行制裁。除了不能实现被害人的诉求外，亦无法满足社会公众对法律打击犯罪、维护社会秩序的合理期待。非法证据排除针对司法实践中的违法取证行为，但是并未区分过失违法行为和故意违法行为。当警察过失违法获取某项证据时，其主观上并没有违法的故意，所以排除证据的结果并未产生惩治真正违法者的效用。

三、我国非法证据排除规则的完善建议

通过以上分析可以看出，实践中非法证据排除规则的低适用率、适用上的间接性、滞后性以及预防效益的不理想等都削弱了在防止警察违法方面的作用，所以我们有必要正视非法证据排除规则存在的缺陷并对症下药，采取相应的措施加以应对，通过剥夺程序违法者的利益来倒逼司法行为的规范化。

（一）完善非法证据排除规则的相关配套措施

要解决非法证据排除规则的低适用率问题，一方面，需要充分保护律师的权利，吸纳律师共同参加该程序。虽然法律允许辩护律师能够在侦查阶段会见被追诉人，但是仅仅是赋予了权利，却缺乏相应的措施去确保权利能够切实行使。在强大的国家机关和陌生的法律程序面前，律师是被追诉人唯一的协助者，对被追诉人的心理活动和诉讼活动都有着重要的影响。因此，加强对律师各项权利的保护非常必要，这样才能保证辩护方能够参与并监督侦查活动。另一方面，完善同步录音录像措施。侦查阶段最容易滋生出非法证据，然而侦查活动在一种相对封闭的环境下进行，因此，想要证明侦查人员存在非法取证行为非常困难。通过录音录像可以把侦查人员的讯问过程记录下来，当对取证行为的合法性发生争议时，录音录像就可以成为有力的证据材料。虽然我国也设置了录音录像制度，但是同样存在适用范围狭窄的问题，仅适用于可能判处死刑、无期徒刑等以及检察机关负责侦查的职务犯罪案件。由此可见，一般情况下只有重大案件才可能适用录音录像制度，然而法律也并未规定对这些案件不进行录音录像的后果。因此，现实中录音录像对非法证据排除规则发挥的作用微乎其微，建议适当扩大录音录像的适用范围，并明确规定违反的法律后果。

（二）将非法证据排除纳入公检法的考核体系

长期以来，我国司法机关总结出一套完整的数字化考核机制，并以此作为衡量标准去评价司法人员的工作能力，且作为奖惩的参考标准。如果不能完成规定的指标，业务水平会受到负面评价。非法证据排除规则适用于整个诉讼阶段，势必会给公检法的工作方式带来改变，如果现有的业绩考核机制不发生任何实质的变化，那么对于公检法各机关和司法人员来说都将缺乏适用该规则的动力，因此亟待改善现有的考核机制，建议将非法证据排除与公检法的考核机制适当关联。对于公安机关，应将依法取证行为列入内部考核指标，并与个人职务升迁、福利待遇等挂钩；对于检察机关和法院来说，建议将正确运用非法证据排除规则排除违法证据的行为设置为加分项，而对于错误适用该规则排除合法证据或者应当启动而未启动的行为予以适当的惩戒，进而增强检察机关和法院对证据进行合法审查的意识。

（三）确保审判权独立行使，加强对法官裁量权的监督

在排除主体上，我国的规定与国外很多国家形成了鲜明的对比，许多国家都仅规定法院具有确认和排除非法证据的权利和义务，而我国将公检法三机关均规定为排除主体。从实际的运作来看，将法院规定为排除主体更符合司法规律，因此我国应着重完善以法院为主体的非法证据排除程序。然而，将法院设置为排除主体，需要法官合理地发挥自由裁量权，即法官权衡各方面因素后决定是否予以排除，并要求在判决书中对此进行说明，这就对法官的独立性和中立性提出了较高的要求。必要的监督是保障权力正常运行的必备手段，为避免法官肆无忌惮地滥用裁量权，必须对法官进行监督。首先，应适当加强和完善法官在制作判决书时对证据取舍的说理机制。其次，需要加强和完善司法救济机制。如果通过私权利启动程序未得到法庭许可时，应当允许启动者可以通过上诉方式获得上级法院的复审。除了上述以外，想要保证法院能够正确合法地实施非法证据排除规则，还需要确保审判机关能够独立行使权力，需要彻底消除行政机关对司法的不正当干预。只有这样，才能够有效地避免法院在适用非法证据排除程序时受到的外部干涉。

（四）设置独立的证据审查程序，并对其限定诉讼期限

公安机关和检察机关启动非法证据排除程序的可能性比较小，因此应将关注的焦点放在审判阶段的法院。但是我们很容易发现，法院在审判阶段对证据进行处理是一种典型的事后制裁行为，行为的发生与制裁结果之间具有天然的时间间隔。发挥防止警察违法的作用，必须保障制裁的及时性，时间间隔越短就代表规则适用越及时，公民就越能体会到公正感，才能充分发挥防止警察违法的作用，所以务必缩短行为和结果之间的时间差。我国当前将对非法证据的审查混杂在实体审理程序中，这样做的结果不但使法官提前接触到这些证据，影响其判断，还会占用较多的庭审时间，降低诉讼效率。尽管我国最新的司法解释完善了庭前会议的功能，规定了庭前会议对非法证据排除问题的初步审查作用，并且确立了当庭裁决原则。然而我国法律和司法解释均没有赋予非法证据排除相应的诉讼期限，所以还是无法充分保障该排除结果的及时性。庭审法官对非法证据的直接接触和难以保障排除结果的及时性都导致该规则防止警察违法的作用大打折扣。综上所述，建议在我国现有的诉讼程序之外设立独立的庭前审查程序，并借鉴英美法系预审法官制度，由预审法官在庭前审查程序中将非法证据予以排除，阻却非法证据进入法庭，消除对庭审法官的影响。为了充分保障证据排除的效率，还需要对该独立的证据排除程序赋予一定的诉讼期限，以保障排除结果的及时性。

（五）扩大非法证据排除规则的适用范围

由于非法证据排除程序的适用范围有限，无法满足实践的需求，导致那些未纳入适用范围之内的很多证据被非法收集时很难处理。不管是从理论上还是实践上来说，非法证据绝不会局限于部分证据类别，未纳入规制范围的证据种类也存在被违法收集的可能性，它们一旦被非法收集，对公民权利和司法权威造成的不利影响同样是非常严重的。况且，在当前的大数据时代，电子数据变得十分常见，其收集更为复杂，也更容易侵犯到公民的私权利，因此有必要将其纳入非法证据排除的适用范围。因此，建议该规则的适用范围及于所有的证据种类。

（六）通过增加实体性制裁来提升非法证据排除规则防止违法的作用

非法证据排除规则属于典型的程序性制裁方式，通过否定司法人员违法收集证据的行为，将非法证据阻却在法庭之外。所有的程序性制裁本质上都是间接制裁的方式，直接针对的并不是违法人员。与程序性制裁形成鲜明对比的是实体性制裁，直接针对违法者个人，要求违法人员承担实体法律责任。实践中，虽然程序性制裁在操作上对违法行为处理方便，但是现有实践表明，在违反法律程序不需要承担任何法律后果的情况下，往往难以消除侦查人员的违法取证倾向，并且程序性制裁不符合罪责自负原则，导致防止警察违法的作用十分有限。因此，法律应当本着公平正义、罪责自负的原则，增加对非法取证人员的实体性处罚措施来弥补程序性制裁的不足，这样可以提高非法取证的违法成本，从而更能防止侦查人员的违法行为。在罪责自负原则的要求下，可以允许相对人对违法取证的司法人员主张民事侵权赔偿，严重的可以由检察机关提起刑事诉讼。我国刑法中将侵犯公民合法权利的严重违法行为规定为犯罪，并处以刑罚，然而对于情节轻微、危害不大的违法行为并未规定为犯罪。因此，建议对于这些情节轻微的程序违法行为可以通过行政处罚或者纪律处分等措施进行制裁，以达到防止违法的效果。

（七）运用利益权衡原则，区分不同的警察违法行为

美国联邦最高法院认为，非法证据排除规则的适用必须是针对那些存在充分故意的警察，这样排除他们收集的违法证据才对警察违法具有意义，并且警察的行为具有足够的可责性，这样才值得司法系统由此付出代价。其实很容易理解美国最高法院的这种考虑，任何制裁只有针对真正的违法者施加才能发挥威慑作用 [4 ]。为了避免盲目运用该项规则，可以根据实际情况将警察违法取证的行为进行细分，分为过失取证行为和故意取证行为。对于警察故意违法收集的证据应当排除适用。对于警察过失造成的违法取证行为应当进一步区分，具体而言，可根据侵权的情况和造成的危害情况来区分，如果过失违法行为没有造成严重后果，比如说由于一般的技术性行为导致的违法，对于这些证据可以裁量决定是否排除；如果违法行为造成了严重后果应当直接排除适用。

四、结 语

通过从规则发挥防止作用的三大前提，即必定性、及时性和严厉性，对我国非法证据排除程序进行反思，分析出该项规则在防止警察违法方面有“先天不足”的劣势，以及由于立法和司法实践中的综合因素导致的后天缺陷，使得該规则并未发挥预想的作用。然而所有的规则都有利有弊，都有其设立和存在的合理性，我们不能因为一项规则或制度的缺陷而对其完全否认、摈弃，应当在充分认识非法证据排除规则缺陷不足的基础之上提出合理的完善建议，以促进非法证据排除规则无限地靠近设立之初时想要发挥的作用和达到的目标。

参考文献：

[1]万毅，师清正.检察院绩效考核实证研究——以S市检察机关为样本的分析[J].东方法学，2009（1）：35-37.

[2]吴宏耀.非法证据排除的规则与实效——兼论我国非法证据排除规则的完善进路[J].现代法学，2014（4）：127-129.

[3]陈虎.程序性制裁之局限性——以非法证据排除规则为例的分析[J].当代法学，2010（2）：93-94.

[4]林喜芬.“程序性制裁理论”的理论反思——以非法证据排除规则为分析焦点[J].南京师大学报（社会科学版），2010（2）：52.

[责任编辑：丁浩芮]