对一起“一诉二抗三判”监守自盗案的思考

罗书平

小案件引发“一诉二抗三判”大动作

2013年11月15日凌晨，四川顺丰速运有限公司25岁的员工杨某在“成都中转场”上夜班，负责快递包裹的分拣。其间，杨某将自已经手分拣的一个外有“M”标志、内有一部小米3TD手机的快递包裹秘密窃走。

同月20日，顺丰公司发现托运的包裹丢失，经调取、查看“成都中转场”的监控录像，发现系杨某窃取，遂向公安机关报案。当日下午，杨某被抓获，公安人员自其身上搜出被盗手机，后带杨某前往其暂住地房内查获被盗手机的充电器和发票。经鉴定，被盗手机价值1999元。

杨某归案后如实供述了在分拣时窃取手机包裹的事实，并赔偿顺丰公司1999元。11月27日，公安机关以杨某涉嫌盗窃罪将其刑事拘留；12月11日变更强制措施为取保候审。

上述事实在公、检、法三机关的侦查、起诉和审判程序中，以及在一审、二审和再审裁判中都没有争议，唯对本案的性质认定和法律适用发生了重大分歧，以致如此一起快递公司员工监守自盗一部手机的“小案件”，居然动了“一诉二抗三判”的“大手术”！

（一）县检察院提起公诉。四川省双流县人民检察院指控被告人杨某犯盗窃罪，向双流县人民法院提起公诉。

（二）县法院一审判决。2014年5月22日，双流县人民法院判决：被告人杨某犯盗窃罪，判处罚金人民币3000元。

（三）县检察院提起抗诉。双流县人民检察院以一审法院另案审理的被告人贾某某盗窃案中判决结果为拘役五个月，并处罚金人民币3000元，而杨某案的判决结果为单处罚金人民币3000元， “两案盗窃金额和量刑情节相当，判决结果差距很大”，故认为原判对杨某的“量刑畸轻”为由，提起抗诉。成都市人民检察院出庭检察员同意并支持这一抗诉意见及理由，要求“科处的刑罚应比贾某某重”。

（四）中级法院二审改判。成都市中级人民法院认为，杨某作为顺丰公司的工作人员，利用经手本单位财物的职务之便，采用盗窃方法侵占本单位价值1999元的财物，应属职务侵占性质，但因侵占的财物价值未达到职务侵占罪“数额较大”的定罪起点l万元，依法不应以犯罪论处。抗诉机关“原判量刑畸轻”的意见不能成立，不予采纳。2014年9月12日，二审法院判决撤销原判，宣告杨某无罪。

（五）省检察院提起抗诉。四川省人民检察院向省高级人民法院提起抗诉：第一，杨某作为顺丰公司的分拣员，仅负责在运输传送带上分拣货物、码货归类，对货物的接触时间相当短暂，且有监控摄像头负责监督货物分拣工作，这使得其对货物不可能产生实际控制的权力。第二，杨某利用仅因工作关系熟悉作案环境或易于接近作案目标等方便条件侵吞单位财物，不属于利用“职务便利”，而属于“因工作关系产生的作案地点、作案机会便利”。第三，杨某利用自己能够接触到货物的“工作便利”，采取用大件遮挡小件的方式躲避扫描，秘密将货物转移并藏匿，并未侵犯职务的廉洁性，而系利用不为监管人员（监控）知悉、发觉的方式窃取财物，其行为应构成盗窃罪。第四，杨某系顺丰公司内部员工，其利用工作便利秘密窃取单位承接的快递货物，对顺丰公司乃至快递行业声誉造成较大影响，其社会危害性比普通盗窃犯罪更大。

（六）省法院提审。四川省高级人民法院经提审后以二审判决“认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，抗诉理由不能成立，依法不予支持”为由，裁定维持原判。其主要理由为：首先，杨某的身份应属于顺丰公司的工作人员，对其所经手的托运包裹丢失、被盗等后果产生的责任由顺丰公司对外承担，杨某作为顺丰公司的工作人员以及具有经手顺丰公司财物的职务便利这一客观事实，符合职务侵占的主体要求。其次，顺丰公司基于快递合同而合法占有、控制托运人交付的涉案财物并对财物的丢失承担赔偿责任，涉案财物应视为顺丰公司财物。最后，杨某受顺丰公司安排，负责公司快递包裹的分拣工作，具体经手涉案财物，对本单位财物具有临时的实际控制权，其利用这一职务上的便利，将财物非法占为已有，符合职务侵占罪的犯罪行为特征，但因侵占的财物价值1999元未达到职务侵占罪的定罪起点，故依法对其不以犯罪论处。

可以说，在刑事司法程序中，这是一起小得不能再小的刑事公诉案件。即使按一审法院对杨某以盗窃罪定罪判刑的判决，也仅仅是“单处罚金”3000元，似乎连有的治安案件（如赌博、嫖娼）对违法人员被抓获后通常都是“5000元”起点的罚款都不及（这里暂且不讨论“罚款”与“罚金”的法律性质问题）。但这个案例所引发的有关法律适用的讨论却是很有意义的。

盗窃罪还是职务侵占罪？

对二审法院“宣告无罪”的判决和提审法院“维持原判”的裁定，笔者是赞成的，不过，高、中两级法院对一审判决和三级检察机关均一致认为杨某的行为构成盗窃罪的理由，仅仅用了“利用职务上的便利盗窃本单位财物的，不应以盗窃罪论处”一笔带过，显得过于简单，似与最高人民法院一再强调在裁判文书中对这类在适用法律方面有重大分歧的案件应当特别注重释法说理的要求不符。

同时，笔者注意到，在围绕本案应当如何定性的讨论中，有一种“理由”在司法实践中很有代表性：当前一段时间，快递行业盗窃案件（尤其是快递公司的快递员、分拣员“监守自盗”类案件）呈现出逐渐增多甚至“井喷”的趋势，这或已成为对现代新兴运输业和电子商务产业发展构成严重隐患的一大毒瘤。如果对这类行为适用职务侵占罪的规定，势必要求犯罪数额达到1万元标准才能定罪处罚，这无疑会极大地放纵快递运输业的“小偷小摸”现象。所以，对这类案件应统一适用盗窃罪从而保持对快递行业盗窃案件严厉打击的態势，才能有效发挥刑法对经济社会发展应有的保障功能，为快递运输业健康稳定发展保驾护航。

司法裁判的显著特点之一就是它的滞后性。换句话说，司法机关只能依据在行为发生时有效的法律对进入司法程序的案件进行审理并裁判。司法实践表明，所谓在刑事司法中为了鼓励或支持某种“新兴产业”的健康稳定发展而“保驾护航”，往往就意味着在适用法律时对现有的法律规定有所突破或变通，而这恰恰是违背“以事实为依据，以法律为准绳”的社会主义司法原则和“罪刑法定”的刑法原则的，也是与全面推进依法治国的基本方略相悖的。至于对这类行为“如不定罪判刑”就会“放纵”快递运输业“小偷小摸”的推理，更有“客观归罪”之虞，显然是不合逻辑的。

其实，对快递行业频发的“小偷小摸”的违法行为，定罪判刑并不是也不应当是唯一选择。在所有的法律制裁手段中，刑罚决不应排在首位。如果把那些本可以通过其他法律制裁手段处理的都不问青红皂白地“一网打盡”并“入刑”的话，不仅难以达到法律效果与社会效果的有机统一，而且也可以说是一种“适用法律错误”。

解析“全面审查”

指控盗窃罪，一审判决也是以盗窃罪定罪判刑，第一次抗诉也认为是盗窃罪而且“量刑畸轻”，可是在二审判决中不仅没有“维持”一审判决，也没有采纳要“从重处罚”的抗诉意见，反而既不定罪盗窃更不从重处罚，而是“宣告无罪”！用民间俗语来说似乎是“烧香引出鬼来”！由此，也引发了媒体对二审法院的改判是否程序正当的质疑。

笔者认为，无论是就一起小案件居然经历了“一诉二抗三判”的复杂程序而言，还是二审法院作出与起诉罪名、一审判决、抗诉理由完全相悖的无罪判决而言，都是符合法定程序的，均无可厚非。当然，其中涉及一个较为“专业”的程序问题——即在二审程序中是进行“全面审查”还是“限制审查”？对此，刑事诉讼与民事诉讼有着截然不同的区别。

民事诉讼实行“限制审查”。按照民事诉讼法（2012年修正）第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。最高人民法院关于执行民事诉讼法的司法解释第三百二十三条在对这一规定进一步明确第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理的基础上，特别强调“当事人没有提出请求的，不予审理”，只有如果发现“一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益”时才作为“除外”情形。

刑事诉讼实行“全面审查”。刑事诉讼法及相关司法解释均明确规定，第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。

如何实现刑法的谦抑原则？

本案中，无论是二审法院还是提审法院，根据案件的具体情况，既未支持一审法院以“盗窃罪”对原审被告人定罪判刑的判决，也未支持三级检察机关“量刑畸轻”的抗诉意见，二审法院在二审程序中直接改判原审被告人无罪，提审法院在决定提审后又维持原判都是正确的，也是全面贯彻实施以审判为中心的刑事诉讼制度改革的基本要求。

2017年1月，在中央政法工作会议上，时任中央政法委书记的孟建柱就指出：“要在严格依法办事前提下，树立谦抑理念、审慎理念、善意理念。”显然，这个要求是与党和国家一直坚持的“宽严相济”的刑事司法政策是一脉相承的。

对本案宣告无罪判决持反对观点的理由虽然很多，也很充分，但恐怕还有一条理由尚未明言：凡是达到了刑法规定的某个犯罪数额标准的就一定要以犯罪论处；凡是构成犯罪的行为人就只能判处监禁刑（收监执行）才能实现刑罚目的；凡是被收监执行刑罚的人就一定会改恶从善。

就杨某案而言，如果我们先撇开繁琐的犯罪构成要件、法律适用标准、刑事诉讼程序，而站在预防犯罪的角度考量：到底是对其收监执行刑罚的社会效果好，还是由用人单位对其辞退后交给公安机关警告、罚款好？

2016年本刊第13期上发表了一篇题为《看守所与拘留所是“邻居”有什么玄妙？》的文章，其中分析了一个有趣的现象：不少地方的看守所与拘留所都是“邻居”，要么一墙之隔“背靠背”；要么隔街相望“面对面”；要么并驾齐驱“手牵手”。可实际情况是，虽然两家是“邻居”，但“经营状况”大相径庭：常常是看守所门庭若市，而拘留所门可罗雀！典型调查发现，拘留所的关押量不足看守所的十分之一！

按理说，拘留所监管的都是被治安拘留或司法拘留的人，属于尚不构成犯罪的一般违法人员，而看守所则是关押被刑事拘留、逮捕的人，属于涉嫌犯罪的人员。由于违法不等于犯罪，但犯罪必然违法，通常情况下，违法人员应当大大超过涉嫌犯罪的人员，拘留所的人数应当大大超过看守所才合乎情理，怎么反差会如此之大？

显然，其中一个重要的解释只能是看守所羁押的人员中有“扩大化”趋势：羁押了不少不该羁押的人员，如未涉嫌犯罪、虽涉嫌犯罪但不需要判处刑罚、虽然需要判处刑罚但不需要收监执行而可以实行社区矫正的。

也许，在这个相当于“流水线”的司法程序中，似乎没有谁去考虑过对某个人（并不一定是杨某）的处罚只有“大刑伺候”这唯一的选择！没有谁在考虑对这类案件适用“收监执行”的刑罚是否就做到了“罚当其罪”？没有谁去考虑对其“定罪判刑”就一定比适用警告、罚款等非刑罚处罚方法更有利于其改恶从善？据悉，本案案发后，杨某在被刑事拘留期间已被公司辞退。

由此，我们完全有理由认为，如果司法机关和司法人员在这一个个类似于杨某的“张某”“李某”“王某”等案件中，都不能反思长期以来以“大刑伺候”为基本标志的“司法流水线”上的习惯做法的话，所谓要实现刑法的“谦抑原则”和贯彻落实“宽严相济”的刑事政策，进而实现社会的长治久安，也只能是一句空话。