如何通过司法具体彰显制度性价值追求？

叶建平

2015年1月15日，广东省佛山市南海区某菜地工棚发生了一起悲剧。当日上午，苏某送了几根芭蕉给小孩儿覃某食用。随后，5岁的女孩儿曾某来到相邻的菜地找覃某一起玩耍，每人吃了一根芭蕉。约14时，曾某食用芭蕉后倒地不醒，经覃某祖父覃一报警、送医抢救，从曾某喉咙挖出一块直径约5厘米表面带血的芭蕉，后于15时20分宣布曾某死亡，死亡原因是异物吸入窒息。

曾某父母蒋某、曾甲于2015年1月26日提起诉讼，请求覃一、苏某共同向蒋某、曾甲赔偿死亡赔偿金、丧葬费、误工、交通费、住宿费及精神损害抚慰金共计73万元。南海区法院判决驳回诉讼请求，蒋某、曾甲不服，提起上诉，佛山市中院于2015年8月27日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。

佛山中院认为本案为人身损害侵权赔偿纠纷，应依据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定适用过错责任原则，覃一既无侵权的故意，也没有过失行为，从民法的基本价值立场出发，民法应是鼓励民事主体积极地展开社会交往，如果将小孩儿之间分享无明显安全隐患食物的行为定性为过失，无疑限制人之行为自由，与过错责任原则的立法宗旨不符。女孩儿的意外死亡固然令人痛惜，但分享行为不是过错。

2015年12月24日，在第八次全国法院民事商事审判工作会议上，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文专门提及这份判决并给予高度表扬。其后，一位佛山市人大代表著文称赞： 《因这份人性良知判断的判决书，人大代表说“向合议庭三位法官致敬！”》。一年后，网络盛传这份判决，但也有人称之为“一份画蛇添足的优秀判决”，当然，也有中性的意见提出“你怎么看”的问题。

你怎么看？面对案情，我们不能不对曾某之故深怀同情和悲悯；而对于裁判，则要给予理性的支持和点赞。撇开其他人的表扬、致敬和质疑，也想借此表达一些与此相关的想法。

司法可以明确法律的制度性价值追求

洛克曾言：“如果法律不能被執行，那就等于没有法律。”但法条有限而人事无穷，怎样将抽象的法律具体运用到社会之中呢？主要靠司法。一些观点直接把法院裁判等同于法，在阐释法的定义的代表性观点中，美国的格雷、卢埃林、霍姆斯等不少法学家均主张“法即判决”，如格雷对“法”作出的定义简明具体，他说：法只是指法院在其判决中所规定的东西，法规、判例、专家意见、习惯和道德只是法的渊源，当法院作出判决时，真正的法才被创造出来。

尽管社会一直处于发展进步之中，但风险、伤害等各种损害现象仍是在所难免。损害一旦发生，必须要有一个合理的规则来分担损害。美国著名法学家霍姆斯指出： “良好的政策应让损失保留于其所发生之处，除非其有特别的理由存在。由于受害人自己的行为导致的损害由受害者自己负责，这是无可厚非的真理。他人行为造成的损害，到底是由加害人负责，还是由受害人负责，立法者必须给出明确的理由。”

我国现行侵权民事责任的归责原则较为多元，以过错责任为原则（含过错推定责任），无过错责任为例外，以公平原则为补充。过错推定责任、无过错责任以法律的特别规定为前提，公平责任则仅有法律的原则规定，属于平衡性质的责任，完全依靠法官根据个案情况自由裁量，其功能在于分配“不幸”而非惩罚过错，但也常因被滥用而广受诟病。

法律的目的是保证“诚实生活，不害他人，各得其所”，但纷繁杂呈才是真实的生活，生活中并不是简单的大是大非、大善大恶，生活的千姿百态让人目不暇接。在行为和责任之间怎样建立平衡关系，需要有效的司法。司法不仅仅解决纠纷，更主要的还在于明确规则，定分止争，为社会提供持续、恒久、稳定、理性的行为评价和预测的具体标尺。因此，对于具体的纠纷，是否承担责任要看具体条件，需要法官进行具体的把握和裁断，也由此让法律确定的原则、目的更加清晰、明确，让制度性规范更好地得到实施，让制度性价值更好地得以实现。上个世纪的诗人曾如此歌颂法官： “谁能把手指放在善恶分野的地方，谁就是能够摸到上帝圣袍的边缘的人。”如何让他们把手指放在善恶交界之处、触摸上帝圣袍的边缘呢？

法律往往在第一个条文中就明确了立法目的，法律又往往具有特殊的价值追求，如商法追求促进交易、保障安全，而几乎全部的法律都要追求最小防范成本和最大社会效益，相关的冲突关系需要合理平衡，有关的价值追求需要具体彰显。

在本案中，苏某给覃某送芭蕉，所送芭蕉符合食用要求，得到覃一同意，覃某食用正常。而曾某食用发生于相隔较长时间之后，完全出于一个正常人的合理预见之外，明显没有任何责任依据。如果让覃一承担责任，则昭示的制度性要求就变成不但加重了一个正常人的合理注意义务，而且必须时刻陪护在曾某之旁，对其行走的地面、触碰的物件、取用的食物进行全面把控，即便如此尚且不能完全保证不发生任何意外。而这样的要求对于覃一必然造成生活的诸多妨碍，成为过重的负担，进而会变成覃一不欢迎曾某或其他小孩儿过来与自家的孩子玩耍，正常的交往、自然的成长生活需求就会受到不当的干扰。而这对于当事人以及其他社会成员都是不利的，对社会发展也是不利的。

邻里之间，常来常往，天性自然，善意分享，符合常情，值得鼓励。一个邻家孩子到来玩耍，不能让同龄玩伴产生临时监护的特别责任，也不能让其他人产生临时监管的特别责任。不导致绝对安全保证义务的产生，否则将扭曲自然、率真、友好的社会关系。当然，接纳他人的到来，作为有民事行为能力的人应当按照正常的注意义务，消除危险源，并对其物品承担善意管理义务，而这种对人照管、对物管理的义务仍然限于正常的注意义务。

至于最终发生曾某死亡的结果，是由于曾某在进食过程中一时咬食过多、吞咽过急的偶发因素致窒息死亡，是无法预见而令人惋惜的意外事件。覃一、苏某的行为与曾某死亡这个严重的损害后果之间只存在事实的联结，并不存在法律上的因果关系。仅因为事实上的关联，而将不幸归咎于法律上没有过错、道德上亦无不当的覃一、苏某，不符合法律追求的公平正义。

本来，笔者想找来一审的判决书对照来看，但没有找到。如果认为这是一份值得充分肯定的判决，那么无疑一审的判决更应受到肯定。我们从二审判决书中引述的一审判决，已知大概。而二审的判决并没有更多增加的理由，反而在原审原告表明撤回原审被告苏某的上诉时仍然照述针对苏某的上诉理由和苏某二审答辩意见却又没有回应和处理，可能稍存遗憾。这也是本人陋见所坚持的最有成就的应在一审法院、最有权威的应在最高法院的缘故。

社会需要理性的裁判

在本案判决书中，我们也看到了原审被告提到的一个情况，来自受害人父母的威胁，包括对子女不利的威胁，这种情况也值得注意和妥善处理。发生悲剧，人人痛心，有时也容易产生自我防御、转责诿过的反应性心理。现实中，我们也经常看到一些将花圈、灵堂摆到学校、医院的事例，但对事情的处理并没有相应的补益。我们发现一些人依仗“人死为大”，以把事情搞大相要挟，一些法官以及其他领导干部本着息事宁人的心理，委曲求全，包括压制相关人委曲求全，结果产生了反向激励，类似事件越来越多，愈演愈烈。

比如在处理医疗事故、校园伤害纠纷案件时，我们以为同情、支持了弱者，在归责原则的适用和赔偿项目的标准上有时过于苛责一方，失去平衡.产生了负面影响。如为了避免责任，医生采取防卫保守性的医疗手段，或开列高额医疗收费，以规避高昂的损害赔偿，使得病人无法获得适当的治疗，反而破坏了原先保护受害病患的良法美意；学校为避免责任，减少或者取消各种可能形成责任的活动，如春游、拓展、实验、实践等活动，包括强度较大的体育活动以及其他集合度高的大型集体活动，不利于学校实施多种形式的教学活动和学生的全面健康成长。从事过审判工作的人都知道，对于人身损害赔偿诉讼类案件，每天面对的都是非死即伤的情况，不是冷血麻木，而是情感不能代替理性，正确的态度方能妥善处理纠纷。

司法裁判解决具体个案，但典型的裁判可以扩展影响，产生溢出效应，为社会明确具体行为的界桩、界址。特别是作为裁判灵魂的说理，具备强大的力量，能够说服社会接受和遵从。该案判决生效后，我想也将会产生一些溢出效应。以往，法院习惯于顾忌受害一方，出于维稳心理，将受害一方作为弱者看待，而将另一方当作强者，与其“屈弱势”，不如“屈强势”，往往迁就受害一方，其负面的后果也很明显，模糊了行为规范要求和责任的归责原则， “和稀泥”激发了更多的纠纷。实际上纠纷不是恒量，而是变量，理性的制度和裁判可以消弭和减少纷争，促进社会文明，反之则激惹更多的纷争，甚至制造纷乱。

就此意义而言，本案判决不苟且，明确了规则，明晰了责任，匡正了风气，而用语平和，思维理性，增加了裁判的可接受性。

行为和责任的合理边界在哪里？

面对悲情寻找温情，面对法律寻找理性。世界是美好的，现实是残酷的，生活中充满了危险。与健康、快乐相对的，是伤亡和痛苦。面临伤亡，自然是有责者担责，但有时候也会处于责任模糊甚至无可追责的情形，又该如何看待？

人生在世，不怕一万，就怕万一，一些意外就让人有无言、无助、无奈之感。2011年5月，《京华时报》报道，中国紅十字总会训练中心主任辛宝山表示，排除不可预见的自然灾害和人力不可抗拒的重大事故外，我国每年死于非正常死亡的人数逾800万，其中八成是可以避免的。很多人不是死于疾病、意外灾害，而是死于无知。有些飞来横祸，起因却是微不足道的小事，甚至吃东西噎死也不在少数。日本曾经有过统计，2010年至2014年，因吃点心、水果、面包等食物导致堵塞气管窒息死亡的14岁以下的儿童共计103人，其中87人（84%）是学龄前儿童，有人据此估算我国一年约有200多个孩子死于噎死。有人列出的危险食物也是五花八门，有花生、黄豆、豌豆、蚕豆、开心果、果冻、糖果、棉花糖、花生酱、口香糖、面包、馒头包子、糕点、年糕、汤圆、肉丸、苹果块、橘子瓣、樱桃、葡萄、石榴、硬币、磁铁、瓶盖等。孩童自然比较脆弱，但也包括成人，本人就曾看过一个资料，一著名政要就因花生呛入窒息死亡。碰到倒霉事时，有人会自嘲喝水呛死，但也确有实例。2004年《法医学杂志》报道过-32岁女性喝水呛咳致死案例；2005年8月，有消息报道一女青工在江苏省扬州市维扬区西湖镇一家玩具厂宿舍内喝水时不慎窒息而死；2012年6月，有消息报道37岁的台湾艺人大炳因为喝水呛到，生命就此画下句号；2017年2月，有消息报道铁岭昌图9岁男孩儿独自喝水不幸呛死。

凡事总有两面，我们感叹生命无常，但不能麻木以待，而是呼吁更加珍爱生命，提倡自爱、友爱，加强教育、培训、管理、服务，增强避险、救灾的意识和能力。对于负有责任的，自然不能轻易放过。但另一方面也不能无限苛责，过度追责，甚至因噎废食。我们知道全世界每年交通事故死亡人数近百万人，但没有一个国家、地区放弃使用现代交通工具，也没有人因此足不出户。良法带来良效，如危险驾驶入刑后死亡人数大幅下降。妙判明乎理性，具体明确责任的界桩界址以及内在的情理衡量，让有责者担责，无责者坦然，维护、保障和促进自然、良好、文明的社会秩序。

个案的效应有多大？

司法裁判可以为社会提供行为标尺，但有个案效力的限制。个案判决宣示了一种行为规则，与其说显现了对应行为模式下的结果模式，毋宁说是在特殊情况下明确了一个具体的标准。

近些年，一些个案被无限放大，论者任意裁剪、提取案情片断因素，甚至偏离事实、证据臆造事实、场景，然后按照自己的意愿加以阐释、发挥，产生了非常不好的效应。如彭宇案，演绎出“救人者被讹”的问题，这里演绎的逻辑是这样子的：彭宇是个救人的好人，被救者是个讹人者，法院不分青红皂白，胡乱错判救人者担责.以后所有救人者都要承担责任。但这里面所有的逻辑基础都建立在假设事实之上。相关的环节、相关的细节都需要证据的支持，差之毫厘，谬之千里，更何况法院判决的既判力也仅约束个案。人的社会表现无非言行，对于言者，大家知道有“一言兴邦、一言丧邦”之说，也有“良言一句三冬暖、恶语伤人六月寒”的民间俗语，因此不能片面听信单方说法，还是需要结合具体的情况，服从法律规范，尊重司法裁判。

在观察司法裁判的同时，还需要注意的一个特点就是，司法具有被动性，不能主动提起程序。诉讼的程序只能由当事人启动，法院不得拒绝裁判，但又只能限于当事人主张的范畴，因此，一些要求展示纠纷真相全貌的主张也并不适用于法院。