基于添附理论的商业标识保护研究

刁舜 陈家宏

内容提要：商业标识与劳动结合后的权利归属与利益分享产生的冲突纠纷较为频繁，我国现有的保护路径主要倾向于片面地保护特定主体的权益，导致利益失衡;抑或是将商业标识产生的权益交由各方主体共有，不利于商业标识的后续流转。现行的法律规则未对此提供有效指引，以至于在司法实践中出现了诸如广药集团与加多宝公司包装装潢案法律适用的困境。为了解决这些弊端，通过糅合式的立法模式，在财产法编中引入传统物权的添附规则是必要的，遵循当事人约定优先的任意性法律规范，应以“转换化测试标准”为主、“价值差异测试标准”为辅来判断其是否形成了商业标识的添附物，再根据贡献较大的一方取得商业标识的专有权，并弥补另一方相应的投入与收益。

关键词：添附;商业标识;包装装潢;利益平衡

中图分类号：DF5233 文献标识码：A 文章编号：1001-148X（2018）03-0021-07

收稿日期：2017-12-26

作者简介：刁舜（1991-），男，四川资阳人，北京师范大学法学院博士研究生，研究方向：民商法学;陈家宏（1964-），男，安徽芜湖人，西南交通大学公共管理与政法学院教授，管理学博士，研究方向：知识产权法学。

基金项目：国家社会科学基金项目，项目编号：16XFX026。

2017年8月16日最高人民法院审结了长达5年之久的广州医药集团有限公司（简称广药集团）与加多宝集团及香港鸿道（集团）有限公司（简称加多宝公司）包装装潢纠纷案。作为审理该案的二审法院，最高人民法院摒弃了一审法院“非此即彼”的认定思路，而是考虑到了诚实信用原则、尊重消费者认知以及他人合法权益等因素，认为红罐包装装潢可由广药集团与加多宝公司共同享有。最高人民法院的这一认定思路虽然在一定程度上秉持了利益平衡的理念，但是在知识产权领域共有规则不健全的情况下判令二者共有红罐包装装潢，真的能实现定纷止争的司法目标吗？如何择选一种保护路径以解决多主体都有贡献的商业标识的权益冲突值得探讨。

一、既有保护路径的剖析

目前，我国尚没有一部系统规范涵盖商标标识、包装装潢以及其他商业标识在内的商业标识法，更没有一条法律规则明确规定当商标标识与包装装潢或者其他商业标識紧密结合而发生法律冲突后的解决规则。法律适用的不确定性既会造成同案不同判，也不能对相关的民商事活动进行有效的指引，在一定程度上破坏了司法公信力。

（一）归属于商标许可人

关于商标许可合同到期后包装装潢应归属于谁的问题，尽管在司法实践中可供借鉴的案例不多，但多数司法实务工作者认为包装装潢的权益应归属于商标许可人，持此保护路径主要是基于以下理由：

第一，在不可分离的情形下，包装装潢与商标标识产生的商誉在整体上应归属于商标许可人。就这一点而言，广药集团与加多宝公司包装装潢案的一审法院认为“商标与包装装潢已经融为一体，此时不应将商标与包装装潢的其他组成部分割裂开来，应将包括该商标标识在内的包装装潢作为一个整体而受到法律的保护”①。

第二，如果包装装潢与商标标识分离后会使消费者产生混淆，就应在整体上将二者的权益归属于商标许可人。鉴于商标标识与包装装潢紧密结合的状态，二者在整体上共同发挥着识别商品来源的作用;如果二者分别归属于不同的生产经营者，在市场上就会形成“王老吉商标+其他的包装装潢”或者“其他商标+红罐包装装潢”的局面，会使商业标识与商品服务提供者之间的对应关系在既有认知中失灵，使消费者误以为这两种组合的产品与原有的产品存在着一定的关联性，都是同一或者存在一定关联的商品服务提供者提供的商品，从而导致商业标识的识别作用减弱，造成另一方不正当的搭便车行为。

第三，从商业惯例的角度，相关从业人员认为包装装潢的权益属于商标许可合同中默认的一揽子许可权益之一，而无须在商标许可合同中单独对包装装潢的权益进行约定。在20世纪80、90年代的商标许可协议中往往是相对比较粗略的合同书，与如今动辄40页以上的标准商标许可协议的内容相比有天壤之别。但是，这并不意味着早期的商标许可合同中许可的权利内容要比现在的合同文本少，即使如今相对较为详尽的商标许可格式合同文本也仅有少数的合同文本对包装装潢的权益归属进行了单独的约定。持此观点者还认为包装装潢尽管是由商标被许可人设计并投入使用的劳动成果，在商标许可合同到期后，商标许可人一并将包装装潢产生的权益收回并不会造成不公平的现象，其原因在于商标使用人在与商标权人缔结合同的过程中就应该预见到商标许可合同到期后，相关权益被商标权人收回的风险。因此，在商标许可合同到期后，商标许可人一并收回与之关联度紧密的包装装潢权益并不会造成不公平现象。

（二）归属于商标被许可人

与上述司法实务工作者的观点形成鲜明对比的是，大多数学者认为在此类情形下归属于商标被许可人更能体现司法正义，尤其是在2012年9月1日在北京召开的“知名商品特有包装装潢法律问题研讨会”上，与会学者大多持红罐包装装潢的权益应归属于商标被许可人的观点，其理由如下：

第一，根据民法意思表示的理论原则上应以明示的方式做出，而在商标许可合同未对包装装潢的权属进行约定的情况下，可以根据行为推定具体劳动者具有取得包装装潢的意思表示②。在广药集团与加多宝公司包装装潢案中，无论是1995年3月28日广州羊城药业③与香港鸿道集团签订的《商标许可使用合同》还是1997年2月13日双方重新签订的许可协议中，均未对红罐包装装潢的权益进行约定。尽管双方在缔结商标许可协议之时尚未设计出包装装潢，包装装潢的投入与使用的时间晚于商标许可协议，但包装装潢是与商标标识关联度极高的商业标识，双方在缔结合同的时候是可以预见的，由于疏忽大意，双方不仅未在商标许可协议中对其进行约定，在包装装潢投入使用后又未签订补充协议对其约定。根据意思表示的原理，由于缺乏明示的意思表示，无法直接确定包装装潢权益的归属;但由于包装装潢是由加多宝公司设计并投入使用，可以从行动上推定加多宝公司具有取得包装装潢的意思表示。

第二，包装装潢与商标标识是两个独立的权益，二者并不相互依附，这一观点有以下的认定思路：一是认为商标标识和包装装潢属于不同性质的商业标识，其中商标标识属于《商标法》的调整范围，而包装装潢属于《反不正当竞争法》的调整范畴，二者的权益是相互独立的;二是认为当包装装潢具有识别商品来源的功能之时就相当于未注册商标，未注册商标也是《商标法》中独立保护的权益[1]。但是，无论这些学者持何种思路，他们大多赞同“谁劳动谁取得收益”的观点，包装装潢的权益应该属于其创造性劳动者，而包装装潢在本案中最先由加多宝公司设计并投入使用，所产生的权益应归属于加多宝公司。

（三）由商标被许可人与商标许可人共有

从文献资料来看，这一做法目前仅见于广药集团与加多宝公司包装装潢案的二审判决。法院认为“涉案知名商品特有包装装潢权益，在遵循诚实信用原则和尊重消费者认知并不损害他人合法权益的前提下，可由广药集团与加多宝公司共同享有。一审法院所作涉案知名商品特有包装装潢应由广药集团享有、加多宝公司无权享有的认定，缺乏事实与法律依据，亦有违社会效果，本院予以纠正”④。这似乎是对实务界以及理论界观点的折中，并秉持了利益平衡的理念，在判决书出来之后也受到了媒体“共赢是民族品牌发展路径”[2]之类的称赞。

二、现有保护路径的评析

（一）归属于商标许可人的评述

这一保护路径将商标标识和包装装潢在内的商业标识从整体上归属于商标许可人，相较于商业标识的共有状态而言，由于前者的权属相对较为单一，在商业标识的动态流转过程中并不需要提前征得其他主体的许可，这一保护路径更加有利于提高商业活动的效率。除此之外，这一保护路径也防止了商标标识和包装装潢分别归属于不同主体的情形，避免给消费者带来混淆的可能性，从而维护了消费者的权益。但是，这一保护路径也存在着以下的缺陷：

第一，这一保护路径认为商标标识和包装装潢具有不可分离性，这背离了客观现实。事实上，商标标识和包装装潢在属性上是可以分离的，二者既可以通过外观加以识别，在法律属性上二者分别受到不同法律规范的调整，只不过是鉴于分离后会使各自所承载的商誉受损以及使消费者产生混淆的可能性才不宜分离，但是不宜分离不等于不可分离。

第二，知识产权法是一部利益平衡法，片面地保护商标许可人的利益，而忽视商标被许可人对包装装潢权益的贡献，这不符合知识产权法的宗旨。知识产权法旨在平衡知识产权人、知识产权利用人以及社會公众之间的权益，法院只考虑了商标许可人的利益，而忽略了商标被许可人在许可合同期间对包装装潢的设计以及商誉积累中所作出的贡献有失公平。另外，从社会公共利益的角度而言，这一保护路径虽然注意到了防止消费者混淆这一公共利益要素的考量，但是却抑制了商标被许可人在许可合同期间通过创造性思维不断提高产品商誉的动力;相反，这存在诱使商标被许可人在许可合同期间无节制地攫取商誉的风险，不利于社会创新能力的持续提高，这也是对社会公共利益的破坏。因此，这一保护路径并未处理好商标许可人和商标被许可人以及社会公共利益之间的利益平衡。

第三，商业惯例的确是处理民事法律纠纷的重要法律渊源，但在此类纠纷中将包装装潢视为商标许可合同中默认的许可事项未必就是商业惯例，认为在商标许可合同中包装装潢属于默认的许可事项的规定，似乎用商业惯例来概括缺乏可信度。既然这尚没有形成商业惯例，我国在今后面临的类似纠纷中适用该处理规则也就缺乏法律依据。

（二）归属于商标被许可人的评价

与前一保护路径不同的是该保护路径认为包装装潢与商标标识是可以分离的，根据“谁劳动谁取得收益”的原理，考虑到了商标被许可人的贡献，这一点是值得肯定的。但是，这一保护路径也存在着如下的缺陷：

第一，忽视了社会公共利益的考虑。红罐包装装潢与王老吉商标标识虽然可以分离，但是分离后具有使消费者混淆的可能性;可以分离不等于应当分离，基于公共利益的考量，不宜分离更为合适。虽然按照意思表示原理推断出包装装潢归属于加多宝公司，但在个人利益与公共利益发生冲突之时，个人利益应当做出一定程度的让渡，应当认为包装装潢和商业标识不宜分离，应由其中一方主体取得商业标识整体的专有权更为合适。

第二，部分学者将包装装潢视为未注册商标的做法不适合我国的法治环境。我国的《商标法》保护的对象包括一部分未注册商标，但问题的关键在于红罐包装装潢是否具备未注册商标资格的可能性呢？我国现行《商标法》保护未注册商标的情形仅仅限于未注册驰名商标（第13条第2款）、被代理人或者被代表人商标（第15条）、他人已经使用并有一定影响的商标（第32条）等，并不能涵盖知名商品的包装装潢。包括商标法在内的知识产权法与物权法类似，都应遵循法定主义原则，即知识产权的种类和内容都应由法律明文规定，不允许当事人根据自己的意志而自行创设。尽管包装装潢与未注册的商标近似，二者都具有一定的区分以及识别功能，但根据法定主义的原则，将包装装潢视为未注册商标是不恰当的;同时，将包装装潢视为未注册商标就出现一个商品两个商标标识、甚至不同主体的商标标识，极易误导消费者，导致消费者混淆。

除此之外，这一保护路径与前一保护路径相似，同样存在利益失衡的弊端，只考虑了商标被许可人的利益，而忽视了商标许可人的商标标识商誉对提升包装装潢价值所作出的贡献。

（三）共有理论的评述

在认定包装装潢的归属问题方面，本文赞同最高人民法院从利益平衡的视角来化解纠纷的思路，但不赞同最高人民法院将其判归广药集团与加多宝公司共同享有的做法，其理由有以下几点：（1）在知识产权领域共有规则不健全的情况下，判令二者共有红罐包装装潢是否真的会定纷止争？这里的“共同享有”指的应该是“按份共有”，因为共同共有关系一般与身份有关，如夫妻或者其他家庭关系、合伙关系等，而广药集团与加多宝公司并不具备这样的关系，二审法院判决书中所指的“涉案包装装潢归广药集团与加多宝公司共同享有”应为按份共有。在这按份共有关系中，加多宝公司和广药集团所占的份额各是多少，将来广药集团或者加多宝公司一方许可第三方使用红罐包装装潢的时候该如何行使共有规则，又不会损坏他人的合法权益？这又埋下了一颗不定时炸弹。（2）判令广药集团与加多宝公司共同享有红罐包装装潢真的就是实现利益平衡的最佳方式吗？在知识产权领域，为了促进知识产品的流通与转化，应当鼓励对知识产品的单独所有，限制共有的状态。所以，应判令其中一方取得红罐包装装潢的专有权，并根据另一方对红罐包装装潢的贡献大小，弥补他相应的损失，这或许相较于二审判决更加能够平衡广药集团、加多宝公司以及消费者之间的权益。

三、添附保护路径的提出

上述保护路径都存在着或多或少的弊端，如何择選一种保护路径以克服上述之缺陷，并能够实现商标许可人、商标被许可人以及社会公共利益的平衡，添附保护路径比较契合这一目标。添附是指不同所有人的物或者劳动结合在一起，而形成不可分离的物或具有新物性质的物[3]。添附规则发端于古罗马法，如今在许多大陆法系国家民法典中都规定了添附规则，英美法系国家尤其是美国的司法实践也接受了添附规则，并在判例中不断地发展添附规则[4]。中国大陆在《民法通则》《民法总则》以及《物权法》中并无有关添附规则的规定，但是在《民通意见》第86条、《担保法解释》第62条、《城镇房屋租赁合同司法解释》第9～14条等条文中可以看出添附规则的雏形，而且在之前多次的物权法草案或者民法典草案的建议稿中都有学者建议规定添附规则，不排除我国在制定民法典分则编的时候将添附规则正式地载入法律条文。

包含商业标识在内的知识产权领域中引入添附规则看似是一个新命题，但知识产权的添附规则具有悠久的历史溯源，近年来中外学者已经开始从事有关知识产权添附规则的研究了。从历史溯源来看，古老的知识产权添附实例可见于优士丁尼《法学阶梯》记载的“板添画”现象[5]。文献对于木板与画结合后的归属在观点上虽然有争议，但意味着在古罗马时期人们就已经在探索解决知识产权与有形物权添附后的权利冲突规则。不仅优士丁尼皇帝关注到了知识产权添附现象，其他古罗马法学家诸如盖尤斯、保罗等也在关注这一问题。就“已画之板”事件而言，正如优士丁尼皇帝文献所记载的那般，围绕着所有权应归属于画家还是板主之争在当时还引起了热议。这一例子虽然是有关“著作权添附”的例子，而非“商业标识添附”的例子，但这足以表明将传统物权添附规则引入到知识产权领域并非不可能。

除此之外，还有学者尝试以添附为视角来探讨知识产权与物权结合后产品的权属状态[4]，借助添附理论以诠释ebay案“侵权不停止”的法理基础[6]，并对他人技术方案再创新形成新物的事实进行制度回应[7-8]，以添附规则为突破口来寻求非法演绎作品中持续创新的平衡点[9]，以及对诸如商标侵权纠纷案一味保护在先权利造成的利益失衡现象进行反思[10]，以解决不同知识产权交叠后导致的权利冲突现象。添附保护路径充分体现了“财产分配说”的功能，具有促进物尽其用、提高商业标识使用的效率。因此，运用添附规则，将红罐包装装潢判给其中一方主体，并给予另一方相应的补偿，不仅可以在一定程度上平衡广药集团和加多宝公司的利益，相较于一审判决仅仅是确认包装装潢的权益属于商标许可人而未弥补另一方的损失，具有一定的进步性。另外，运用添附规则能够更大程度地确认一方主体取得专有权，而避免共有问题给包装装潢权益的动态行使规则带来的阻碍，也避免给消费者带来混淆的可能性，相较于二审判决添附规则也更具有一定的合理性。

四、商业标识的添附保护路径与传统物权添附规则的关系

添附规则是一个不断发展的过程，随着近现代以来大多数国家都肯定了知识产权重要地位，以及近年来不同知识产权结合后的权利冲突纠纷频繁，在立法上将添附规则扩及于知识产权具有前瞻性并能顺应时代发展的趋势。为了消除学者对商业标识添附保护路径的质疑。

（一）添附规则的构成要件适用于不同商业标识或者劳动之间结合

首先，二者都要求不同物或者劳动之间紧密结合形成新物，或者不可分离的物。就传统物权添附规则而言，形成“新物”主要是针对加工这一添附类型而言的，形成不可分离的物主要是指附合以及混合这两种类型。按照“关于新物性质的物”的理解，大陆法系国家认为只要物体的种类已经发生了较大的改变，以至于不能回到原材料的状态，如当木材被制成凳子、椅子或者船，就认为财产已经发生了改变。在英美法系国家只要原物质材料在被加工的物品中能够被识别就认为财产并未发生改变，如将皮革制成鞋子，或者布料制成帽子，或者树木被制成木材等⑤，其实这都是“转换化测试标准”（the transformation test）。由于“转换化测试标准”在具体运用中究竟是采用识别标准还是采用物理、化学等变化足够大标准存在争议，给司法适用造成了不确定或者混乱，而使该标准逐渐失灵，逐渐被“价值差异测试标准”（the disparity-of-value test）所取代，即对于物理或者化学变化没有、不明显或者原物仍然能够被识别，但是通过添附人的行为使新物在价值层面上发生了较大的变化，也应该认为作为传统规则的例外⑥。美国的司法实践就同时采用了“转换化测试标准”和“价值差异测试标准”。大陆法系国家都在民法典中采用了“价值差异测试标准”，但也有德国⑦等少数国家采用的是“转化法测试标准”，“价值差异测试标准”在判断添附行为是否产生“新物”方面具有较大的适用空间。在商业标识领域，不同商业标识之间或者商业标识与劳动之间的结合情形比较普遍，虽然原商业标识在新物中仍然能够被识别，但是新添加的商业标识或者劳动已经与原物形成了不可分离、不宜分离的状态，以及新物的性质发生了转变，或在价值上相较于原商业标识增值很大等现象经常发生，无论是“转换化测试标准”还是“价值差异测试标准”都表明添附规则能够运用于商业标识领域。

其次，商业标识可被视为动产，可以体现传统物权的添附类型。知识财产是与有形动产、不动产相互区别的“新的动产”[11]，如法国无体物（包括无形财产权）在法律上是动产;按日本民法的精神，无形财产权被视为一种特殊的动产[12]。在商业标识的添附表现类型方面既有劳动与动产的结合，如通过向商标局提出商标申请这一劳动行为，在经过商标局的确权后，未注册商标向注册商标这一性质的转变就是加工行为或者在原有商标标识的基础之上，通过刷新商标标识的外观、改变商标标识的字体，使得商标标识重新焕发活力以吸引消费者，谷歌公司的“流动性商标”（fluid trademarks）就成功地运用了这一商业策略[13]。在不同的商业标识之间形成紧密结合状态的物，如商标标识和包装装潢结合后共同发挥识别商品来源的作用，这是商业标识的附合行为。

（二）商业标识添附保护路径的特殊性

首先，传统物权适用添附规则后原物会失去独立的地位而成为添附物的组成部分，添附物的所有权人取得完整的物权。在商业标识的添附行为中，原有商业标识并不会因为发生商业标识的添附行为后而在物理状态下消灭，其实这正是无形财产添附的特殊性所在，但其并不违反“一物一权”的原则。在无形财产中需要依托于实体物等有形载体才能被直观地表现出来，即使是有形载体被损毁，无形财产依旧存在。在商业标识的添附行为中，原商业标识与商业标识的添附物是两个不同的“物”;在商业标识的添附物中，原商业标识已经是添附物的组成部分了，其已经丧失独立性，这符合“一物一权”的原则。因此，由于无形财产的特殊性，造成原商业标识和商业标识添附物并存的局面，但并未违反“一物一权”的原则。

其次，在商业标识的添附类型中并不包括混合这一类型。至于混合这一添附类型而言，它只发生于动产之间，指数项动产相互结合或融合而成为一个不可分割的整体的情形。一般来说达到不能识别或识别费用过高情形即为混合[14]，如两袋种类、品质等相同的大米被糅合在一起即为混合。对于商业标识的添附行为而言，由于原商业标识与商业标识的添附物作为两个并列的“动产”同时存在，识别原商业标识与新添加的商业标识较为容易且并不需要耗费过高的费用，传统物权常见的混合类型在商业标识的添附行为中一般不会发生。

由此可见将添附规则引入到商业标识领域，并不会产生从“有形财产”到“无形财产”运用的“水土不服”现象。所谓的商业标识添附保护路径的特殊性，其实也仅仅是由于无形财产的特殊性造成的，并未突破添附规则的一般原理。所以，当发生不同商业标识或者劳动与商业标识的结合行为后可以运用添附理论的物权归属以及债权补偿规则来解决财产冲突的困境。

五、商业标识添附保护路径的具体运用

（一）以糅合式的立法模式，在财产法总则中规定添附规则

在如今的司法实践中，不同财产或者物之间结合后产生的冲突纠纷如此频繁，在民法典分则编制定的过程中添附规则极有可能载入立法条文。既然要运用添附规则来保护商业标识的结合问题，那就意味着要在知识产权领域确立添附规则。但是，问题的关键在于添附规则原本是传统物权领域的规则，如果在包括商业标识的知识产权领域也确立添附规则，这就涉及添附规则以及知识产权以何种姿态入典的立法模式选择问题。就知识产权与民法典的连接模式而言，目前各国民法典主要有分离式、纳入式、糅合式、链接式等立法模式⑧。知识产权与物权都是财产权的重要内容之一，二者的共性大于特性，在制定民法典分则编时应采用糅合式的立法模式，将知识产权和物权统一纳入财产法之中，并设立财产法总则，以“提取公因式”的方式将知识产权和物权的共性部分进行提取，建议规定如下条文：添附是指不同所有人的物或者劳动因附合、混合或者加工而形成不可分离、不宜分离的物或有新质的物，由于回复原状之不可能或者不合理而由一所有人取得或数所有人共同取得该物所有权，并由该人对他方因此所受的损失予以补偿或者赔偿。其他民事法律规范有特殊规定的，从其规定。

（二）商业标识添附物的归属规则

按照传统物权添附理论，在运用商业标识添附保护路径的归属规则方面应当考虑以下四个要素：

1.添附规则是否为任意性规范。之所以要考虑这一因素，主要是考虑到在司法实践中添附人和被添附人对商业标识添附物的归属进行了约定，即当事人事先的合同事项或者事后达成的协议是否会影响到对添附物归属的判断。添附规则主要为任意性规范，而非强制性规范。当事人可以约定添附物的归属而且在不违背社会公共利益的情况下，当事人的约定优先，只有在当事人并未约定或者约定不明的情形下才适用法律的强制性规定，这一方面也可以从《民通意见》第86条⑨找到法律依据。就广药集团与加多宝公司包装装潢案而言，由于双方并未在商标许可合同中约定包装装潢的归属，在事后产生纠纷后也并未对包装装潢的归属问题上达成一致意见，在没有约定的情况下应适用添附规则的强制性规则处理纠纷。

2.添附物是否形成了新物或者不可分离、不宜分离之物。在是否形成“新物”的性质方面，主要是基于“转换化测试标准”和“价值差异测试标准”判断。对于商业标识的添附规则而言，这两个标准应同时采用，并以“转换化测试标准”为主，“价值差异测试标准”为补充。需要注意的是，“轉换化测试标准”并不需要秉持原物在添附物中能否识别这一严苛标准，只要添附物相较于原物在外观或者性质上发生了足够大的变化就认为产生了“新物”。另外，即使添附物并未通过“转换化测试标准”，但是经过添附行为后的商业标识相较于原商业标识，价值得到了较大的提升也应认为产生了“新物”。在不可分离、不宜分离的情形下，是指如果添附物的组成部分已经融为一体，在属性上二者进行分离已经不可能，则为不可分离;当可以对二者进行分离，但是分离二者需要耗费较高的费用、使各组成部分的利益受损或者给公共利益带来损害，则认为不宜分离。在广药集团与加多宝公司包装装潢案中，“王老吉”商标标识和红罐包装装潢虽然是可以分离的，但是分离后不仅会使商标标识和包装装潢各自的商誉受损，而且还会使消费者产生混淆，二者应属不宜分离。

3.是否根据贡献大小取得添附物的专有权。按照添附规则，在符合添附物的条件下，贡献较大者取得商业标识添附物的专有权，只要在添附人和被添附人的贡献价值相当或者无法对价值进行判断时才由二者共有添附物。关于广药集团与加多宝公司包装装潢案，商标标识在添附物商誉形成与积累的过程中作出的贡献要大于包装装潢，其原因主要体现为以下几点：（1）王老吉商标投入市场使用的时间要早于包装装潢。早在加多宝公司投入使用红罐包装装潢之前，王老吉商标就已经是广东地区的著名商标并积累了广泛的商誉;（2）在广告宣传或者消费者认牌购物的过程中，商标标识发挥的识别作用要大于红罐包装装潢。在广告的宣传过程中，包装装潢主要是通过视觉的方式在商业标识与商品服务提供者之间建立联系，商标标识则除了视觉方式外，还包括听觉的方式，消费者在听到“王老吉凉茶”这几个字时，就能与特定的凉茶商品提供者联系起来。因此，在广告的宣传过程中，通过商标标识这一能指更能够将其与所指（商品服务提供者或者商誉）结合起来。同理，在消费者认牌购物的过程中，对于商誉的形成与积累而言，商标标识发挥的作用也更大，其原理与上述广告宣传过程中形成的机理相似。因此，在商业标识添附物商誉的形成过程中，商标标识发挥的价值要大于红罐包装装潢的价值，应由商标专有权人即广药集团取得包括包装装潢在内的整个商业标识添附物的专有权，但他应该弥补加多宝公司对提升商业标识添附物商誉而所作出的相应贡献。

4.添附人的主观心态是否影响添附物的归属。关于添附人的主观心态是否会影响添附物的取得问题方面，英美法系国家一般不允许恶意添附人取得财产的所有权，大陆法系国家往往并不区分添附人的善意心态和恶意心态[15]。但是，从添附行为的法律定性而言，必须是事实行为，事实行为之所以能够产生法律效果是由法律确认的，与事实行为本身是否合法并无因果关系[16]。因此，添附人主观心态的善恶意与添附物的取得无关，而只会产生侵权法律之债。

（三）商业标识的补偿规则

添附规则不仅仅产生物权变动的法律效果，也会产生债权法律关系。按照添附理论的任意性规范，如果双方不能就补偿标准达成合意，就需要对受损失方对添附物的贡献大小进行衡量斟酌，部分学者可能会质疑评估贡献大小这在商业标识等知识产权领域实非易事[17]。在对受损失方的补偿或者赔偿标准方面，商业标识的确不如传统的有形财产那样有成熟的财产评估机制，但是我国商业标识评估市场的不成熟并非是不引入添附规则的理由，相反我国应该借助商业标识添附规则建立的契机去推动商业标识评估机制的发展。在商业标识的评估方法中，我国的司法实践主要存在着重置成本法、市场比较法、收益现值法等，对于商业标识价值的评估方法仍处于不断发展的过程中。尽管我国现行的无形财产评估市场尚未完全成熟，但对于无形财产的评估方法已经在民商事纠纷中开始运用，并受到了法院一定程度的认可，评估出受损失方对添附物的贡献大小在现行司法实践中并非难事。在广药集团与加多宝公司包装装潢案中，由广药集团取得商业标识整体上的专有权更加适宜，但由于加多宝公司不断扩大生产经营规模，在其被许可期间不断加强红罐王老吉凉茶的宣传推广力度和积极进行王老吉商标标识商誉的培育与保护，对于整个添附物价值的提升也做出了自己的贡献，广药集团应该补偿加多宝公司相应的投入与收益。

六、结语

目前，加强知识产权法的民法化研究具有现实意义。从现有资料来看，商业标识的添附保护路径并不会给添附规则造成负面影响，通过运用添附理论中物权与债权的配合方式解决不同商业标识或者商业标识与劳动结合后的权利归属与利益分享，能够克服片面地保护一方利益，而忽视另一方贡献的利益失衡弊端，并能够最大限度地减少商业标识共有的状态，以促进商业标识的动态流转，还能够克服知识产权在共有规则不健全的情况下给司法适用带来的难题。商业标识的添附保护路径不仅能够为类似王老吉加多宝包装装潢案的纠纷提供新的解决思路，还在其他商业标识结合的冲突纠纷问题方面，也有适用的空间。当然，相较于传统物权添附理论而言，商业标识的添附规则是一个新命题，有关商业标识的添附规则与其他知识产权诸如演绎作品、从属专利添附规则的异同，以及在整个民法视野下对添附规则进行体系化构建等也有待研究。

注释：

① 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三初字第1号判决书。

② 从商标许可使用合同来看，包装装潢是独立于商标之外的，如果不能证明包装装潢权由商标权人享有，就不可能存在返还的问题。参见佚名.“知名商品特有包装装潢法律问题研讨会”在京召开[J].知识产权，2012（9）.

③ 1997年8月28日，羊城药业将“王老吉”商标转让给广药集团。

④ 参见最高人民法院（2015）民三终字第2号判决书。

⑤ See Potter v. Mardre， 74 NC 36， 40（1876）.

⑥ See Strubbee v. The Trustees Cincitnati，78 Ky. 481， 490（1880）.

⑦ 参见法国民法典第570条、第571条;参见日本民法典第246条、第248条;参见我国台湾地区民法典第814条、第816条;参见德国民法典第950条、第951条。

⑧ 分离式是指将知识产权与民法典相分离，以1804年的法国民法典、1898年的德国民法典以及1898年的日本民法典为代表;纳入式是指知识产权全部纳入民法典之中，使其与物权、债权、人身权等平行，以俄罗斯民法典、荷兰民法典为代表;糅合式将知识产权作为一种无形物权，与普通物所有权进行糅合，使其与普通物权结合成一个有机的整体，以越南、蒙古民法典为代表;链接式以我国为代表。参见曹新明.知识产权与民法典连接模式之选择——以《知识产权法典》的编纂为视角[J].法商研究，2005（1）.

⑨ 《民通意见》第86条规定非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的可以责令拆除，不能拆除的可以折价归财产所有人，造成财产所有人损失的应当负赔偿责任。

参考文献：

[1] 李扬.究竟谁动了谁的奶酪——加多宝与广药之争案评析[J].知识产权，2012（12）.

[2] 鄭迪方.共享“红罐”包装 共赢是民族品牌发展路径[N].中国产经新闻，2017-08-30（A-03）.

[3] 谢在全.民法物权论（上册）[M].台北：台湾三民书局，2003：505.

[4] Sher N， Shaham E. A Purchaser of a Product v. an Owner of a Stolen Intellectual Property： The Revival of the Accession Rule[J].Social Science Electronic Publishing， 2007（28）：378..

[5] [古罗马]优士丁尼.法学阶梯[M].徐国栋，译.北京：中国政法大学出版社，2005：129.

[6] 张耕， 贾小龙. 专利“侵权不停止”理论新解及立法完善——基于当事人之间的利益衡量[J].知识产权， 2013（11）.

[7] 陳家宏. 专利添附问题探讨[J].知识产权， 2013（5）.

[8] 刁舜. 添附理论视角下的从属专利保护研究[J].中国发明与专利， 2016（11）.

[9] 刁舜. 添附理论视角下的非法演绎作品保护研究[J].电子知识产权， 2016（8）.

[10]陈小奇，李湘云.“秀水街”纠纷可否另辟蹊径——补偿法则与添附制度的引入[J].中华商标，2005（12）.

[11]吴汉东. 试论知识产权限制的法理基础[J].法学杂志， 2012， 33（6）.

[12]吴汉东. 无形财产权基本问题研究[M].北京：中国人民大学出版社， 2013：10-11.

[13]Lisa Pearson. Fluid Trademarks and Dynamic Brand Identities[J].Trademark Rep，2014（104）：1415.

[14]高富平.物权法专论[M].北京：北京大学出版社，2007：195.

[15]Chang Y C. An economic and comparative analysis of specificatio，（the accession doctrine）[J].European Journal of Law & Economics， 2014，39（2）：234.

[16]房绍坤. 论因事实行为导致的物权变动[J].山东社会科学， 2014（10）.

[17]黄汇， 谢申文. 论被许可人增值商标的法益保护路径——以“王老吉”商标争议案为研究对象[J].政治与法律， 2013（10）.

Research on Protection of Commercial Marks from the Perspective of Accession

DIAO Shun1， CHEN Jia-hong2

（1. Law School，Beijing Normal University，Beijing 100875， China;2. School of

Public Affairs & Law， Southwest Jiaotong University， Chengdu 610031， China）

Abstract：Conflicts of the ownership and sharing of benefits arise frequently after the combination of different commercial marks and labour， however， China′s existing protective paths tend to the one-sided protection of the rights and interests of a particular subject resulting in imbalances of interest or share the rights and interests of commercial marks by the parties， which isn′t conducive to its subsequent dynamic transfer. The current legal rules fail to provide effective guidance， so that in the judicial practice the plights of application of law have appeared， such as the cases of package and decoration between GPHL and JDB corp. To solve these problems， it is essential to introduce the accession rules into the future Part of Property Right of the Civil Law through the blend of legislative model. Following the arbitrary norms that the parties′ agreements are prioritized should mainly base on the transformation test and partially base on the disparity-of-value test to decide whether the accession things have been formed， then the party who makes a greater contribution owns the exclusive rights of the commercial marks， and the party shall make up for the other party′s corresponding input and income.

Key words：accession; commercial marks; package and decoration; balance of interests