破产保护制度缺失之痛

文 《法人》记者 赵青

破产不等于失败，破产保护亦不等于保护无赖，正是传统观念、社会偏见以及制度缺失等诸多要素的结合，共同构成了中国企业和企业家难受破产保护制度庇护的现状

近期，两位颇有知名度的企业家自杀身亡，其一是创业明星、万家电竞CEO茅侃侃，其二是创业板上市公司金盾股份董事长周建灿。

根据目前信息显示，两位企业家均因企业经营与债务问题而遭遇重大压力。金盾股份近期一直在四处融资，周建灿父子所持的相当部分股份已被质押。而茅侃侃的境况更差，其参与创办的万家电竞始终处于亏损状态，为了支付拖欠的员工工资，他已将车房抵押。

他们最终选择极端方式的离世让外界惊讶，这些盛名在外、一身光环的优秀创业者，在面对企业经营问题尤其是债务问题时，竟是如此地脆弱。

中国有《破产法》，但很多企业却在符合破产条件时未能进入破产程序，破产是企业正当的经济行为，只要过程公开透明、诚信合规，任何一个企业都可提请。

而破产保护即重整，可以给部分虽然面临资金困难和债务问题而无力解决，但企业本身具有创新优势、前景可预期的企业，带来一定的喘息空间。重整也是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《《破产法》》）的重要内容。是指债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整，即对该企业进行重新整顿、调整。即不对无偿付能力债务人的财产进行立即清算，而是在法院主持下由债务人与债权人达成协议，制订重组计划，规定在一定期限内债务人按一定方式全部或部分清偿债务，同时债务人可以继续经营其业务的制度。

但在现有制度之下，为何频频出现企业家在债务重压之下自杀或跑路？目前的破产重整制度有哪些问题需要完善？怎样令制度更接地气？是需要我们认真思考的问题。

两位创业者的陨灭

茅侃侃曾经是广受关注的80后明星创业者。如今突然离去，令不少人惋惜。

复盘茅侃侃的创业经历，他先后涉足医疗健康和交通领域，但都没有成功。直到2013年底踏入电子竞技圈，成为电竞游戏频道GTV副总裁。乘着电竞热的东风，GTV 2014年净利润达到了1400万元。但是与投资方的不和，导致茅侃侃不得不离开GTV，与上市公司万家文化合资成立了万家电竞。而正是在万家电竞中与投资方再次产生矛盾，最终撑不下去的茅侃侃选择了自杀。

根据上市公司财报显示，万家电竞近两年来一直处于亏损状态，2016年亏损1073万元，2017年半年报显示亏损215万元，负债合计4812万元。

万家电竞旗下的三大业务中，经纪业务与传媒业务一直不温不火。万家电竞旗下专注于星座IP文化的“Astro12”女团，成立不到半年即宣布解散。而其与中国教育电视台探索“益智教育与游戏文化”“电子竞技产业文化”节目，至今不知所终。

游戏研发与发行业务是万家电竞做得最深入的一块，也是外界定义中万家电竞的主营业务。万家文化2016年报显示，万家电竞预计有5款产品在2017年达到上线标准。不过，在资金短缺的情况下，万家电竞的业务难以维持。而在发行业务方面，万家电竞曾签约两款游戏发行业务，因游戏研发商倒闭而分崩离析。

为了创业，茅侃侃已经投入了自己全部身家和心血，他抵押了汽车、房产，还向朋友借款，但最终还是没有等来翻盘。

茅侃侃对于资本的本质，其实也非常清楚。他在自己写的《在那西天取经的路上》一书中，将创业比作西天取经。“你真的不能指望这些金融机构为你雪中送炭，它们只干锦上添花的事。如果真的有一天突然出现了雪中送炭的投资机构，你要相信，那一定是你的错觉。”

而另一位非正常死亡的创业者周建灿生于1963年5月，浙江绍兴上虞人，浙江金盾控股集团有限公司董事长。曾任上虞市消防设备厂厂长，金盾压力容器执行董事、总经理，金盾华通房地产执行董事、经理，上虞市十四届、十五届人大代表，上虞市第二届慈善总会副会长，浙江省消防产业委员会副主任委员。

金盾集团是一家先进能源装备系统供应商，2014年12月31日在创业板上市，产业版图涉及灭火装备及系统、风机风冷设备、高压无缝气瓶、大口径特种钢管、特种车辆制造、新能源车控制系统等，总资产达80亿元。

官网资料显示，金盾股份地铁隧道类通风系统成功应用于深圳地铁、长春地铁、成都地铁、新加坡地铁等60多项轨道交通重点项目，以及浙江诸永高速公路隧道、台缙高速公路隧道、成都至都江堰铁路隧道等110多项大型隧道工程。

资料显示，从2015年至2017年，金盾股份的净资产收益率和利润趋势浮动不大，由此可见金盾股份盈利状况十分稳定。

但奇怪的是，从2015年开始，周建灿、周纯父子就将其在金盾股份的持股大量质押。

2017年11月28日，金盾股份公告称，周氏父子两人合计质押公司股份5160万股，占其所持有公司股份总数的74.58%，占公司总股本的19.58%。其中，在2017年10月，周建灿、周纯合计质押2700万股，质权人包括九州证券、深圳市高新投集团有限公司和深圳市中小企业信用融资担保集团有限公司等机构，质押的用途为“担保”。

据知情人士透露，“股权质押的金额一共有10亿元左右。其中5.85亿元给了上市公司，金盾股份的一项重大资产重组要募集配套资金”。

“用这笔质押的钱来并购，收购相关产业，达到增厚上市公司利润的目的。这是高杠杆的质押，有疯狂的野心，也是危险的游戏，但是风险太大，他失败了。”上述人士称。

创业艰辛与资本困境

央视财经评论员刘戈表示，和传统的创业不同，无数像茅侃侃一样的创业者现在被卷入的都是以上市为目标的风险创业。这种来自美国的创业游戏中，公司成立的基础是一个商业计划，以获得天使投资作为近期目标，公司业务成立起来后，目标就变成了一轮轮融资。在这个过程中，获得的每轮资金都会被迅速投入业务扩张中，公司员工人数会随着融资额度迅速增长。

对绝大多数的创业者来说，他们的经营能力、管理能力、对风险的防控能力根本不可能跟得上企业发展的速度，因此大部分公司肯定会在成长过程中死掉。而这种创业模式也不可能像传统创业的业务那样逐渐衰落，创业者可以根据自己的风险承受能力在适当的时候及时止损退出。

现代风险创业只能是以一种十分惨烈的方式轰然倒塌，其标志就是下一轮融资没有及时到位。对创业公司来说，有时候是没有找到合适的投资方，还有很多时候，投资方早已确定，但不履行已经签订的入资金额也是常态。这种资金流的突然断裂，会导致拖欠员工工资、供应商货款，也会让创业者突然从人生的巅峰跌入谷底。

著名管理学专家、重庆工商大学MBA教授姜维在接受《法人》记者采访时亦表示，由于我国传统文化的副作用，在大众看来，企业破产就是企业家或老板人生的失败，这在极重视“面子”的国情下，给予企业家极大的压力，使得一些心理脆弱的企业家选择了自杀这样极端的逃避举动，轻微一点的跑路行为其实也是在回避——远走高飞，到没有人认识的地方去。如果仅仅是为了躲债和人身安全的话，投案自首就是一个简单有效的措施。

另外，破产保护制度本身的宣传和实践力度不够，使得企业家不足够了解其意义，也使得大众片面理解破产保护是在保护“坏人”，怂恿赖账。所以形成破产等于失败、破产保护等于保护无赖的社会偏见。

缺失的制度

中国有《破产法》，但很多企业却在符合破产条件时未能进入破产程序，破产是企业正当的经济行为，只要过程公开透明、诚信合规，任何一个企业都可提请。

而破产保护即重整，可以给部分虽然面临资金困难和债务问题而无力解决，但企业本身具有创新优势、前景可预期的企业，带来一定的喘息空间。按照美国的规定，在破产保护期间，债权人不得强制要求还债。破产企业，也就是“债务人”，仍可照常运营，企业管理层继续负责公司的日常业务，其股票和债券也在市场继续交易，但企业所有重大经营决策必须得到一个《破产法》庭的批准，企业还必须向证券交易委员会提交报告。

毫无疑问，申请破产保护的企业可以通过资产的重新整合以及剥离不良资产，使公司重新走上正轨，甚至变得比以前更加强大。当然，如果申请破产保护的公司重组失败，最后还是要破产清算。

“负债、亏损、资不抵债、破产等一系列看起来不好听的词汇，是市场竞争中必然出现的产物。由于我国相关制度不完善，负债以及破产等成为不少企业尤其是创业者所畏惧的障碍。即便国家在创新创业工作方面提供诸多的政策支持和绿色通道，但退出以及破产等方面制度仍需进一步完善，这是‘双创’浪潮下的隐忧。” 著名经济学家宋清辉对《法人》记者表示。

西南政法大学企业法律风险防控研究中心研究员胥蛟在接受《法人》记者采访时表示，近期两位知名企业家因为债务问题自杀让人唏嘘。企业家宁可选择自杀或者跑路也未能申请破产，反映出了当前我国的《破产法》实施情况不够理想的现状。

为了配合国企改革，早在1986年全国人大常委会就通过了《破产法》（试行），但是该法仅仅适用于全民所有制企业，主要是为了配合国企改革的特定目的制定的，这一时期法院受理的破产案件也基本上是政策性破产案件。为了适应市场经济的发展，自2007年6月1日起实行了新的《破产法》，取代了旧的《破产法》。

“但是，新法的实施并没有像业界预期的那样迎来破产案件的大幅增加，真实情况是法院受理的破产案件不增反降。”胥蛟告诉《法人》记者，主要原因是企业破产必然导致债权人的债权落空，除了包括政府在内的利益相关方在观念上不接受之外，还通常引发员工失业等社会问题，在房地产企业破产中，还会涉及大量的购房人权益保障、施工单位农民工工资问题等，经常引发影响稳定的群体性事件。

因此，法院、企业所在地的政府之前对企业破产态度消极，导致破产案件立案难，直到中央提出供给侧结构性改革后，这一情况才发生根本性改变。最高人民法院于2016年7月28日发布《最高人民法院关于破产案件立案受理有关问题的通知》后，法院受理的破产案件开始快速增长。

周建灿

茅侃侃

他山之石可借鉴

西南政法大学企业法律风险防控研究中心副主任李仲民在接受《法人》记者采访时表示，美国破产法已经有超过200年的历史，现行的是1978年制定的《破产法》典，无论从破产法律制度本身，还是相关的配套制度都非常完善。我国现行破产法规定的重整制度就是借鉴了美国破产法的相关规定。

但是，由于我国的法律传统、社会经济发展情况等国情与美国存在重大差异，借鉴美国法时绝不能照搬，而是要根据我国的实际情况有所选择。美国的破产保护制度最值得我们借鉴是其立法的精神。破产在美国并非是债务人的最后一搏，而是他们获得喘息并重整旗鼓的良机。我国《破产法》规定的重整制度同样以拯救危困企业为立法目标，应当支持危困企业尽早进入破产程序，制度上应当从立法层面尽快确立预重整制度，避免危困企业积重难返，丧失重整的机会。

我国《破产法》的一个重大缺憾是没有规定个人破产制度。而公司的负债尤其是公司向银行的贷款债务通常都由企业家个人进行了担保，这就造成了公司法规定的股东有限责任制度实质上被架空，企业家个人仍然对公司的债务承担无限连带责任，即便公司破产，企业家在法律上仍然需要对公司未能偿还的债务承担偿还责任，造成企业已经没了但企业的债务还在的现状。因此，亟待制定个人破产法，在企业破产制度外设立个人破产制度，使更多的企业和企业家免予遭受茅侃侃和周建灿的不幸。

长沙芙蓉律师事务所主任陈平凡在接受《法人》记者采访时亦表示，现代意义上的破产保护制度源于美国，美国破产保护制度值得中国的借鉴之处多之又多。但是否能够适应中国的国情，能否发挥积极的作用，还得经过司法界学者、专家的悉心研究并论证。

陈平凡指出两点值得借鉴之处：第一是降低破产重整的受理条件，让重整程序启动的程序尽量简化，让更多的企业在企业经营出现问题时尽早地选择破产重整，尽早通过重整挽救企业，而不至于达到完全资不抵债的程度。美国破产法对债务人申请重整没有特别的限制，只要债务人自己认为有必要重整并希望重整即可启动。

第二是重整计划方面。例如，我国企业破产法对于重整计划的制订，规定由债务人或管理人制定，而没有赋予债权人、破产企业股东制订的权利，而美国采用的是多元化立法模式，相对我国重整计划制定的主体具有广泛性、灵活性。让更多的主体参与进来，更易考虑和兼顾等多方的利益，也能避免没有兼顾到的利益方不定时加入，可能导致计划反复重新制订而拉长重整的时间，也可能造成利益受损方为寻求权利救济而再启动其他的法律程序，造成诉累，浪费司法资源。

姜维也阐述了美国破产法的具体实践应用。即使在西方经济发达国家，对于在商业伦理层面恶意经营的企业，也就是人们心中的“坏人”，在实践中也是以惩罚性的走破产清算程序为主的，比如美国安然公司。这说明，制度可以简单和刚性，但是制度的执行却是复杂和艺术的。

对于经营管理不善的企业和企业家，西方国家实际上都是先走破产保护程序的。各方面都立足恢复企业经营，通过延缓债务、重组债务、注入资产等积极的保护措施，使得很多破产企业最终得以缓过气来，进入又一个新发展时期。比如，2009年，美国通用汽车公司原计划在60天到90天后完成破产保护，而实际上它在进入破产保护程序一个多月后就完成了重组和恢复，开始更好的发展，这就是破产保护机制保护“好人”的典型案例。

此外，姜维还强调，借鉴美国的成熟市场经济国家的破产保护制度文本内容很容易，但要在实践发挥出前面举例的那样的保护和支持好人（通用汽车公司），阻止和惩罚坏人（安然公司），需要我们特别关注三点：

要认清破产保护的优先顺序，保护企业和企业家，而不是债权人。企业和企业家是创造经济的源泉，企业和企业家能够生存和恢复活力，是对债务最好的保护，也是对社会最好的保护。

第二，要区分开企业破产与企业家破产的不同，要破产的是企业而不是企业家。因此，企业家个人和家人合法的、合理的社会地位、经济利益和生活水准应该不受牵连。很多高新技术都是来自美国，其中一个机制原因就是破产保护制度的作用，这个创新企业失败了，不影响继续下一个创新企业，因此创新才得以层出不穷。

第三，加强法院等有关部门人员的专业性和规模，使得既复杂又艺术的破产保护得以有足够的专业人员去处理，让破产保护制度可以落地。否则，即使企业家愿意申请破产保护，大众也支持破产保护，让企业恢复和发展的良好愿望也难以普遍实现。

让企业家不再面临绝境

李仲民提出，企业破产重整制度是一项涉及众多利益相关方参与的系统性的制度，既包括案件受理法院、债务人企业、管理人，也包括企业员工、社保机构、税务机关、贷款银行、供货商、民间借贷债权等各类债权人，还包括地方政府等相关方。因此，不可能仅凭一部《破产法》的规定就可以解决破产重整过程中所涉及的全部问题。

除了根据实践经验对重整制度中如关联企业合并重整、预重整、清算式重整等具体制度进行细化完善外，还要完善相关的配套制度，比如，裁员涉及的员工安置问题需要社会保险制度的完善，重整过程中因债务减免、资产处置引发的税收问题有待税收制度的修订，债权银行对重整程序的抵触需要银监会等监管政策的调整，建立并完善府院联动机制等。

宋清辉也表示，我国实行社会主义市场经济已经很多年，虽然从保证企业利益的角度出发也制定了《破产法》，但是在实际运行中，破产制度尚需进一步完善。随着改革开放的深入，以及国家鼓励多种经济形式并存，国内的企业形式逐渐增多，呈现多元化发展的趋势。除了国有企业、集体企业，还有民营企业、外商独资企业和中外合资企业。《破产法》也要随着企业形式的变化而做完善和修订。

2007年6月，我国新的企业破产法正式实施。至今，企业破产法实施十多年，有关企业破产法治化、市场化的话题一直备受关注。企业破产法实施后的相当一段时间内，由于多种因素影响，企业破产工作的开展遇到了较多困难。当前，就是要吸收、借鉴其他国家的企业破产制度的经验，进一步完善我国的企业破产制度，进一步推进《破产法》律深入实施，补齐市场主体救治和退出机制短板。运用《破产法》治思维、正确贯彻《破产法》治方式，使其成为建立现代化经济体系的重要保障。

另外，还要注意的是，即便法律和政策能够通过破产制度保护企业和个人，也不能让债务人轻易通过法律途径免去债务。因此，债务人的破产情况必须记入国家的征信系统当中。而且，破产制度不宜简单实施，而是要先通过破产保护的方式尽力将企业挽救。以2008年金融危机为例，华尔街的“秃鹫基金”，专门投资危困企业、参与资产重组和企业重整，将不少本走向破产的企业挽救回来，同时还收获了巨大的利益。

“因此，通过资本对濒临破产企业进行重整，有可能会让企业转危为安，减少企业负债。应该通过设立相应的引导基金，建立相关预警机制，为企业提供濒临破产预警，为危机企业提供重组机会，以此活跃市场，实现市场的资源优化配置。”宋清辉说。