论企业破产预重整程序主导权归属

王 敏

(广东财经大学，广东 广州 510220)

一、 问题的提出

破产重整制度是国际以及各国所公认的拯救困境企业最有效的制度，通过对困境企业的市场化筛选，拯救可再生企业，完善市场出清机制，提高市场运行效率。 然而随着我国供给侧结构性改革的不断推进，国际国内双循环新发展格局的日渐形成，企业所面临的外部环境随之改变，传统的破产重整制度显露出启动难、耗时长、成本高、破产重整计划执行难、对破产企业声誉影响大等问题，难以满足困境企业的现实需求。 因此，能有效弥补传统破产制度不足的预重整制度应运而生。

预重整是结合法庭外债务重组和法庭内破产重整制度的优势，创新产生的具有企业挽救功能的新制度，联合国国际贸易法委员会在《贸易法委员会破产法立法指南》中将其界定为:“为使受到影响的债权人在程序启动之前自愿重组谈判中谈判商定的计划发生效力而启动的程序。[1]”预重整制度的特征在于将传统的破产重整程序中的关键步骤如债务人的信息披露、重整计划的制定、债权人会议的召开、重整计划的表决等程序移至正式的司法程序之前，由当事人自行协商达成破产重整方案，该方案在经法院审查进入破产程序之后对所有债权人产生的约束力无须另行制定。 在此种制度规范下，一方面，有效避免了单独适用庭外重组程序缺乏有效规则指引、利害关系人信息不对称导致的利益冲突难以协调、个别控制人对重组谈判“钳制”等问题；另一方面，又有效地解决了上述正式司法重整制度的困境，在很大程度上简化了破产重整程序、提升了破产重整效率。

当前，我国预重整制度仍处在探索阶段，主要形成了以温州为代表的法院主导模式、以深圳为代表的政府主导模式以及部分地区形成了债务人主导模式。 虽然上述探索均取得了一定的成果，对在全国范围内建立预重整制度具有一定的积极意义，但是我国预重整制度适用过程中出现的问题仍不容忽视。 一方面，缺乏全国统一的预重整规定，各地文件对预重整规定差异较大，预重整主导主体混乱，主体权责不明问题突出；另一方面，预重整程序存在诸多问题，如当前预重整的启动程序、临时管理人或第三方中介机构的选任程序、信息披露程序、重整方案的制定程序、预重整与重整的衔接程序均存在不同程度的瑕疵，需要通过制度设计对上述不足进行补足修正。

由此可见，预重整作为多方参与的兼具公法和私法特征的困境企业挽救制度，在对预重整主导主体和权责范围缺乏正确规定及认知的情况下，极易导致预重整制度适用过程权责混乱，呈现出严重的司法干预色彩，预重整制度应该具有的法治化、市场化特征被严重削弱。 因此，明确预重整制度主导权利的归属，对使预重整当事人明确其权责范围、厘清预重整程序，以及提高预重整程序的效率具有重要意义。

二、 预重整主导模式类型及优劣分析

(一)债务人主导预重整模式

债务人在预重整程序中一般指的是困境企业，企业陷入困境亦是预重整程序启动的前提之一，主要指债务人已经或者可能丧失支付其到期债务的能力或者产生资不抵债的情形，不能维持正常的生产经营秩序。 但是与重整程序不同的是，预重整程序下的困境企业尚处在营运的状态。 在债务人主导模式下，企业的经营管理者保持对困境企业的控制，一方面可以在一定程度上减轻企业的经营管理者对适用预重整程序的抵触心理，提高预重整程序适用的确定性，帮助企业及时遏制危机，防止企业债务危机与经营风险的进一步扩大；另一方面由于困境企业的经营管理者对企业的经营状况、资产以及负债情况最为了解，能够充分发挥其对困境企业管理的天然优势，主动与债权人协商制定重整方案，真实、准确、迅捷地推进企业信息披露、审计评估、债权申报等工作，推进预重整方案的形成，增加预重整成功的可能性。 不过因为预重整往往涉及主体以及权利义务关系繁复，需要多方的支持与配合，仅靠陷入困境的债务人的努力在引入预重整投资人以及达成预重整方案方面往往存在较大困难，难以有效地推进预重整程序。

(二)债权人主导预重整模式

债权人是预重整制度的另一重要主体，债权人之间既相互关联又彼此独立，并且往往存在利益冲突，在破产预重整程序中，一般通过组建债权人委员会统一行动来实现债权人利益，债权人委员会对破产重整方案的同意是预重整程序推进的关键步骤[2]。 以对债务人拥有的债权比例为标准，可以把债权人划分为一般债权人和核心债权人，一般债权人为拥有债务人债权比例较小的主体，核心债权人则是拥有困境企业债权比例较高的主体，往往是银行等金融机构。 在预重整实践中，核心债权人对重整的动机越强烈，越容易形成并通过预重整方案，推动预重整目的的实现。 以债权人的性质为标准，可以把债权人划分为金融类债权人、贸易债权人、职工债权人、税收债权人等类型。 债权人主导模式一般是由银行等金融机构为代表的大债权人所主导，大债权人因对债务人享有较多的债权较容易形成一致的预重整方案。 但是债权人主导模式的弊端也十分明显，由于债权人与债务人之间严重的信息不对称，债权人对债务人公司经营状况了解不足，难以制定切实可行的预重整计划方案，且在大债权人主导下，小债权人利益难以得到充分保障。 因此，当前债权人主导模式仅被部分学者所主张，在实践中少有地区采用。

(三)法院主导预重整模式

预重整程序的特征有三:其一，在提出重整申请前，债权人与债务人已经经过协商制订出重整计划，并且该重整计划由债权人进行表决；其二，该重整计划经过多数债权人表决通过；其三，经过司法程序，法律承认重整前多数债权人通过的重整计划，该重整计划产生约束全体债权人的效力[3]。 由此可见，法院亦是预重整过程中的重要参与主体，预重整制度作为在企业挽救上具有辅助功能的一项制度，所达成的预重整方案经过法院确认之后方产生约束所有债权人的效力，即法院的确认是预重整的最后一个环节以及重整的第一个环节。 在实践中，各地地方性法规以及文件中规定的预重整多在法院的主导下进行，法院不仅负责预重整方案的审核批准，甚至参与进债权人与债务人协商制定预重整方案的过程之中，预重整制度的管理人也多由法院直接指定或者法院同意的，此种方式的优势在于在很大程度上保障了预重整方案的顺利通过，预重整与重整的衔接更为顺畅，预重整的效率大为提升；但是此种重整方式本质上是在法院高度干预下的预重整，预重整的协商优势难以发挥，当事人自治的空间被无限压缩，即使在短期内取得成效，其最终会制约真正健康的预重整制度的建设发展。

(四)政府主导预重整模式

当前，政府作为社会制度、政策以及资源的最大供给者，在拯救困境企业中亦发挥着举足轻重的作用，在政策扶持以及协调联动方面发挥着其他预重整主体难以替代的作用，能够有效地缓解债权人与债务人之间的矛盾与冲突，提升预重整适用的确定性和成功率。 陷入困境的企业难免社会信誉受损，难以在预重整中引入新的投资主体，此时往往需要当地政府部门的信用背书。 不仅如此，与债权人、债务人主要关注私益不同，政府参与预重整往往会更加注重社会公共利益的保护，在预重整的过程中起到平衡私益和公益的作用，如实践中政府的参与往往能更好地解决预重整过程中职工安置等问题，对保障财政收入、维护社会稳定也具有十分重要的意义。 但政府主导的预重整问题也较为明显，预重整程序作为债权人与债务人私力救济的重要途径，以意思自治原则为基础，政府作为公权力介入预重整既缺乏法律依据又缺乏有力的监督，一旦干预不当，就会导致当事人自救自治的空间被压缩，在很大程度上有损私益。

三、 预重整主导权权利归属厘清及行权规则构建

一项法律制度应该具有区别于其他法律的、无可取代的价值与功能，否则就没有独立存在的意义。预重整制度的建立就是为了解决原有的庭外重组和庭内重整制度的不足，完善市场出清机制，提高困境企业拯救效率。 因此，在信息不对称以及各方利益主体存在冲突的情况下，如何在平衡各方当事人利益的基础上，确保预重整功能价值的实现是预重整主导权分配制度设计所要考虑的首要标准。 根据上述对不同主体主导模式的预重整制度进行横向分析，若想预重整实现其本身的功能定位并发挥优势效能，必须厘清预重整程序主导权的权利归属和其他主体的功能定位，并且以此为基础构建预重整各个主体的行权规则。

(一)明确债务人预重整程序的主导地位

明确债务人在预重整各个环节的主导地位是预重整程序建设的必要条件，应该充分保障债务人在预重整程序的启动、中介机构的聘请、信息披露、预重整计划的达成等阶段的主导地位，通过自由谈判达到各个主体之间利益的平衡。

在预重整程序的启动方面，应该明确预重整的申请主体只能是债务人，只有在债务人明确放弃此项权利或者怠于履行时，债权人才可以对预重整进行申请；在预重整的启动标准方面，有学者主张预重整的启动标准应该和正式重整程序的启动标准相同[4]，亦有学者认为预重整程序的启动标准应该高于重整程序的启动标准，困境企业在符合重整的基础上还要具有较为优质的营运资产以及重整资源，在不依赖于政府政策扶持以及司法介入的基础上通过预重整能实现企业的自救，不符合该启动标准的就应直接适用破产、清算等程序[5]。 本文较为赞同第一种观点，如果预重整适用标准过高将会在很大程度上阻碍预重整的适用，其企业拯救作用也将难以发挥。

在中介机构的聘请方面，亦应该由债务人主导，聘请的中介机构要具有相关资质和专业技能，不过为保障中介机构的客观中立，可以由债权人以及法院对债务人聘请的中介机构进行必要的监督。 毫无疑问，债务人对公司的运营情况最为熟悉，预重整信息披露应该由债务人主导，信息披露的时间、内容以及标准可以与重整制度相同，引入中介机构以及债权人参与这些阶段并不是让其主导，而是在债务人信息披露不完备或者是难以有效地进行信息披露时发挥辅助以及监督的作用。 在预重整计划草案的制定方面，公司的经营状况是预重整计划草案制定的基础，加之债务人作为预重整计划草案的实际执行者，应由债务人主导为宜，为平衡各方利益，各方均有对预重整方案提出建议的权利，但是最终仍应以债务人所指定的方案为准，由债权人进行表决。

债务人作为预重整程序的主体是最符合预重整的初衷的，但是亦存在例外情形，并非在任何情况下都由债务人主导预重整程序的进行。 在债务人管理层并不具备预重整主导能力，或者预重整过程中债务人的行为明显背离预重整的价值目标、存在损害其他主体的行为时，应该对债务人的主导权做出必要的剥夺或限制，将预重整的主导权赋予或者是部分赋予其他主体。

(二)发挥债权人及中介机构的辅助性作用

预重整程序中主要包含两种职权:一种是经营性职权，主要包含公司的经营管理、员工管理、财产管理、投资计划等权利；另一种是重整性职权，主要包含债务人的信息披露、预重整计划的制定、预重整投资人的引入、债权人会议的组织召集及表决等程序。 当前，我国的信用体系建设以及责任追究机制尚不健全，如果将财产调查权、信息披露权、预重整方案制定权等完全地赋予债务人，很难保证信息披露的完整性、准确性、真实性，加之存在部分债务人组织机构较小，并不具备独自进行信息披露的能力。因此，不能将预重整过程中的全部职权都交由债务人行使，需要将部分职权交由其他主体，补足债务人单独主导的短板。 债权人以及委托的第三方中介机构是辅助债务人推进预重整程序的最佳人选，可以充分发挥其辅助以及监督功能。

将债权人引进预重整程序，并且明确其功能定位是辅助债务人推进预重整程序以及对债务人进行监督。 一方面可以敦促债务人在具备预重整适用条件时积极适用预重整程序，在债务人缺位时主动发起预重整程序，提高预重整适用的确定性；另一方面虽未赋予债权人对预重整方案的制定权，但其对预重整方案制定的参与有利于增进其对预重整方案的了解，敦促债务人制定出更加符合当事人利益平衡原则的预重整方案，促进预重整方案的通过，在预重整方案背离预重整目的时债权人可以及时提醒债务人对预重整方案进行调整，提高预重整方案表决通过的概率。 另外，债权人协助债务人推进预重整程序还可以在很大程度上解决债权人冷漠的问题，避免现实中一些债权人虽不干预但也不参与的尴尬局面。

在中立的中介机构引入方面，现实中一些预重整实践引入预重整临时管理人代替经营管理者对困境企业进行管理，但是这往往需要高昂的时间成本以及金钱成本，并且，债务企业的经营管理者可能因丧失对困境企业的控制权而积极性被大幅打压，因此，引入中立的第三方机构是更为合适的选择，明确中介机构客观中立，其主要职责在于利用其知识技能对债务人提供专业性的指导与监督。 此种做法优势在于既使得困境企业处在经营管理者的管理之下，债务人管理优势仍可以得到发挥，又利于中立的第三方机构根据其专业知识和技能充分发挥辅助性作用，在预重整程序之初分析衡量企业是否具有预重整价值，使不具备预重整价值的企业尽快退市；中立的第三方机构还可以在债务人信息披露、债权申报等过程中进行协助以及利用专业的法律知识进行指导，提高预重整效率的同时起到监督预重整程序推进的作用。 重庆市第五中级人民法院制定的《预重整工作指引》中便使用了预重整辅助机构这一概念，在实践中取得了良好的成效。

(三)保证政府、法院处在适当干预的范围内

政府以及法院部门参与进预重整的程序中是十分必要的，对推进以及保障预重整的顺利进行具有重要的意义，但是预重整作为一项以当事人协商为重要特征的企业挽救制度，政府以及法院部门不应该成为预重整程序的主体，应该在预重整过程中起到指引和监督的作用以及在必要时为当事人合理的要求提供帮助，在此过程中，政府以及法院都应该警惕过度干预侵蚀当事人的自主权，压缩企业的自治自救空间。

对当地的政府部门来说，可以在前期债权人和债务人进行协商时起到一定的润滑协调作用，缓和当事人之间的矛盾，促进预重整方案的达成。 加之，困境企业多已经发生实际的经营困难，在引入破产投资人方面存在困难，当地政府可以在困境企业满足一定条件时对其进行信用加持，在困境企业与投融资主体之间搭建桥梁。 预重整涉及企业的多项事务，政府应该对相关政策进行释明，帮助困境企业更好地获得税收、银行开户、社保、税收等方面的政策支持。 在对债务人主导的预重整进行监督的过程中，政府应该重点关注企业职工以及小债权人等弱势群体利益保护的问题，保障职工利益，维护社会稳定。

对法院来说，由于当前预重整制度尚不甚具体，需要法院对规则做出引导和监督，规范预重整参与主体的行为，保证预重整在法律规定的范围内进行。但法院应该充分尊重当事人的意思自治，不实际参与进预重整启动以及中介机构选任等程序中，并且在当事人认为不适宜启动预重整程序决定撤回时允许当事人撤回；在中立的中介机构选任方面，法院应该以债务人及债权人的意思表示优先，仅在债务人和债权人无法达成一致意见时由法院指定中介机构协助债务人处理预重整相关事宜；在困境企业的经营管理问题上，要充分保障债务人对企业自治的空间，不干预企业的经营决策以及管理行为，仅在债务人的经营决策以及管理行为严重背离预重整目的时向债务人发出警示；应该对债务人主导下的预重整程序进行整体监督，如果经营状况没有发生明显的恶化，就不能轻易对债务人的商业决策进行否定[4]。 在法院必须对预重整采取干预措施时也要注意干预的适度性，以建议优先，审慎直接做出决定；以备案优先，审慎采取批准的制度。

四、 结语

预重整作为以私法自治为基本属性兼具有司法介入色彩的困境企业拯救制度，对于弥补现有困境企业拯救制度不足、提高困境企业拯救效率发挥了重要的作用，但是预重整主导权归属不清，在一定程度上导致了我国预重整与正式的司法重整发生混同，预重整的价值定位发生偏移。 明确企业破产预重整程序的主导权归属，厘清各主体功能定位，有利于保障各方当事人的合法权益，推进我国预重整程序的发展完备。 应当构建债务人为主导的预重整模式，保障债务人在预重整全过程的主导地位；厘清预重整其他主体的角色定位，充分发挥债权人以及中介机构对于预重整程序推进的辅助及监督作用；在限制政府、法院等公权力机关对预重整程序介入程度的基础上充分发挥“府院联动”的优势。