从“e租宝案”透视P2P网贷平台刑事风险

周淑芳

（华东政法大学 刑事司法学院，上海 201620）

一、“e租宝案”案情简介

e租宝是钰诚集团全力支持的互联网金融平台，以融资租赁债权转让为基础业务，公司全称为“金融（北京）网络科技有限公司”，是钰诚集团全资子公司，注册资本金1亿元，总部位于北京。安徽钰诚控股集团、钰诚国际控股集团有限公司，于2014年6月至2015年12月间，在不具有银行业金融机构资质的前提下，通过“e租宝”、“芝麻金融”两家互联网平台发布虚假的融资租赁债权项目及个人债权项目，包装成若干理财产品进行销售，并以还本付息为诱饵对社会公开宣传，向社会公众非法吸收巨额资金。其中，大部分集资款被用于返还集资本息、收购线下销售公司等平台运营支出，或用于违法犯罪活动被挥霍，造成大部分集资款损失。

2015年12月9日，e租宝实际控制人、钰诚集团董事长丁某被警方控制，钰诚集团及e租宝在北京、上海、安徽、广东等省市的分公司均遭遇警方调查。2017年9月12日，北京市第一中级人民法院对该案进行了公开宣判，两被告单位构成集资诈骗罪。主犯丁某等被判处无期徒刑，同时，张某等24人被判处3年至15年不等有期徒刑，涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等多种罪名。2017年11月29日，北京市高级人民法院驳回上诉、维持原判。

二、P2P网贷平台的运营模式

“e租宝案”判决一经公布，即在业内引起巨大轰动。由于该案犯罪数额特别巨大，非法募集资金近人民币600亿元，至移送起诉时仍有人民币380亿元尚未兑付，造成全国各地超过115万名集资参与人巨额财产损失，严重扰乱了国家金融管理制度。这可谓是P2P网贷行业一个标志性的案件，同时也再次为P2P网贷行业者敲响警钟。在网络技术蓬勃发展的时代，P2P网贷平台不能随性，必须受到法律的管控。近些年来，已有相关互联网金融的法律规定。2016年8月17日，中国银行业监督管理委员会、工业和信息化部、公安部、国家互联网信息办公室联合发布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》），再次对网贷平台的行为进行了规制，其中第十条确定了P2P网络借贷的“红线”①《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》第十条规定：“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动：（一）为自身或变相为自身融资；（二）直接或间接接受、归集出借人的资金；（三）直接或变相向出借人提供担保或者承诺保本保息；（四）自行或委托、授权第三方在互联网、固定电话、移动电话等电子渠道以外的物理场所进行宣传或推介融资项目；（五）发放贷款，但法律法规另有规定的除外；（六）将融资项目的期限进行拆分；（七）自行发售理财等金融产品募集资金，代销银行理财、券商资管、基金、保险或信托产品等金融产品；（八）开展类资产证券化业务或实现以打包资产、证券化资产、信托资产、基金份额等形式的债权转让行为；（九）除法律法规和网络借贷有关监管规定允许外，与其他机构投资、代理销售、经纪等业务进行任何形式的混合、捆绑、代理；（十）虚构、夸大融资项目的真实性、收益前景，隐瞒融资项目的瑕疵及风险，以歧义性语言或其他欺骗性手段等进行虚假片面宣传或促销等，捏造、散布虚假信息或不完整信息损害他人商业信誉，误导出借人或借款人；（十一）向借款用途为投资股票、场外配资、期货合约、结构化产品及其他衍生品等高风险的融资提供信息中介服务；（十二）从事股权众筹等业务；（十三）法律法规、网络借贷有关监管规定禁止的其他活动。”。

在本案中，其中涉及向公众非法吸收资金的行为不仅涉及自然人犯罪，也涉及单位犯罪，不同的被告人则按情况分别处以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪。那么，不由让人思考，P2P网贷平台存在哪些刑事法律风险？在确定构成犯罪的情况下，又该如何确定刑事责任承担主体？我国刑法中的相关条文是否会阻碍P2P平台的合理发展？在回答这些问题之前，有必要对网贷平台的运营模式进行简要的探讨。

P2P网贷在欧美国家为纯粹的网络中介平台，其提供的服务主要包括两个方面，一是放贷人和借贷人之间的信息供应与匹配，从而实现双方的对接；二是根据借贷人历史上的信用记录对借贷人进行信用评估［1］。但是，我国的P2P运营平台并不局限于该种模式，而是主要包括以下几种模式：

1.纯平台模式。在纯平台模式中，平台仅依照“居间合同”对借款人和出借人提供居间服务，协助借贷双方完成交易，并收取一定的手续费和管理费。在这种模式下，P2P平台并不直接参与到借款法律关系之中，故平台所得利润也较少。实践中，由于借贷双方信息不对称、借款人的资质无法保证，借款人借钱不还的现象时有发生，出借人的风险大，故采用该种模式的P2P平台较少。上海的“拍拍贷”是中国首家也是目前为数不多的采用该模式的网贷平台。

2.担保模式。担保模式主要包括平台自身提供担保和由第三方提供担保两种类型。但是，《暂行办法》第十条明确禁止平台自身提供担保，故第三方提供担保的模式成为很多网贷平台的选择，比如“爱投资”平台、“有利网”平台等。第三方提供担保是指，当借款人逾期不归还贷款时，由担保主体承担连带担保责任，向出借人先行归还借款的模式。这种模式一定程度上保障了出借人的资金安全，降低了出借人的投资风险。此外，由第三方提供担保，网贷平台本身不再承担连带担保责任，也增加了平台的可靠性，加强了出借人对网贷平台的信赖。

3.债权转让模式。该模式是近几年演变而来的模式。它是指，借贷双不直接签订债权债务合同，而对期限和金额进行双重分割［2］。具体是指，网贷平台先将资金给予借款人，从而取得对于借款人的债权。但是由于借款人借款的资金数额较大，难以募集到资金，网贷平台便将该笔债权拆分成好几个数目较小的债权，并且规定了不同的期限，从而降低了资金筹集的难度。然而，根据P2P网络融资的原意，P2P平台不应该经手投资人的资金。实践中网贷平台为了提高投资人资金流动性，增加融资吸引力，甚至为了获得更高的转手借贷中间利益，擅自设立资金池，进行资金的操作，将一年期以上的借款期限拆分成1个月、3个月等多种理财产品的行为极有可能触犯法律红线，存在非法集资的法律风险。

自P2P网贷引入我国以来，我国P2P网贷平台数量不断增加，然而，问题平台的数量也不断增加，红岭创投、陆金所、铜板街等知名机构也出现大笔不良坏账，平台倒闭、跑路现象时有发生，以“e租宝”为代表的P2P网贷的刑事法律风险日益浮出水面。

三、P2P网贷行为涉嫌罪名之探讨

就融资平台的自身特点来说，吸收客户资金是P2P网贷平台不可避免的一个行为。作为一个网络融资平台，P2P平台的本身属性便决定了其往往游走在“犯罪”的边缘。如果稍有不慎，首当其冲的便是涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪，并且目前国内已有的案例也证实了这一点②也存有例外，如（2014）榕刑终字第741号判决就涉及非法经营罪，终审法院最后认定被告单位宜信普惠公司平台只是为借款人和出借人牵线搭桥，提供中介服务，并不构成非法经营罪。。

（一）是否涉嫌非法吸收公众存款罪

根据2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），非法吸收公众存款罪应当同时具备以下四个特性：非法性、公开性、利诱性、社会性［3］。P2P平台自诞生之初便烙上了公开性和社会性的印记，关键在于其吸收资金的行为是否同时满足非法性、利诱性。

根据司法解释之界定，“非法性”是指“违反国家金融管理法规”，具体表现为“未经有关部门批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。就网贷平台的运营模式而言，单纯的提供借贷居间服务的P2P平台只是收取一定的中介费用，为借贷双方提供信息的行为，并不违反法律法规的强制性规定，不涉及非法吸收或者变相吸收公众存款之刑事法律风险。第三方担保模式旨在为借贷双方的“顺利合作”提供一定的保证，如果平台本身并没有参与到借贷法律关系之中，不经手出借人的资金，而是采取资金托管的模式，也不违反法律强制性规定。然而，在债权担保模式之中，如果网贷平台从出借人手中获取了资金，形成了资金池并寻找借款人，则意味着平台直接介入了交易，将一对一的借款打包或是拆包成为一对多或者多对一，使得出借人的资金产生了分流，此时的行为就构成了集资［4］。又由于被告单位不是经批准设立的银行业金融机构，本不具备从事银行业金融机构业务活动的资格却从事吸储业务，故满足“非法性”之条件。

“利诱性”是指承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给予回报的行为。虽然P2P网贷平台不得向投资者承诺回报或者变相承诺收益已经成为业界共识，然而，不少平台为了能够吸引投资者眼光，仍然采用高额利息的诱惑希冀投资者进行投资。在笔者检索到的相关P2P网贷案件中，不乏出现“支付高额利息”、“高额投资奖励”、“承诺高额利息回报”、“高额投资回报”等字眼。可见，只要P2P平台向投资者所开出的利息（或奖励）过高，则有可能被司法者认定为符合“利诱性”之特征。

（二）是否涉嫌集资诈骗罪

集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪在客观上都表现为向社会公众非法吸收资金，区别的关键点在于行为人主观上是否具有非法占有目的。如果具有就构成集资诈骗罪，不具有则构成非法吸收公众存款罪。而《解释》第4条也明确了可以认定为有非法占有目的的多种情形①《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定：“以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪处罚。使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为‘以非法占有为目的’：（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；（三）携带集资款逃匿的；（四）将集资款用于违法犯罪活动的；（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；（八）其他可以认定非法占有目的的情形。集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”。理论上来讲，认定“具有非法占有目的”的情形明确，不存在认定困难。

然而，是否具有非法占有目的属于犯罪人的内心意思表示，司法者难以得知，所以只能从外部客观行为反推行为人主观上是否具有非法占有目的。具体到P2P网贷行为之中，在认定P2P网贷平台是否触犯了集资诈骗罪之时，司法者往往以资金是否用于P2P业务为标准，如果平台经营者未将资金用于P2P业务，而是挥霍资金、潜逃、用于犯罪行为，则可视为“以非法占有为目的”，进而可能构成集资诈骗罪。

表1　定性非法吸收公众存款罪之集资方式

实践中辩护人也经常以被告人主观上不具有非法集资、非法占有他人资金的目的为由主张被告人不构成犯罪，或者仅构成非法吸收公众存款罪。在“优易网”案件中，上诉人缪某某主张其开办经营“优易网”借贷平台不具有非法集资、非法占有他人资金的目的，其只是挪用了客户的资金做期货以致造成损失，其行为不构成集资诈骗罪。而另一上诉人王某某也主张其仅仅符合非法吸收公众存款罪的构成要件①详见（2015）通刑二终字第00074号，案中的“优易网”事件是国内首个以集资诈骗罪公开审理P2P平台的案例。。根据司法解释之规定，肆意挥霍集资款、致使集资款不能返还的则推定具有非法占有目的。在本案中，法院并不仅仅从其集资款用于投资期货、股票的行为认定其肆意挥霍集资款，而是会综合多种因素进行认定。比如行为人是否实际控制集资款，是否用于向投资人承诺的用途，行为人是否采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段等等。可见，虽然司法解释所列举的八种推定情形看起来比较合理，但在具体适用时仍然存有一定的困惑。笔者认为，司法审判者在适用时应当综合全案证据判断行为人的行为是否符合上述情形，并从行为人对该行为的发生所持的态度认定其系故意还是过失。认定时既要避免以诈骗方法的认定来替代非法占有目的的认定，又要避免单纯根据损失结果客观归罪。

四、P2P网贷平台非法集资刑事治理之态势

2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），对包括P2P网贷在内的非法集资相关概念进行了明确，整体态势趋严，压缩了P2P网贷平台的发展空间，增大了互联网从业人员的刑事责任风险。此外，《暂行办法》又对网贷的日后发展做了更多的限制，使得日后网贷平台要想进行金融创新更为不易。

（一）明确地方行政部门的认定不影响刑事诉讼的进行

行政法与刑法之间的关系一直存在争议。对于法定犯的刑事责任追究，是否需要以行政认定为前提？具体到非法集资的相关犯罪中，也就是说，行政部门对于非法集资性质的认定是否非法集资刑事案件进入刑事诉讼的毕竟程序？《意见》对此予以了否定，明确二者是相互独立的，即使行政部门未对非法集资作出性质认定，也不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。《意见》的出台，一方面明确了行政认定与刑事诉讼的关系，另一方面也在于告诫P2P网贷平台的从业者，不要误认为相关行政部门未对其行为认定为违法就能避免受刑事追究。所以对于地方政府发布的一些触及法律红线的临时性鼓励政策，应当有一定的辨别能力，保持必要的警惕。如果P2P网贷平台出现资金兑现困难，政府可能将责任推给平台，网贷平台将面临极大的刑事风险。

（二）对于“向社会公开宣传”的规定更加宽泛

根据2010年发布的《解释》第1条第1款第2项之规定，“向社会公开宣传”，只是限定在“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”，由此可知，《解释》将宣传的手段限于一些积极的主动行为。然而《意见》却将其进一步扩大化，向社会公开宣传包括了以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。根据此规定，非法集资类犯罪中的客观行为进一步扩大，使得互联网金融从业者的入罪风险也增加了。具体到P2P网贷平台，则意味着P2P平台从业者即使未采取虚构借款标的或项目向社会公开吸收资金，只要明知是吸收资金的信息仍予以放任扩散，按照《意见》的规定完全可能构成非法集资，这就大大增加了P2P对借款人真实信息的审核义务［5］。这对于P2P平台从业者提出了更高的要求。

（三）“向社会公众吸收资金”的范围更加广泛

《意见》发布之前，“向社会公众吸收资金”仅限于向不特定对象吸收资金的行为。而《意见》的规定将原来《解释》的刑事认定标准进一步扩大化，既包括在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，也包括以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。向本单位职工，或者个人向自己的亲友吸收资金，并承诺将支付高额利息的，属于向特定的少数人吸收存款进行集资，但如果放任集资户向其他亲友推荐集资，导致最终的集资户既有认识的，也有不认识的，则认定为非法吸收公众存款的行为。因此这也对P2P网贷平台提出了更高的要求，其既要确保平台自身的行为合法，而且也要确保单位员工等不发生向不特定对象吸收资金的行为。

（四）进一步明确网贷平台的禁止性规定

2014年4月21日，处置非法集资部际联席会议办公室主任刘张君总结网贷有三种情况涉及非法集资：（1）资金池模式；（2）没有尽到借款人身份真实性核查义务，未能及时发现甚至默许借款人在平台上以多个虚假借款人名义大量发布虚假借款信息；（3）平台发假标自融。

为了加强对P2P网贷行业的监管，2016年多家部委联合公布了《暂行办法》，表明了监管部门力图引导P2P网贷行业健康、理性发展的决心。《暂行办法》不仅明确规定了P2P平台应尽的义务，也从反面列举了P2P平台不得从事的业务。这表明日后P2P网贷行业不能再如之前那么随意，而要承担更多的义务。如果不顾法规规定肆意妄为，则可能构成犯罪，受到刑事追究。

五、P2P网贷平台非法集资的风险防控建议

P2P网贷等互联网金融新形态的发展一方面是金融创新的优秀成果，另一方面却也游走在触犯刑法的边界。就近几年发生的P2P网贷平台案例来看，它们轻则构成非法吸收公众存款罪，重则涉及集资诈骗罪。故自互联网金融产生以来非法吸收公众存款罪就饱受诟病，有学者认为非法吸收公众存款罪有沦为“口袋罪”之嫌，主张废除该罪名。然而，笔者认为，在当前立法没有修改之前，更为重要的是“对症下药”——规范P2P网贷平台的运营，以引导其走向正规化。

（一）事前审查P2P网贷平台的设立

对于传统的金融行业，其准入具有严格的审查审批制度。而相比较而言，P2P网贷平台的设立没有明确的市场准入制度，没有统一的行业标准，极大地降低了P2P网贷平台的整体质量。P2P平台跑路、倒闭，或者客户资金提现出现问题的事件屡见不鲜。相对来说，P2P网贷作为一种新兴产业，要获得发展，其准入门槛不能如同传统金融行业那么高，但由于P2P网贷又具有经济上和刑事上的风险，又不能没有准入门槛。为了更好地鼓励金融创新、维护投资者的利益，也为了保护P2P网贷从业者，应当设置相应的准入门槛。这样的门槛，不是过去的严格管制、原则不许的禁入，而是对创业者承担风险能力、金融知识结构、业务模式安全性统一标准，任何人符合这个标准即可进入［6］。对于不符合准入标准的P2P网贷平台从业者不允许其从事P2P网贷业务，这样不仅有利于提高P2P网贷行业的整体质量，也能增强投资者的信任感。

（二）建立信息披露制度，监督资金的流转和使用

在P2P网贷行业中，最大的风险之一就是出借人与借款人、网贷平台之间的信息不对称。如果借款人与网贷平台之间进行联盟，将大大增加出借人的投资风险，不利于保障出借人的资金安全。因此，有必要要求P2P平台从业者如实披露相关的经营状况以及借款人的相关信息，使得P2P网贷行业更加规范和透明。

另外，目前P2P网贷平台资金流转情况没有相应的监管措施，存在监管真空，从而使得资金流转不透明，容易诱发非法集资风险。比如，在东方创投案中，“东方创投”平台的运营步骤是：经营者在平台上设立投资标的之后，投资客户选择投标、签订协议，然后客户就会使用支付平台在线打款，最后这笔款项会转到被告人邓某的私人账户内①详见（2014）深罗法刑二初字第147号（东方创投案）。。这说明在东方创投的运营过程中投资者的资金并没有流向第三方账户，而是由邓某实际控制。如果有客户提现的也由邓某将资金转给公司出纳，再打给客户。而在网赢天下案中，也采取线下充值和线上充值两种方式，而其中的线下充值方式也是投资人将投资款转到被告人钟杰、龙某国的个人账户之中②详见（2014）深中法刑二初字第273号（网赢天下案）。。因此让P2P平台不直接经手客户资金，也无权擅自动用第三方托管的资金实属必要。因此相关监管部门应当对P2P平台运营过程中的资金流转和使用予以严格审查，避免P2P平台形成资金池，防止非法集资的发生。

（三）P2P网贷平台自身要远离经营红线

2015年中国人民银行等十部门发布的《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称《意见》）承认了P2P网贷平台的合法地位，体现了政府鼓励创新，支持互联网稳步发展，同时明确监管责任，规范市场秩序的意图。如上所述，如果采用纯平台模式的只是为出借人与借款人提供居间服务，并不直接参与到双方的交易之中，则P2P平台没有非法集资风险。而为了防止陷入刑事风险之中，P2P平台在经营过程中应当避免触犯法律红线。比如，不要为了提高自身竞争力而采取自融和互融的形式，不要形成资金池，更不要采取拆东墙、补西墙的“庞氏骗局”以维系平台的运营等。而且P2P网贷等互联网金融行业仍属于金融行业的一部分，所以应当按照金融业务规律进行内务管理和风险防范。应当充分发挥行业自律组织的作用，不断引导P2P平台进行合理合法运营，推动P2P网贷等互联网金融行业的信息共享，远离非法集资行为。做好相关风险监管和防范，将自律与他律相结合，这样既有利于防范非法集资又不至于压缩互联网金融的创新与发展的空间。

参考文献：

［1］涂龙科.P2P网贷与金融刑法危机及其应对［J］.湖南师范大学社会科学学报，2016（01）：63-68.

［2］董伟.互联网金融面临四大风险［N］.中国青年报，2014-03-17（10）.

［3］刘为波.关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释的理解与适用［J］.人民司法，2011（5）：24-31.

［4］余政.P2P平台集资类行为的刑法审视——以全国首例P2P非法吸收公众存款案为例［J］.江西警察学院学报，2015（5）：33-37.

［5］黄楠.论互联网金融中的“非法集资”——兼评最新非法集资司法解释［J］.天水行政学院学报，2014（5）：85-89.

［6］陆琪.浅议互联网金融背景下的非法集资问题［J］.科技与法律，2014（3）：450-459.