《民法总则》“好人条款”与刑法“见危不救罪”的关系辨析

任　炜，陈　山

（四川师范大学 法学院，四川 成都 610066）

2017年10月1日起开始施行的《民法总则》第一百八十四条规定：“因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。”该条款亦称“好人条款”或“好撒玛利亚人法”。我国“好人条款”是为应对诚信危机和防止道德失序而进行“道德法律化”的干预，势必有益于强化对“善意救助人”的利益保障，进而起到正面化的社会效果。但是，“好人条款”也存在疑问：其一，“好人条款”较大限度地保护了紧急救助人的利益，这种做法会不会导致法律秩序本身的失衡？其二，“好人条款”在提升社会风尚、构建团结互助社会秩序方面是否显得势单力薄？

一、国外关于“好撒玛利亚人法”的立法例

“好撒玛利亚人”这一说法最早源于《圣经》，《圣经》载：“好撒玛利亚人对处于紧急危险状态下的犹太人进行救助，从而避免了犹太人死亡发生的可能性。”①《圣经·新约》路加福音第10章载：“耶稣回答说：‘有一个人从耶路撒冷下耶利哥去，落在强盗手中。他们剥去他的衣裳，把他打个半死，就丢下他走了。偶然有一个祭司从这条路下来，看见他，就从那边过去了。又有一个利未人来到这地方，看见他，也照样从那边过去了。惟有一个撒玛利亚人行路来到那里，看见他，就动了慈心，上前用油和酒倒在他的伤口，包裹好了，扶他骑上自己的牲口，带到店里去照应他’。”此后，“好撒玛利亚人”也被赋予更多含义，如善意救助者、见义勇为者等。“好撒玛利亚人”的救助行为在两个部门法范畴内调整：一是在民法中减免善意救助人不当救助的民事责任；二是在刑法中赋予一般人以救助义务，这种以民法和刑法双重规范“好撒玛利亚人”救助行为的立法例在国外，特别是在大陆法系国家获得了相当程度的认同。

在民法领域，大陆法系与英美法系普遍承认对“好撒玛利亚人”可在一定程度上豁免责任。如法国法律给予“好撒玛利亚人”产生责任时的宽免权，但是这种宽免限定在通常人应当尽到的注意义务范围内；《德国民法典》第六百八十条规定了“为避开危难而给予救助事务”的情形和不予以免除故意或重大过失的责任。美国加利福尼亚州最早制定的《好撒玛利亚人法》只豁免免费服务的专业人士提供医疗服务时就轻过失产生的责任［1］。从中可以看出，无论是英美法系还是大陆法系国家，均对“好撒玛利亚人”在民法领域确定了一定程度的豁免规定，但是对于重大过失及故意则拒绝豁免民事责任。此种规定与我国《民法总则》不论轻重过失一律不承担民事责任的规定有所不同。

大陆法系国家与英美法系国家的分歧主要集中于是否应当赋予一般人刑事救助义务。一般人的紧急救助义务为大陆法系国家所普遍接受，即无论受助人与救助人之间是否具有救助义务，行为人不采取救助的都会构成“见危不救罪”这一类型化的罪名。例如，《法国新刑法典》第二百二十三条之（六）赋予一般人以救助义务，对不采取措施阻止他人犯罪发生或故意放弃采取行动的，给予刑事处罚①《法国新刑法典》第二百二十三条之（六）规定：“任何人能立即采取行动阻止侵犯他人人身之重罪或轻罪发生，这样做对其本人或第三人并无危险，而故意放弃采取此种行动的，处5年监禁并科75000欧元罚金。”“任何人对于处于危险中的他人能够采取行动，或者能唤起救助行为，且对本人或第三人均无危险，而故意放弃给予救助的，处前款同样之刑罚。”。《德国刑法典》第三百二十三条C项列举了他人处于危险之情形，同时亦规定有刑罚②《德国刑法典》第三百二十三条C项规定：“意外事故、公共危险或困境发生时需要急救，根据行为人当时情况救助有可能，尤其对自己无重大危险且又不违背其他重要义务而不进行救助的，处1年以下自由刑或罚金。”。《奥地利刑法典》第九十五条规定了他人受有重大损害之风险而行为人怠于救助时之处罚，还提出了不能期待救助之情形③《奥地利刑法典》第九十五条规定：“在不幸事件或公共危险发生之际，对有死亡或重大身体伤害或健康损害危险，显然需要加以救助之人，怠于为救助者，处6个月以下自由刑或360日额以下罚金。如不能期待行为人为救助行为者，不在此限。须冒生命、身体之危险或可能侵害他人重大利益时，属于不能期待救助之情形。”。上述“见危不救罪”的规定，要求行为人实施救助行为时具有不会招致救助者本人或无关第三方侵害的前提，如果该行为人有能力救助而故意不实施救助、放弃救助乃至不通知警方或拨打急救电话的，因行为人之不作为而为刑法所处罚。而英美法系国家则基于避免法律过度道德化的理由普遍拒绝承认一般人的紧急救助义务。

二、“好人条款”与不当救助行为违法性的关系

我国《民法总则》的“好人条款”仅规定救助人“不承担民事责任”，并未规定救助人在重大过失情形下需承担民事责任，这与各国民法通例有所不同。但该条款并不意味着救助人实施的不当紧急救助行为不具有违法性，也不意味着构成重大过失的不当紧急救助行为不能成立犯罪。

救助人实施的不当紧急救助行为在某些情形下应认为存在违法性，即因重大过失导致的不当救助致受助人重大损害，应成立刑法中的过失犯罪。即使是构成正当化事由的正当防卫与紧急避险，行为人在造成了不应有损害时也应承担民事责任，可以认为防卫过当、避险过当与不当救助是存在同等程度的违法损害行为。而“好人条款”对不当紧急救助的法条表述为“不承担民事责任”，若无相关限制解释存在，在民事法律责任体系内会面临着法条间不协调、不均衡的疑问，可能会使人误以为任何救助，包含不当救助在内的行为均合法，不承担民事责任。在国外立法例中，其拒绝豁免重大过失的民事责任，至少部分地肯定了因重大过失导致受助人损害行为的违法性。我国《民法总则》中一律规定“不承担民事责任”足以使人误认为不当救助的行为无论轻重过失均是合法的。首先，“不承担”一词具有模糊性，其究竟是因为合法而不承担民事责任，还是因为不合法被宽恕才不承担民事责任，并不明确。其次，从世界各国通行立法例和我国的司法实践来看，如果存在重大过失的不当救助应当承担民事责任的规则被否认，就会使存在重大过失的不当救助本身的违法性存在疑问，如果承认重大过失的不当救助不违法的话，重大过失的不当救助也就不可能成立刑法上的犯罪。然而即使是防卫过当、避险过当这样类似的紧急救助行为，存在重大过失的情形也可成立犯罪，即防卫过当、避险过当也具有违法性。但是，“好人条款”的规定则令紧急救助过当行为是否具有违法性产生了争议。因为“不承担民事责任”有两种理解方式：第一，救助人的紧急救助致使受助人的利益受损，但因履行谨慎救助义务，有正当理由认为其救助行为损害受助人合法权益之不可避免性，因此构成阻却违法，不承担民事责任；第二，救助人实施紧急救助行为时，致使受助人的利益受损，但因未履行谨慎救助义务，有理由认为其救助行为损害了受助人的合法权益，因此该行为具有违法性，只是在民法上宽恕其责任。未履行谨慎救助义务应属于救助行为构成重大过失的范围内，因重大过失致受助人重伤或死亡的，属于第二类情形。尽管因重大过失致使受助人损害的可免除民事责任，但如因具有违法性的行为致使法益受损严重的，仍可为刑法所调整而构成过失犯罪。

《民法总则》的“好人条款”之所以免除重大过失下不当救助行为之民事责任，应理解为立法对社会冷漠现象的干预，是鼓励人们参与紧急救助的一种特别举措，但是却不宜因此推导出存在重大过失的不当紧急救助行为具有合法性。如以“不承担民事责任”推导出重大过失的不当紧急救助具有合法性的话，则不当救助与防卫过当、避险过当等类似行为就不具有同等的危害性，从而破坏不当救助与防卫过当、避险过当行为之间刑法规定的协调性，导致从民法到刑法均否认救助人不存在谨慎救助义务，此类行为便得不到法律规制。不当救助行为违法的理论来源是救助人因重大过失违反了谨慎救助义务。所谓救助人的谨慎救助义务是指其作为社会一般成员所具有的一定程度的社会生活认知水平，及在此认知水平基础上应当注意到、履行到的常识性谨慎救助义务。如果救助人作为特定职业和工种人员，如消防队员、医护人员等经过专门训练的人员，就具有超过一般人的认知水平，此种谨慎救助义务就不以常识为限，而应以其应当注意到、履行到的专业性谨慎救助义务为准。例如，行驶在偏僻路段的甲因发生车祸血流不止并陷入昏迷中，常年居住在此的村民乙发现后对其进行了简单的包扎并将受助人背至附近卫生院，但甲仍因流血过多而死亡，事后证明因乙在背负甲的过程中颠簸造成更大的出血量而死亡。在本案中乙出于善意救助人的救助意思对处于危难中的甲实施了基于其认知水平的救治行为，虽然客观上加快了甲的死亡，但却不宜认定乙对甲的死亡存在过失而承担过失犯罪的刑事责任。乙作为普通公民在危难发生时，对甲进行了包扎并主动送至医院，可以认为乙当时的救助行为已经履行了谨慎的救助义务，符合社会的一般认知水平。也即在当时的情况下若乙不对甲进行救助，甲仍可能出现死亡的后果。虽然乙的介入加速了甲的死亡，但因其已经履行了符合其认知的谨慎救助义务，该救助行为不具有违法性，也不构成过失致人死亡罪。相反，假如救助人实施救助行为时，因重大过失而没有履行谨慎救助义务，致使受助人利益严重损害的，应成立过失犯罪。如丙和丁在郊区游玩，丁在大腿被毒蛇咬伤后，丙明知附近有家医院且存放有蛇毒血清，因担心丁立即会死亡而鲁莽地举刀将丁的手臂砍掉。该案中丙在救助丁时因违反了谨慎救助义务，从而导致丁重伤，具有重大过失的违法性，在侵权责任领域内，虽然免除其民事责任，却仍成立过失致人重伤罪。可见，对“好人条款”中的“不承担民事责任”不宜简单进行文义解释，而应认为在该条文下存在可谴责的不当救助行为，却不承担侵权责任的情形。刑法作为社会保障的最后一道屏障，其定罪量刑都需要严格的理论推导，作为站在整个法律体系背后的法律，刑法能够促使其他法律良好运作。只有认为在《民法总则》“好人条款”项下，救助人的不当紧急救助可能具有侵权法意义上的违法性，刑法才有可能调整该类行为，继而才能认定其是否构成犯罪。若民法认为因重大过失致人严重损害的行为不具有违法性，其也不可能成立犯罪。需要注意的是，救助人未履行谨慎救助义务从而因重大过失造成被救助人死亡或重大损害的，当然可以成立过失犯罪，但因救助人主观上并不存在加害受助人的故意心态，相反因受助人处于危险的紧急状态下，且是救助人自愿实施救助，为鼓励社会公众采取积极的救助措施，从营造和谐的社会风气的角度出发，不当救助行为虽有造成个体法益受侵害的严重性，但其较之一般犯罪而言，该行为的社会危害性较小，刑法虽可以对其进行定罪处罚，但可在量刑时根据不同情形对其酌情从轻、减轻或者免除处罚。

既然“好人条款”并不否认不当紧急救助行为可能具有违法性，那么受助人针对未履行谨慎救助义务下的重大过失行为当然可以进行正当防卫，受助人实施正当防卫导致救助人损害的，属于正当化的违法阻却事由。受助人在一般情形下会存在意识不清且无能力表达自身处境的情形，例如处于持续昏迷或类似的状态下，此时自然不存在正当防卫的可能。但是不能排除一些例外的情形下受助人处于意识清楚且能正确表达伤害和所处危险状态的情形。救助人因重大过失导致的不当救助行为，使受助人的合法权益具有严重危害的紧急危险性时，受助人当然可以实施正当防卫，而不用考虑救助人的主观罪过心理，即使救助人本着善意救助的朴素良善心理。应当注意的是，救助人未履行谨慎救助义务实施的救助行为正在发生时，受助人才能进行防卫，从“社会相当性”的理念考虑，受助人的防卫行为与一般情形下的正当防卫存在着不同之处，当受助人履行了提示和告知义务，但救助人不以相对正确和可行之救助方式实施救助行为，仍以损害受助人之重大利益的方式实施不当救助行为，受助人方可在此情形下实施正当防卫用以阻止救助人对自身不当救助所附加的侵害。究其原因在于不当救助行为与一般情形下的不法侵害行为是基于不同的罪过实施的，应明确区分两种行为。前述案例中，在丙鲁莽举刀实施欲将丁手臂砍掉的不当救助行为时，如若丁意识清楚而且存在反对意思表示的可能情形下，完全可以提示丙正确进行救治，但丁面对丙鲁莽的救助行为未做任何提示就予以反击则不能被允许。如果丙执意不听丁的提示与反对，则丁完全可以对丙进行攻击实施正当防卫。针对不当救助行为，一方面，应当允许受助人采取正当防卫的措施救济自身权利，在危难情形下给予受助人任何可能性阻止更坏后果产生的权利，鼓励受助人实施自力救济的行为从而提示紧急救助人，避免其未履行谨慎救助义务而因重大过失致使受助人重大损害；另一方面，不当紧急救助人并非故意侵犯受助人合法权益，其不当救助行为本意是救人于危难，如果受助人能够采取提示的方式阻止救助人的鲁莽行为，显然不能允许其对救助人进行防卫。若受助人不对自身合法权益进行积极保护，能够提示避免损害，则难以苛求他人更好地实施善意救助行为，即使是处于危险状态下的受助人在意识清楚且有能力表达时，未对救助者尽到提示和告知义务，因救助行为致使严重损害结果时，则应归于受助者自我答责。这可以理解为受助人对重大过失的不当救助行为可能造成后果的一种默示的被害人承诺。受助人本可轻易告知却不告知，则该受助人对严重损害结果的发生具有更大的影响力，此时应将损害后果归于受助人自我答责的范围，救助人对该结果没有责任。既然在此种情况下，受助人不尽提示义务，也就意味着看似“不当”的紧急救助行为不具有违法性，受助人在不尽提示义务的前提下，对“不当”紧急救助者采取防卫手段，不能够承认有正当防卫的空间。例如，在一起地震灾害救援中，戊被巨石压住双腿，己前来救助，欲用铁锹松动巨石，在松动过程中戊发现越压越紧，但并未立即提示、制止，己继续挖掘，戊突然觉得不能再继续下去，当即挥手猛击正在作业的己，导致己眼睛遭受轻伤。该案中，戊的行为不能认为是正当防卫，因为其所受到的己的不当救助行为侵害属于“同意”的范畴，自然不能对己采取防卫行为。

三、“好人条款”与刑法中“见危不救罪”的关系

《民法总则》的“好人条款”给予救助人以民事免责从而鼓励其实施紧急救助行为，但仅此对于良好社会风尚的塑造尚显不足，应在刑法中增设类似大陆法系国家刑法的“见危不救罪”。

“好撒玛利亚人法”在大陆法系中一般体现在刑法领域，通过强行性规定对普通人施加一般救助义务，假使行为人遇见危难而未实施任何行动，则会因违反法律规定的一般救助义务而构成犯罪。［2］当然，就其理论来源而言，将行为人的一般救助义务纳入刑法责任体系是否具有正当性仍存在争论，若反过来以法定义务赋予其合理性存在，实则存在逻辑漏洞。但大陆法系类似于见危不救的刑法规定仍具有相当程度的参考和探索价值，可以为我国特定案件的处理提供思路，无论是理论还是实践层面都具有意义。而英美法系国家未规定普通人的一般救助义务，仅认同特殊救助义务。一般救助义务是即使行为人与处于紧急危险情形下的受助人之间没有任何特殊的社会联系纽带，仍要对其承担的救助义务。特殊救助义务，是双方具有基于身份或职务等因素而建立起的社会联系纽带，一方对处于危难情形下的另一方需承担救助义务。如在法律上仅认可行为人的特殊救助义务，双方之间在不存在基于身份或职务等因素而建立起的社会联系纽带或者不具备特殊情况之时，无论如何也不需要对他人承担救助义务，即便当他人身处环境会带来紧迫危险，只有行为人可以实施救助，或者行为人的救助毫不费力或者不存在任何不方便之处之时［2］。

在我国，刑法未规定“见危不救罪”，因而法律并没有承认一般救助义务，仅在刑法理论中对行为人的特殊救助义务予以承认。就特殊救助义务而言，救助人不履行该义务从而导致的不作为犯罪，可以是故意和过失，但常以重罪名定罪并在量刑时辅以较轻处罚。例如，庚在湖边行走时，因疏忽而将辛撞入湖中，庚对溺水的辛具有救助的义务，庚如不实施救助行为，可能成立不作为的故意杀人罪。再如，夫妻吵架后，丈夫看见妻子准备自杀却不阻止，妻子继而自杀死亡的，基于夫妻之间的救助义务，丈夫可能成立（间接）故意杀人罪。在实践中法官一般都会在较轻的幅度内处罚。关于是否应当赋予普通人一般的刑事救助义务，存在社会观念上的冲突。一种观点认为，赋予普通人刑事救助义务是将道德问题法律化，救与不救只是道德义务；另一种观点则认为，赋予普通人刑事救助义务并无问题，因为道德与法律之间并没有绝对的分水岭，社会上不同的价值观念往往基于个人的物质生活水平、信仰、家庭状况以及后天经验的培养和累积，而道德规范用以调整社会生活愈发表现得捉襟见肘，那么不可避免地需要扩大处罚范围以保护法益［3］。伴随着物质生活的发展变化，在法律层面必定会反映社会关系的变化，对某些社会反响强烈的行为不一定不能入罪，而应当在不同时期、不同背景下给予回应才更具有合理性。基于当前社会发展需要和社会现实，承认一般救助义务是符合时代背景的。富勒曾将道德区分为“义务道德”与“愿望道德”，似乎更加符合对于道德层次的划分标准，而不仅仅简单地将个人行为规范划分为“应为的”和“勿为的”。“愿望道德”是指善的生活的道德、卓越的道德以及充分实现人之力量的道德。如果说愿望道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务道德则是从最低点出发［4］。义务道德属于个人身处社会应遵守的最基本规范，需要在法律层面予以规制和调整，作为人们整体的社会规范予以衡量，而愿望道德是在人们日常生活中作为道德模范予以确认，人们在需要层次上将之作为更高的价值追求。由此，在人们日常生产生活中，有必要规定其最基本的和最显而易见的义务。看见他人处于危难时予以救助属于具有义务性质的道德，即一般救助义务，这种义务完全可以纳入法律乃至刑法调整的范畴。

增设“见危不救罪”的主要争论在于其是否有违刑法谦抑原则，有学者从理论上对其创设所产生的道德法律化多有担忧，认为其处罚了不值得处罚的行为，造成刑法对人们日常生活的过分干预。但即便设立了“见危不救罪”，在认定行为人的不救助行为是否构成“见危不救罪”时依然要谨慎对待，即使该类行为可能会以不作为犯罪处理，设立“见危不救罪”的初衷不仅在于认定行为人是否构成犯罪，还在于将一些罪责刑不适应的行为纳入“见危不救”的行列处理，从而准确给予该类行为的社会评价以及法律评价。具有紧急救助义务，并不意味着不予救助行为都应纳入刑法处罚范围之中，这就需要将救助义务与救助必要性、有效性进行关联考察。只有在除行为人之外，处于危难中的需要接受救助的人再难寻求其他有效救助行为用以降低或阻止危险的发生，即危难的发生具有紧迫性时，受助人只可期待救助人为救助的唯一可能性，救助人的不予救助才具有刑事可罚性。当然，行为人若认为实施救助将导致本人或第三人的人身损害继而放弃救助的，则不在讨论范围内，但行为人可为其他救助方式如寻求外界帮助而不作为的，仍可能受到处罚，唯如此才能有效限缩刑事处罚的范围。与之关联的问题是，当时多个负有救助义务的人同时在场，他们对于受助者具有同等重要性，无法挑选出履行义务与实现救助具有唯一性和紧迫性的行为人时，应当如何处理？在设立“见危不救罪”的国家中，未出现存在多个不特定行为人时，各自实施救助行为的问题。例如，1964年3月13日，吉娣·格罗维斯被刺杀身亡，事后发现有38名目击者，却无一人救助和报警。美国心理学家后来进行了“旁观者效应”的社会心理学解释，即在特定的紧急环境中，基于不特定的不多人在场，会导致旁人无动于衷，这或许可以解释人与人之间冷漠关系这一社会现象。在“小悦悦事件”“二次碾压案”等案件中，人们往往从道德层面指责旁人无动于衷，但至少在法律层面上不能忽略旁人的责任分散心理因素［5］。在这一类型的“见危不救”案中，存在着对人性与道德的特殊考量，受害者在空旷的人员流动的环境下，其所企求行为人救助的人身依赖性被一定程度分离，行为人具有的一般意义上的救助义务也相应被分散。存在多个义务人时，每一个个体的义务性均不强烈，法律固然要求在场人员履行救助的义务，但是不得不承认未履行该义务的违法程度与可责性远远低于通常未予救助的情形，从而使得刑罚处罚的必要性减弱甚至消失。因此，如增设“见危不救罪”，应在法律适用的过程中，充分考虑履行义务的具体情况，采取限制解释的方法，适当限缩处罚的范围。

参考文献：

［1］杨立新，王毅纯.我国善意救助者法的立法与司法——以国外好撒玛利亚人法为参考［J］.求是学刊，2013（3）：73-82.

［2］张民安.侵权法上的作为义务［M］.北京：法律出版社，2010：187-188.

［3］张明楷.网络时代的刑法理念——以刑法谦抑性为中心［J］.人民检察，2014（9）：6-12.

［4］［美］富勒.法律的道德性［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2012：7.

［5］刘仁文.对“见危不救”要否入罪的思考［J］.法学杂志，2013（4）：26-31.