执破衔接机制的正轨化运行之研讨

蒋 楠

（河北大学 政法学院，河北 保定 071002）

一、执行不能解决之道：与破产程序的合理衔接

最高人民法院于2016年发布的10起破产审判典型案例中，一起浙江安吉同泰皮革有限公司执行转破产清算案初步彰显了新兴的执破衔接机制之制度价值：在53件执行案件的审理过程中，法院执行局发现同泰皮革公司已完全符合破产条件，当即根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民事诉讼司法解释》)第513条规定，在申请执行人之一同意的前提下，将案件移送破产审查。受理后，法院及时确认财产管理、变价和分配方案，3个月便审理终结，同时解决了债权累积金额为4213.1万元的数十起执行案件，完成执行与破产的高效衔接，并体现破产制度公平清偿全体债权人的本旨，其中，职工债权和税收债权全额清偿，普通债权清偿比例达至22.5%，有效化解执行不能之困境。

执行不能，亦即无财产可供执行的情形，在法院穷尽所有执行手段仍不足以实现对全部债权人的债务清偿之时，即表明执行制度的功能已发挥殆尽。至此，理应退出执行程序，寻求解决债权债务关系的新出路。然而，我国历来缺乏执行不能情形下的疏通机制，通常以终结本次执行程序的方式暂时搁置之，以致执行案件积压现象颇为严重。据统计，近年来全国法院裁定终结的执行案件数量保持在年均30万件以上[1]，法院执行工作承受巨大压力。与此形成鲜明对比的即是自2007年《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）施行至今，已达十载，破产案件数量却仍处于低迷状态，2016年全国法院共受理破产案件5655件[2]。其中，符合破产条件却又无法退出执行程序的案件数量繁多，于是无财产可供执行案件滞留在执行程序内，无法形成良性循环的市场退出机制。鉴此，2015年施行的《民事诉讼司法解释》第513条至516条首次以司法解释的方式确立了执行转破产制度。具言之，即是为缓解执行积案压力，在确实无财产可供执行，且符合法定转化条件时，将执行程序移送破产审查，以期借由破产制度化解执行不能之窘境，同时也为破产启动难问题开辟新思路，可谓一箭双雕。为进一步规范该制度，随后又于2017年颁布《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》(以下简称《执转破意见》)对执破衔接机制作了详细阐述。《人民法院办理执行案件规范》亦设专章从多角度对执行转破产的衔接予以程序性规制。但破产程序何以成为执行不能解决之道？这是合理、有效构建执破衔接机制的首要前提。

从我国的立法体系观之，执行程序和破产程序分别规定于《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《企业破产法》中，二者看似两条平行线，在各自的轨道内运行，但究实以观，从债权人角度看，其均可归类为债权实现的公力救济方式，仅在具体价值理念方面存有差异。执行程序意在个别债权人的债权实现，破产旨在追求数个债权人的公平清偿。当债务人财产足以清偿所有债务之时，启动执行程序足矣，反之，若是无财产可供执行或是不足以清偿全部债务，此时即应退出执行程序，转入破产程序解决债权债务问题。由此见得，在《民事诉讼司法解释》中建立执破衔接机制具有充分的理论依据，理应在司法实践中发挥其制度功效。但执行与破产的转化常常成为一纸具文，无从真正落实，既然制度本身已具备充分理论支撑，实践中的运行却不尽如人意，该归结为何？现有理论对此不乏讨论，主要集中于如何依职权实现执转破的有效衔接机制，但却未触及实践困境出现之根本问题。鉴于此，笔者欲在实践现状分析的基础上进一步考察其根源所在，如此，方能对症下药地解决现实问题。

二、实践之抵牾：执破衔接机制的现实困境

（一）问题之表征

通过前述典型个案亦足以显见执破衔接制度的实践意义，理应受法院及当事人的热捧，然而该项制度的真正落实却差强人意：宏观上看，在《民事诉讼司法解释》实施之后，执行转破产程序实践运行状况可从以下几项数据中窥见一二：“中国裁判文书网”上收录的文书中，自2015年“执转破”制度实施至今，以“执行不能”为关键词的检索量达10852例，而以“执破衔接”、“执行转破产”等为关键词的总检索量仅为113例，约占执行不能案件总量的1%，最初预设的缓解执行压力、解决破产启动难等一系列制度目标显然未能得以落实。但不容忽视之处在于，仅有的一百多例执破衔接案件中，法院认可率却高达90%以上，足以见得符合破产条件的执行不能案件颇多，而不选择转为破产程序的案件数量同样可观，这是为何？具象化分析执破衔接机制的现实困境则需以具体案例为依托，以期在典型个案的分析中见微知著，考究问题之根本。

案例1：东晨公司与赛雷特公司买卖合同纠纷执行案中[1]，宜兴市中级人民法院已于2017年初作出生效民事判决书，判决赛雷特公司在法定期限内向东晨公司支付货款，因其未能自觉履行，申请执行人东晨公司遂向该院申请执行。法院执行审查期间查明被执行人已无财产可供执行，在发现该系列执行案件符合破产条件，可适用执破衔接制度时，向申请执行人及被执行人征询是否同意执转破的意见。但申请执行人明确表示不申请执转破，且无法提供其他可供执行的财产线索，进而向法院申请终结本案本次执行程序。法院依据《民事诉讼司法解释》第519条之规定予以支持，并明确待有可供执行财产时，可再次申请执行。

案例2：广东省纺织原材料公司企业借贷纠纷执行案中[2]，异议人纺织工业公司以法院执行局未尽执行转破产的释明义务为由对原执行《通知书》提出执行异议。被法院驳回后，仍不服因向广东省高级人民法院申请复议，该院裁定撤销执行裁定，发回广州市中级人民法院重新审查。重审法院认为《民事诉讼司法解释》516条之规定旨在采纳“倒逼”机制推动执行转破产程序的良好运行，唯有“当事人不同意移送破产”或“被执行人住所地人民法院不受理破产案件的”的前提之下，执行法院对普通债权方能“按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿”。此即是为执行法院设定义务：执行案件符合破产条件之时，应及时征询申请执行人、被执行人的是否同意将案件移送破产审查。但该院发出执行《通知书》时未尽执行转破产的释明义务，在发现执行案件符合破产条件情形下，将执破衔接机制置之不理，直接错误采用《民事诉讼司法解释》第516条之规定对财产予以分配。显属程序不当，法官的错误适用凸显其对执行转破产制度适用的懈怠。

以上两起案件，均从不同主体之角度反映各方在司法实践中对执行转破产制度的抵牾。一边是法院对转化程序启动的消极懈怠；另一边是申请执行人及被执行人出于自身利益考虑不愿申请执行转破产程序。如此，执破衔接机制启动难，难以全面落实之现实困境得以凸显。

（二）问题之根源

执行转破产程序启动难、落实难等一系列现实困境产生之根本原因何在？其是该项制度的核心研究点，亦是开启执破衔接机制正轨化运行之门的钥匙。探究此一问题的本质还需从制度建立之初的预设功能是否同制度价值本身相契合入手，再逐步追溯至问题根本。

一方面，《执转破意见》前言中明确提出：“推进执行案件移送破产审查工作，有利于健全市场主体救治和退出机制，有利于完善司法工作机制，有利于化解执行积案……”足以表明执行向破产程序的转换制度在设立之初即背负着艰巨任务——缓解执行部门的执行压力，化解法院执行不能之困境，同时亦为破产程序提供充足案源。以“破”解“执”、以“执”助“破”这一双赢互动的预设功能堪称完美。诚如最高人民法院杜万华专委所言：“如果破产制度真正落到实处，成为执行环节之后的独立司法环节，一个破产案件就可以消解若干执行案件。”待执行转破产程序的正轨化运行之时，上述制度功能也相应得以实现。另一方面，遗憾之处在于，偏离核心的过度价值追求将使“执转破”制度本身不堪重负，无法真正落实，直至失去其应然性功能。由于执行转破产程序的落脚点在破产制度的功能发挥上，其核心价值的确立亦取决于对破产程序本身的功能定位。破产制度实质是为解决私法性质的债权债务关系而生，其保护的亦是债权人与债务人的私法利益，由此，实现债权人的公平清偿，促使债务人再生理应成为破产制度的核心价值追求，私法利益得以切实保护，亦必然伴随市场健康运转之社会效应，而非刻意赋予其过多外在的附属功能，正所谓皮之不存，毛将焉附。相应地，执行转破产制度的功能定位亦需建立在私法利益保护的基础上。然而我们却未充分重视之，致力于打造为法院化解执行压力，同时为破产案件争取案源的偏离制度核心功能的执转破衔接机制，必然阻碍该项新兴制度的正轨运行。

于是，便出现如下问题：其一，执行转破产制度在设立之初便并非以保护私权为主要目的，而是参杂诸多功利性成分，实践运用中其一味追求及时破产结案、消解执行案件之效果，却往往忽略债权人公平清偿利益及债务人再生利益的实现，缺乏执行部门在执行阶段的全面财产调查和追责义务。最终经历一番尚待完善的、繁琐的程序周转，债权人可能一无所获，使得制度本身已经扭曲。于是，在以当事人申请启动破产程序为主流的制度背景下，申请执行人及被执行人不愿选择对自身无益的转化程序自是情理之中。其二，鉴于当下的破产法相关规范存在制度性缺陷，执行转破产制度同样面临程序繁杂、实践运行效果不佳等问题，其化解法院执行部门执行压力的预设功能未能如期实现。因此，法院在面对较为复杂的执行案件时，往往消极应对这一新兴制度，不愿展开深入调查，开启更为复杂的转化程序。

概言之，不论是双方当事人抑或是法院，对执行转破产制度消极懈怠的根本原因均可追溯至制度本身的功能定位偏离核心轨道之问题。鉴于此，欲全面落实执破衔接制度，发挥其应然性价值，则须以准确定位制度之核心功能为前提基础，以之为前提采行一系列完善策略，以期化解现实矛盾。

三、执破衔接机制正轨运行之路径

（一）功能定位的合理化

美国在破产立法之初的研究报告中关于破产程序之预设目标即有内在和外在之分，详言之，外在目的是实现“开放之信用经济至上”的功能[3]，旨在达至维护诚信守约精神和维护市场规律的双赢局面。内在目标即是平等对待、公平清偿所有债权人；尽可能促使债务人再生；实现程序“友好”化，启动和参与程序的便捷化等。客观地说，欲实现上述内外在目标，齐头并进地“一把抓”模式并非良策。合理定位破产程序之本质功能——最大程度地保护债权人与债务人的私法性利益，以此产生的辐射性效应便是维护市场秩序，促进市场的健康运转等外在目标的实现。同理，执行转破产程序亦应遵循此一原则，以私法权益的保护为核心，赋予其独立价值，以免使其沦为解决执行不能问题的附属品，终因执行转破产程序的扭曲性制度建设陷入法院和双方当事人均消极懈怠的现实困境。因此，以确保债权人的公平清偿、在可能情形下推进债务人再生为核心功能定位“执转破”制度，再以此为导向寻求程序的“友好”化，使其具备可操作性，将是寻求执破衔接机制完善路径的总体思路。唯有如此，执破衔接机制尚能真正落实，缓解执行难的附属功能方能实现。

（二）适用主体的广泛化

据统计，被执行人为个人的执行案件中，近一半处于无财产可供执行状态，无法正常退出执行程序。而我国《企业破产法》将破产程序适用主体仅限于企业法人，个人执行案件的执行转破产程序在现行法律体制下无以适用。其替代性措施——参与分配制度存在的一系列问题亦在实践运用过程中初见端倪，其制度本质是为解决执行竞合问题，仅实现部分债权人（已取得执行依据的债权人）的公平清偿，却无法承担切实保障所有债权人之利益，对于未进入执行程序的债权人造成利益损害，显然同破产制度之核心理念相悖。此种“旁支循环的替代效应”打乱了本身的立法逻辑和权利保护体系[4]。因此，该制度无法弥补我国有限破产主义之缺漏，必须从破产制度本身寻找突破口，建立个人破产制度。一方面，古罗马时期的破产制度正是源于个人破产。当下，各国亦以不同模式承认个人破产制度，正可谓排除个人破产的破产制度尚未构建真正意义上的破产制度；另一方面，反观当前我国社会个人经营行为和信用消费已出具规模，为真正实现债权人的平等清偿和保障债务人的再生利益，建立个人破产制度将成为市场经济发展的必然趋势。如此，便可全面落实执行转破产程序，发挥其应然性制度功能。

具体制度设计方面，首先，需明确界定“个人”之含义范围。除普通自然人外，还应包括商自然人，如我国的个体工商户和个人独资企业主等，以弥补破产程序适用范围之缺如，为执行转破产制度开辟新的适用空间。其次，个人破产条件作为破产制度乃至执破衔接机制的重要考察点，亦不同于企业法人。其无财产可供执行的判定标准不仅包括现有财产状况，还应将个人未来财产清偿能力考虑在内，以综合判断个人财产状况。其在执行转破产程序中，同样也是判定是否符合执行转破产条件的标准之一。最后，程序构造上，应与法人企业破产程序基本理念保持一致，而又有别于之。个人破产程序的宗旨在于简明快捷，因此可在普通程序基础上予以相对简化，例如德国《破产法》破产管理人可由职权较小的破产受托人代替；债权人会议制度可相应简化甚至取消；财产变现方式的简易化等。但个人破产制度作为破产制度之一部分，核心目标仍在于实现债权的公平清偿，切实保护债权人利益，并在此基础上促使债务人再生，但绝非是债务人逃避债务的手段。因此，破产中止制度、撤销制度等破产财产的特殊保护措施不可省略，程序之要旨不可轻易磨灭。

（三）转化程序的高效化

1.启动机制的多元化。执行转破产程序是否能成功进入有赖于启动机制这把钥匙打磨得如何。囿于我国《企业破产法》对破产程序的启动机制规定较为单一化，仅限债权人、债务人依申请启动，执行转破产程序设计为确保制度间的衔接，而对其启动机制亦难以实现实质性突破，无法解决该制度的启动难问题。鉴于此，必须打破现有立法桎梏，构建启动程序的多元化机制。

第一，确立申请主义为核心，辅之以职权主义启动的双轨路径。在不打破我国申请主义破产制度的前提之下，同时为化解执行不能之困境，力求执行转破产程序的顺利展开。《民事诉讼司法解释》采行缓和式职权主义策略，即“征询当事人同意+依职权启动”的混合模式。但当事人不同意之时，法院便无能为力。同时，为避免繁琐的执行转破产移送审查等程序，在无强制义务前提下，法院执行局亦消极应对该项制度。究实以观，此一方略尚不能称之为真正意义上的依职权启动破产程序。因此，依职权启动机制是否符合现实需求亟待进一步考察。其一，依职权启动“执转破”程序符合执行转破产制度的核心功能之定位，是切实保护债权人平等清偿利益，促使债务人再生的催化剂。其二，为化解现实之困境，解决当事人及法院均消极应对执行转破产制度，程序启动动力不足之问题，确立依职权启动执行转破产程序将成为完善该项制度的重要突破口。其三，放眼域外，两大法系国家基本采行申请主义为核心的破产启动机制，以尊重和保护债权人及债务人的私法利益。然而，鉴于破产制度同市场经济秩序之稳定等社会利益密不可分，在以申请主义为主的基础上，多数国家均承认依职权启动破产程序作为辅助启动方式，借由公权对私权的介入而防止无人提出破产申请时造成债务的不平等清偿，进而损害债权人利益。对此，我国台湾地区“破产法”即有法院在民事诉讼程序和执行程序中经审查发现债务人清偿不能时，须依职权宣告债务人破产。我国执行转破产程序的启动机制即可借鉴该立法经验。总言之，依职权启动将成为完善该项制度的前提之一，亦是符合现实需求的必然选择。但依职权启动仍需限定一定条件，必须在经审查被执行人确实执行不能，且征询当事人意见，双方均不愿申请的前提之下，法院作为最后的权利保障方有机会依职权启动。

第二，确立执行部门的全面调查义务。鉴于破产启动应以依申请为主要方式，激发当事人的启动积极性仍为重中之重。但通常而言，对债务人无力清偿的案件经历一番繁琐、复杂的转化程序之后，债权人可能面临一无所获，清偿率为零之可能，严重打击其对该转化程序的信心与热情，转化程序陷入启动难困境。依循保护债权人平等清偿利益和债务人再生利益之主旨，应施以法院执行局在执行阶段的全面调查义务，使得执行转破产程序回归制度本位，将当事人利益放于首位。对此，《民事诉讼司法解释》及《执转破意见》并无相应规定。具言之，在对债务人财产进行全面调查的基础上，若查询到有其他可能存在的责任人作为被执行人，以扩大债务人的清偿能力。但囿于执行程序的有限性，无法直接认定并予以追责，需借由破产程序进一步追加责任人。此时即应及时通知双方当事人，征询其是否同意转入破产程序实现最大化清偿。如此，既保障了债权人利益，又帮助债务人走出困境，即是从根本上激发了当事人的转化积极性，最终有利于执破衔接机制的顺利启动。

第三，施加债务人的有限申请义务。在法人企业破产申请中，若是确立董事、监事等人的破产申请义务，既符合破产制度的核心功能定位：保障债权人的平等清偿利益、督促债务人再生利益的实现，同时又为破产程序启动难开辟新途径。对此，有诸多国内外立法例值得我国大陆地区借鉴。德国《破产法》分层级地规定法人代表机关成员或清算人，股东（有限责任公司）、监事会成员（股份有限公司）在发现该法人丧失清偿能力或资不抵债时，应三周内提出破产申请，违反义务的分故意与过失予以不同程度的人身刑或罚金；我国台湾地区“民法典”亦规定法人之财产不能清偿债务时，董事应即向法院申请破产，否则需承担相应赔偿责任。相较而言，我国并无相关规定，但不可否认破产程序的启动需要此类强制性义务的激励，以化解我国破产程序启动难，制度价值难以有效发挥之困境。再以此为机理，将该启动义务适用于执行转破产程序，在法人企业执行案件过程中，董事、高管一旦发现本企业无财产可供执行或财产不足以清偿全部债务，陷入执行不能状态之时，有义务向法院申请执行转破产程序。因未履行该义务给债权人带来损失的，应承担赔偿责任并处以罚金，以保障债权人公平清偿、促使债务人走出阴霾。相应地，在个人执行案件中，应规定被执行人拒绝执行且不申请破产，最终因执行不能被宣告破产时，亦处以相应的刑事惩罚，落实“当破即破”思想[5]。

概言之，执行转破产程序启动机制应实现申请主义为主，职权主义为辅的并行路径。在此基础上，一方面确立法院执行部门全面调查义务，激发当事人的启动积极性；另一方面施以债务人有限申请义务，督促其申请破产程序的转化。如此，便实现私权与公权、自主与强制的多元化启动机制，以期真正打开执破衔接机制的大门。

2.预审审查合议庭的混合化。在执行转破产第一步启动程序完成后，将进入审查阶段，为实现执破衔接机制的高效化，防止执行转破产因判断错误而被破产审理部门退回，以切实保护债权人、债务人利益。可考虑建立混合式的专项合议庭对该类专业性较高、复杂性较大的执行案件进行预审审查，具体可以实践运行状态良好的浙江省温州市人民法院之做法为蓝本分析。该院于2015年曾出台《关于执行移送破产程序的会议纪要》，提出建立由立案、执行、破产审判部门具有审判职称的人员共同组成的预审混合式合议庭，专职负责执行转破产案件的预先审查工作，并限期内对拟移送破产材料出具附理由的预审意见。即首先采用跨部门的方式将立案、执行、审判三部门有机结合，各选任一名法官临时建立一个混合合议庭；再由执行法官直接将执行转破产意见交由合议庭讨论决定，省去大量中转时间，提高审查效率；最后进行审查阶段，审查相关材料并决定是否受理案件，力求集共同智慧高效、保质地受理破产案件，真正实现执行、破产程序的无缝衔接。该项便捷化创新型措施秉持着将债权人、债务人的私法利益置于首位之核心理念，进而使执行不能案件快速退出执行程序，以缓解执行压力，解决执行不能问题，达至保护公私利益的双赢局面。应该全面落实该项预审审查机制。

3.简易破产程序的便捷化。执破衔接机制在实践运行中的最大阻碍在于对破产程序低效率、高成本的质疑。当事人成本的高投入、法院办案效率的降低迫使二者选择对执行转破产程序避而远之，因而有必要探索便捷化的简易破产程序之设立。

立法层面看，我国2006年通过的《企业破产法》最终版本并未涉及简易破产程序的相关规定。但在立法起草之初，简易破产程序备受关注，在《企业破产与重整法（草案）》中即设专章规定破产制度的简易程序具体构建，包括法定条件、审判组织、可简化事项等，但终因权威学者的反对而遭删除。此一立法抉择经实践检验并不符合现实发展之需求，历经十余年的司法实践，我国破产制度仍处于低迷期，无法发挥其应然性价值，乃至在执行转破产程序中同样面对适用率低之困境，未起到切实保护债权人、债务人利益之破产核心功能。反观域外各国，不论是英美法系抑或是大陆法系均不约而同选择简易破产程序，将执行与破产程序和二为一的立法例——瑞士《联邦债务执行与破产法》即在破产程序中分设普通程序与简易程序，并对简易程序规定特殊规则，譬如债权人会议、分配资产收益清单等的免除；日本《破产法》专章规定“小破产”制度，亦即对特定破产程序的简易化，取消债权人会议，辅之以法院裁决代替，并实行一次分配和简便公告方法[6]（P350）。

司法层面看，我国《企业破产法》在十余年的适用过程中却不断面对司法实践之挑战。各地法院在借鉴国外立法经验之基础上，逐步探索简化破产程序之具体构建。同样以温州市中级人民法院为例，该院推出《破产简化审纪要》，对简化审案件条件、公告、表决等程序操作予以具体规定[7]，在简化程序的推动下，破产案件呈现稳步增长，且大大缩减了审理时间，平均达至每例65天[8]，实现当事人和法院双向收益之良好效果。但必须注意，该简化程序系基于我国现行立法作出的探索性尝试，同其他国家立法确立的简易破产程序有本质区别。因此，欲真正解决破产程序冗余、低效等问题，尚需从立法上予以认可并确立相应简易程序。

简易程序之具体构建层面，首先仍需重申破产制度之本质，以保护债权人公平清偿利益、促使债务人再生为首要前提，再考量如何进行具体程序设计以提高审案效率。对此，已有诸多理论及实践成果，主要从简易程序适用案件范围、管辖法院、债权人会议的灵活适用、分配方式的简化、审理期限的缩短等方面予以简化。笔者主要从执破衔接机制如何借由执行程序简化破产程序角度分析。由于该类破产案件是由执行程序转化而来，为避免程序的重复和繁琐，实现二者的无缝对接，在考察是否符合适用简易程序时，对标的额、当事人人数、债权债务关系状态等可直接参考执行阶段审查结果考量案件复杂程度并作出合理判断；再在此基础上更快速地展开破产调查，提高审案效率。既实现了债权人、债务人利益的有效保障，又缓解了执行压力，使执行转破产制度功能真正得以发挥。

四、余论

“大执行、小破产；强执行、弱破产；简执行、繁破产”的现实格局终究造成执行案件难终结、破产案件难启动之困境，与此相伴生的便是大量执行不能案件（本应进入破产程序）无法正常退出执行程序，执行案件积压严重，另一边的破产程序却无人问津。于是，执破衔接机制这一力求打造执行与破产双赢局面的转化程序即应运而生。然而，囿于该制度预设偏离制度之核心功能，并未达至化解执行不能之现实问题，出现双方当事人及法院均消极因对这一新兴制度。鉴此，笔者尝试以制度功能的合理定位为突破口，在切实保障债权人、债务人利益的基础上围绕适用主体的广泛化、转化程序的高效化两大主题革新这一措施，包括个人破产制度的建构、启动机制的多元化、预审审查合议庭的混合化、简易程序的便捷化设计等浅层性分析，以期实现执破衔接机制的正轨化运行，发挥其应然性制度功能。然而，制度的效力层级决定了其产生之影响、发挥之作用大小，以上讨论的执行转破产制度还仅限于司法解释层面的规范，并未上升至立法层面。鉴此，在制度体系日渐成熟、完善之时，终应将执破衔接机制回归至立法层面的构建，于《民事诉讼法》执行程序中予以具体规定，方能实现其制度效应。