不成文的构成要件要素之新探

尹 鹏

(华东政法大学 法律学院，上海 200042)

不成文的构成要件要素指刑法条文没有明文规定，但是根据间接的文理依据得出的成立某一罪必须具备的构成要件要素。该要素可能是主观的，如盗窃罪的“以非法占有为目的”，也可能是客观的，如诈骗罪的“受骗者基于认识错误处分财产”。迄今为止，对不成文的构成要件要素进行系统论述的文献并不多，但是这一要素有着重要的研究价值。下面笔者将从三个方面对其展开论述。

一、确立不成文的构成要件要素并不违反罪刑法定原则

确立不成文的构成要件要素，并不意味着否认构成要件的法定性。“极度的精密在法律中受到非难。”[1]构成要件的法定性并不要求所有的构成要件要素都有刑法的明文规定。有的要素明显属于必须具备的要素，刑法可能省略规定，例如盗窃罪须以非法占有为目的，否则难以与一些故意毁坏财物行为相区别；有的要素通过对其他构成要件要素的分析和与相关条文的比较即可明确，毋需刑法的规定，例如虚开增值税专用发票罪中的骗取税款的目的。

不成文的构成要件要素的必要性在于：罪刑法定原则的实质侧面要求限制司法权，增添合理且必要的不成文的构成要件要素，有助于提高入罪门槛，防止不当入罪。在国外刑法理论中，这一要素也得到了承认。例如《日本刑法典》第95条第1款对妨害公务罪的规定为：“在公务员执行公务时，对其实施暴力或者胁迫的，处3年以下惩役或禁锢，或者50万日元以下罚金。”这里法条并没有明示执行的公务须具有合法性，但是判例(大判昭和7年[1932]年3月24日刑集11卷296页等)指出构成此罪必须具备公务的适法性这一要素。团藤重光、西田典之等多数刑法学者也认为公务的适法性是此罪构成要件中的不成文要素[2]。

同时，应当指出：确立不成文的构成要件要素，并不意味着《刑法》分则规定的都是成文的构成要件要素。在德日等大陆法系国家，在主流的构成要件该当性、违法性、有责性三阶层理论之外，还存在客观处罚条件学说。例如《日本刑法典》第197条第2款规定的事前受贿罪：“将要成为公务员或仲裁人的人，就其将来担任的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务员或仲裁人的，处五年以下惩役。”曾根威彦、大塚仁等学者认为，这里的“事后成为公务员或仲裁人”，就是独立于三阶层之外的客观处罚条件。当然，也有学者或主张是构成要件要素，或主张是违法性要素，例如山口厚认为“在收受贿赂的时点，对就任公务员连未必的预见也不存在的，就有否定存在执行职务的意思的可能，因而应否定成立事前受贿罪，在此意义上，也可以说‘收受了贿赂等的人就任公务员’属于构成要件要素。”又如平野龙一指出：“能否说这些条件(指客观处罚条件——引者注)与违法性完全没有关系，还有疑问。例如在事前受贿的场合，可以说，已经收受贿赂的人成为公务员时，人们对公务的公正性的怀疑就进一步增强。”[3]学说存在争议实属正常，但我们至少可以说，违法性要素、有责性要素以及客观处罚条件，尽管也可能是《刑法》分则规定的内容，但却不是构成要件要素。

另外，分则条文中的有些表述，仅具有语感上的意义，并没有实质内容。例如《刑法》第四百零三条规定的滥用管理公司、证券职权罪：“国家有关主管部门的国家机关工作人员，徇私舞弊，滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处五年以下有期徒刑或者拘役。”这里的“徇私舞弊”就只是“滥用职权，对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债券发行、上市申请，予以批准或者登记”的同位语，也即对这一渎职行为的归纳概括，并非独立的构成要件要素，不可能要求另有什么例如伪造国家机关公文、证件的“徇私舞弊”行为，否则会导致将数罪作为一罪处理，也会不当限缩处罚范围。

所以，法条的字面含义并不等同于法律的真实含义，正如张明楷教授所说：“作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于刑法规范与生活事实之间；而不能大脑一片空白，目光仅往返于法条文字与汉语字典之间。”[4]

二、不成文的构成要件要素的功能

(一) 区分罪与非罪

《刑法》第170条规定：“伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑……”从字面上理解，只要实施了伪造货币行为，就构成伪造货币罪。根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第19条的规定，伪造货币，总面额在2 000元以上或者币量在2 00张(枚)以上的，应予立案追诉。但是，设想一名画家画了30张很逼真的100元人民币的图案，只是私藏在自己的家中欣赏，并无出售、使用、赠与等意图，将其评价为伪造货币罪并科以三年有期徒刑以上的刑罚，显然不合理。伪造货币罪规定在分则第三章第四节“破坏金融管理秩序罪”中，则其保护的法益中必然有金融管理秩序，这名画家并未使这30张假币进入流通领域，也没有这样的目的，所以其行为不可能侵犯这一法益[5]。

另外，“破坏金融管理秩序罪”中还规定了“出售、购买、运输假币罪”，出售行为必然会使假币进入流通领域，购买和运输行为也对假币进入流通领域起到了帮助作用，相比之下，这名画家的行为的违法性显然更轻，但是如果认定其构成伪造货币罪，法定刑最低也是三年有期徒刑，但是“出售、购买、运输假币罪”的基本刑是三年以下有期徒刑或拘役，这样显然造成了处罚的不协调。

进一步地说，伪造货币罪的构成要件要素中，在刑法条文规定之外，至少需要增添“具有使伪造的货币进入流通领域的目的”这一不成文的构成要件要素，避免将出于单纯的收藏、欣赏目的的伪造货币行为认定为犯罪。这里，不成文的构成要件要素起到了区分罪与非罪的作用。

有人会提出疑问：凭《刑法》第13条但书也可以做到这一点。但是第13条但书中规定的“情节显著轻微”并没有一个明确的标准，在是否出罪这一问题上容易出现争议和差误。相比之下，不成文的构成要件要素显得更为清晰，在司法实践中也易于把握。

(二) 区分此罪与彼罪

这一点在一些目的犯中体现最为明显。例如《刑法》第205条规定的虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。条文中规定了“虚开”的四种具体行为表现“为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开”，但是并未规定要具备骗取税款的目的。构成该罪是否需要具有这一目的，在司法实践中也出现了争议。

曾经有过这样一个典型案例：被告人芦某某在挂靠运输企业经营运输业务期间，采用虚假手段，虚增开支，冲减营业数额，偷逃应纳税款共计人民币5万余元，偷逃税额占应纳税额的30%以上；此外，芦某某还提供或虚开运输发票，帮助其他运输企业冲减营业数额，偷逃应纳税款计人民币3万余元[6]。

一审法院宁波市中级人民法院认为芦某某的行为构成偷税罪(当时罪名还没有改成逃税罪)，宁波市人民检察院却提出了抗诉，理由是：本案中运输发票具有抵扣税款的功能，被告人芦某某虚开了具有抵扣功能的发票，其行为构成虚开用于抵扣税款发票罪。浙江省高级人民法院审理后认为，本案中所有用票单位均不是增值税一般纳税人，所以无申报抵扣税款资格，因此本案中虚开的发票在用票单位入账后，均不可能被用于抵扣税款。被告人芦某某主观上明知其所虚开的发票不能用于抵扣税款，客观上使用虚开发票冲减营业额的方法偷逃应纳税款，其行为符合偷税罪而非虚开用于抵扣税款发票罪的构成要件[7]。

此案的争议焦点在于：虚开用于抵扣税款发票罪是否应以骗取税款为目的？

根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉有关出口退税、抵扣税款的其他发票规定的解释》，刑法规定的“出口退税、抵扣税款的其他发票”，是指除增值税专用发票以外的，具有出口退税、抵扣税款功能的收付款凭证或者完税凭证。这里的收付款凭证和完税凭证分为两种，第一种是具有抵扣税款功能的普通发票，这种普通发票必须同时具备三个条件，一是限定于运输类发票、废旧物资类发票和农业产品类发票；二是受票人必须是增值税一般纳税人或者是有商品出口的企业；三是必须符合国家的有关规定。如必须和生产、经营活动有关、必须和出口商品有关等等。第二种是其他收付款凭证和完税凭证，如《海关税款缴款书》和《出口货物完税分割单》等。

本案中，芦某某的确虚开了运输发票，但受票人为运输企业，并非增值税一般纳税人或有商品出口的企业，芦某某的行为帮助其他企业冲减营业数额，偷逃应纳税款，但是不可能帮助其抵扣税款。另外，并非出于逃税目的的虚开用于抵扣税款发票的行为也大量存在。这些行为主要有两大类，第一类是没有实际交易作为基础，但是不会影响国家税收利益的行为，如以虚增销售收入为目的互相对开专用发票的行为;第二类是有实际交易，也不影响国家税收利益的行为，如单位请非运输公司的车辆为本单位提供运输服务，在报账过程中，运输服务提供人以“虚开”形式开票抵顶运费，此行为的目的只是报账，由于实际已经发生了服务活动，所以并不是《刑法》第205条意义上的“虚开”，也没有侵犯到国家的税收利益[8]。芦某某虚开的运输发票虽然不能用于抵扣税款，但是构成逃税，侵犯了国家的税收利益，尚且被浙江省高院认定为不构成虚开用于抵扣税款发票罪，而后两类行为连逃税的目的都没有，自然更加不能评价为此罪。

基于以上理由，构成虚开用于抵扣税款发票罪应当具有骗取抵扣税款的目的。《刑法》第205条是一个选择罪名，将虚开增值税专用发票与虚开用于骗取出口退税、抵扣税款发票相并列，说明两者之间具有同质性，所以虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪其构成要件应当包含“以骗取税款为目的”这一不成文要素。实践中，这一观点也得到了司法机关的支持，如2006年《上海市高级人民法院关于办理虚开抵扣税款发票刑事案件适用法律问题的解答》第3条规定:受票人以骗取国家税款为目的，通过其他运输从业者让运输企业为自己虚开《货运发票》或《联运发票》，或者虚开金额高于其实际支付运输费数额的《货运发票》或《联运发票》，其行为构成犯罪的，应当以虚开用于抵扣税款发票罪论处。

芦某某一案中，“以骗取税款为目的”这一不成文的构成要件要素起到了区分虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和偷税罪(逃税罪)的作用，所以，可以看出，不成文的构成要件要素具有区分此罪与彼罪的功能。

三、如何合理地确定不成文的构成要件要素

确定不成文的构成要件要素可以参照注意规定的确定方法。因为即使某罪的不成文的构成要件要素写入刑法，变为该罪成文的构成要件要素。在判断某一行为是否构成该罪时，结论也并不会改变。这点就和注意规定有着相似之处，具体理由下文会进行阐述。

有学者指出，区分注意规定与法律拟制的方法有三种：根据某条款存在与不存在情况下得出的结论是否相同进行区分；根据法条所蕴含的立法意图进行区分；根据某条款是否具有普遍可适用性进行区分[9]。

对于以上这三种确定注意规定的方法，就第一种而言，即使将某一犯罪的不成文的构成要件要素变为成文的构成要件要素，也不影响对该罪的成立条件的判断，这一点和注意规定有着异曲同工之妙，因为注意规定即使不在刑法条文中写明，也不影响对注意规定中表述的行为性质的认定。换句话说，不成文的构成要件要素是“虽无实有”，注意规定则是“虽有可无”，无论它们在不在刑法条文中出现，都不会影响对某罪的内涵和外延的把握。所以可以借鉴此种方法确定不成文的构成要件要素。

第二条确定的立法意图的标准也是能够适用的。以虚开增值税专用发票罪为例，该条规定源于1995年《全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定》(以下简称《决定》)，《决定》明确指出：“为了惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票和其他发票进行偷税、骗税等犯罪活动，保障国家税收，特作以下决定……”，由此可以看出，《刑法》增设此罪的立法意图是打击侵犯国家税收利益的虚开增值税专用发票和其他发票的行为，所以，不以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票的行为不应被评价为此罪，也就是说，从《决定》中体现的立法意图可以判断，以骗取税款为目的是虚开增值税专用发票罪的不成文的构成要件要素。

至于第三条的普遍可适用性标准，虽然刑法中的罪名根据一定的标准可以分成若干类，但要给所有的罪名找一个共同的构成要件要素是不可能的，所以这里的普遍可适用性标准应该局限在一定的范围内。以分则第三章第五节金融诈骗罪为例，集资诈骗罪和贷款诈骗罪的条文中都明确规定了“以非法占有为目的”，那么，其他六种金融诈骗罪虽然条文中没有写明，也应具有这一目的，因为它们和集资诈骗罪以及贷款诈骗罪的区别只是行为方式不同而已。这里，“以非法占有为目的”的不成文构成要件要素就在分则第三章第五节内具有普遍可适用性，反过来说，一定范围内的普遍可适用性也可以成为确定不成文的构成要件要素的标准。

另外，根据条文的内在逻辑以及条文之间的关系也可以确定不成文的构成要件要素。例如刑法第171条第1款规定的出售、购买、运输假币罪，基本罪状为“出售、购买伪造的货币或者明知是伪造的货币而运输，数额较大的”，运输假币罪要求“明知”，那么出售、购买假币罪要不要求明知是假币呢？答案显然是肯定的。按照常识，真的货币一般情况下是不可能出售、购买的，所以出售、购买假币的行为人对于货币系伪造这一事实一般是心知肚明的。当然，出于收藏或者兑换优惠目的的购买境外货币的行为的确有可能存在，如果误以为是真的境外货币而购买，则另当别论。而且，出售、购买、运输假币罪系选择罪名，同一选择罪名中的几种行为在社会危害性、刑事违法性和应受刑罚惩罚性上应当具有同质性，法定刑也完全相同。在该罪中，明知货币系伪造这一主观要素显然对行为的刑事违法性和应受刑罚惩罚性起着很重要的影响，如果认为运输假币罪需要明知而出售、购买假币罪不需要明知，显然是不合理的。

那么，立法者为什么不在条文表述中用“明知”统摄所有行为呢？将其解释为立法的疏忽显然是不合理的，因为刑法中类似的条文并不少见，如第145条的生产、销售不符合标准的医用器材罪、第146条的生产、销售不符合安全标准的产品罪、第147条的生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪。从字面含义上看，这三条无一例外都是只对销售行为作出了“明知”的要求。因为，销售者和生产者不一定是同一人，销售者不知道产品系伪劣的情况是完全有可能存在的。而生产者声称自己不知道生产的是伪劣产品则是明显违背常理的。同样地，运输假币的行为人确实有可能不知道自己运输的是假币，但是，正如之前论述的那样，出售、购买假币的人在正常情况下对于货币系伪造的事实应当是明知的，即使有误买伪造的境外货币的特殊情况，也不应以犯罪论处。所以，立法者没有必要将“明知”置于各条文之前，只需防止将确有可能并非出于明知而实施的运输假币行为认定为犯罪。而对于出售、购买假币的犯罪行为来说，“明知是伪造的货币”的确是其不成文的构成要件要素。

确定出售、购买假币罪需要“明知是伪造的货币”这一不成文的构成要件要素之后，也可以借鉴普遍可适用性标准对其进行一定范围的推广，例如刑法第171条第2款的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪。该款同样没有规定金融工作人员购买假币和以假币换取货币需要明知是假币，但是金融工作人员购买假币罪和普通的购买假币罪关键的区别只是在于主体不同，没有理由认为普通主体构成购买假币罪需要明知而金融工作人员不需要，更何况通常情况下金融工作人员更有能力和条件识别货币的真伪。而以假币换取货币的行为本质上和出售假币并无差别，所以出售、购买假币罪的“明知是伪造的货币”这一不成文的构成要件要素可以推广到金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪当中。

四、结 语

合理确定不成文的构成要件要素，需要很好的刑法解释学基础，同时可以借鉴注意规定与法律拟制的区分思路。正确认识不成文的构成要件要素，对于实现罪刑法定原则的实质侧面功能、区分罪与非罪以及区分此罪与彼罪具有很重要的意义。