即时通讯中煽动型言论违法性判断的基准

陈小彪 李瑞华



即时通讯中煽动型言论违法性判断的基准

陈小彪 李瑞华

即时通讯中煽动型言论呈现发表行为的即时性、公开性，行为人故意意图的隐蔽性以及危害结果不确定性等特点，因此，对煽动型犯罪重新界定为抽象危险犯具有合理性。一方面，从煽动型犯罪的行为出发，对违法行为做事前判断看言论是否有规范违反，这样的客观判断更符合刑法谦抑原则，不会扩大处罚范围；另一方面，煽动型犯罪实际上是因发表煽动言论获罪，其主观意图更需要明确界定，符合行为无价值论的主观要素的要求。

即时通讯；言论失范；煽动型犯罪

一、即时通讯中煽动型言论内容探析

我国刑法规定了“煽动分裂国家罪”“煽动颠覆国家政权罪”“煽动实施恐怖活动罪”“煽动民族仇恨、民族歧视罪”“煽动暴力抗拒法律实施罪”“煽动军人逃离部队罪”六个煽动罪名，以及其他罪状描述为“煽动”的罪名，如“利用极端主义破坏法律实施罪”“聚众类犯罪”“宣扬恐怖主义、极端主义罪”等，这些规定表明因煽动言论而获罪的可能侵害国家安全、社会公共安全等重要法益。对刑法中煽动型犯罪有关的煽动型言论可以界定为：行为人以劝诱、造谣、诽谤或者其他方法、手段，蛊惑人心，意图使不特定多数人产生或者使潜在犯罪人强化违法犯罪之决意的言论。煽动性犯罪罪名中的煽动应作同一理解，即均以“造瑶、诽谤和其他方式进行”①。

煽动型犯罪不只注重法益危害，对此类犯罪需要对言论的违法性进行判断，而与煽动型言论相关的行为方式、主观意图、侵害法益等诸多要素都打下了行为无价值的烙印。在判断言论违法性时，二元论有其适用价值。在煽动型犯罪中，传统刑法将其界定为举动犯，着手即为既遂；同时，煽动型犯罪、煽动型言论的本质离不开“煽动内容”。对此，本文需要以即时通讯为限缩，对即时通讯中煽动型言论的特征进行梳理，并对煽动型犯罪的性质重新界定。

（一）即时通讯中煽动型言论的特点

即时通讯作为一种线上交流工具，是传统对话的延续，从“线下”的面对面交流转换为“线上”即时交流，其包括微信、QQ、微博、各种网络直播平台等。即时通讯不再仅是文字的表达，它还包括图片、表情、视频、音频、语音等方式的沟通，使其言论表达方式呈现多样化的特点。即时通讯属于网络公共空间的一部分，言论自由仍然有其边界。即时通讯中的煽动型言论已然超越法律的合理界限，既不受宪法保护，还需以违反刑法处理，其呈现出行为方式的隐蔽性和即时性、主观意图包括间接故意、法益侵害的不明确性等特点。

1．即时性和公开性。首先，犯罪行为具有即时性，其依托网络实现传播的即时与迅速，其危害性可能更大，也可能被忽视。危害性更大表现为在即时通讯软件的通讯群组（如QQ群、微信群）中进行煽动，可能引起群友共鸣，获得相关人员的转发、支持等致有害言论如病毒般蔓延，加剧其危害性；被忽视则可能是煽动言论被当成“精神病者言论”“笑话”看待，此时违法性的判断更为必要。其次，即时通讯中的煽动型言论具有公开性，不存在秘密发表言论的情形。即时通讯是一个开放的空间，任何人在网络实名取得上网资格后，都能够在其中发表言论，加上网络传播速度快、影响范围广，致使即时通讯中的煽动型言论能获得“爆炸式”传播、曝光。即使是两人之间的对话，由于处于网络公共空间，其依然具有公开性。

2．言论内容的煽动性。在即时通讯中发表煽动型言论必须具有鼓动、怂恿或者唆使他人去实施某种煽动型犯罪以及其他犯罪行为的言论。由于在即时通讯中，人们难以知晓该平台听众的文化水平、所处环境、背景等，因此，煽动性言论的内容不限于明确的言论，也包括模糊、晦涩等言论，这有助于对煽动型犯罪的正确认定。

3．行为人具有煽动故意。发表煽动型言论的行为人具有怂恿、鼓动他人实施某种行为的直接故意或者对听众接受并实施其怂恿、鼓动的违法犯罪行为的间接故意，是一种故意犯罪。在即时通讯工具中转发他人言论亦是一种间接的发表言论的行为。转发是对他人言论的一种赞同，这种赞同会起到推波助澜的作用，其影响可能不会低于发表的行为，因此，可以将之作为间接故意处理。值得注意的是，在即时通讯中，由于网络的虚拟性，行为人怂恿、鼓动他人实施违法犯罪行为的意图并不是显而易见的，行为人无意的言论也可能被当成故意犯罪处理，而故意发表煽动型言论，也可能不按照犯罪处理，此时，需要对其主观要素进行判断。

4．法益侵害结果不明确、听众的不特定多数。首先，即时通讯中煽动型言论具有多样性，再辅之广泛的传播渠道，使其突破了传统的“点到点”“点到面”的传播模式，形成一种“点面结合”“多维互动”的趋势，让煽动的内容加剧扩散，其危险的不确定性也随之加剧。其次，听众数量的不确定以及听众的主观目的能够在互动中得到强化。第一，在即时通讯软件上发表煽动言论，受众的多寡难以知晓，被影响的人群具有不确定性。若受众实施违法行为难以确定其是否受到煽动型言论的怂恿、鼓动。第二，在即时通讯中每个人都能与他人互动，发表煽动言论者的主观意图在互动中对受众形成强烈影响，其极有可能利用这些条件进行“造势”，在与受众互动、跟帖中可能进一步达成共识，强化受众的主观意图并进而实施某种违法犯罪行为，从而让煽动者的主观目的得以实现，如杨洋、雷镇源宣扬恐怖主义、极端主义一案即是如此。②

（二）煽动型犯罪性质的再检视

对煽动型犯罪的本质，我国传统理论认为，其为举动犯，只要行为人着手实行犯罪，就具备了犯罪构成的全部要件而构成既遂，由于举动犯着手实行犯罪就构成既遂，因而不存在犯罪未遂问题，也就没有既遂与未遂之分。③在即时通讯的场合，这种观点值得商榷。

即时通讯中的煽动言论虽然具有即时性的特点，但“即时”是对传播速度的描述，其犯罪行为具有时间延续性，煽动言论的发表是一个过程。那种认为煽动型言论一经发表即对法益的侵害达到了科处刑罚的程度甚至达到既遂的观点，在笔者看来，实质上是未对发表煽动型言论这一过程进行是否规范违反的判断，更遑论行为人的主观意图了。按照行为无价值二元论的观点，犯罪的本质是行为的违反规范进而侵害法益，若不对煽动行为进行分析，难以得出违反规范的结论，国家刑罚权的启动欠缺必要条件。诚然，煽动型犯罪以他人实施被煽动行为的危险性作为处罚根据，但是煽动型犯罪的成立不以他人实施被煽动行为为前提，煽动本身就属于犯罪的实行行为。④煽动型言论在构罪的场合需要结合具体的条件进行具体分析，在即时通讯工具中发表煽动型言论具有一定的过程，这一过程的延续性是认定言论性质的关键。因为这一“过程”涵括了行为人的主观意图和是否违反规范，而主观意图是认定煽动型犯罪的重要一环，故不宜认为即时通讯中的煽动型犯罪为举动犯。

将煽动型犯罪认定为抽象危险犯较为合理。首先，煽动型犯罪所侵害的法益一般为国家安全、社会安全等公共法益，采抽象危险犯理论能够对法益采取前置化保护措施。由于煽动型犯罪只规定了行为，对结果发生与否没有要求。刑法将之规定为犯罪，是因为煽动型言论具有“惑众”的特点，行为人的煽动言论具有“煽动”他人实施侵害国家、社会等重要法益的重大危险。其次，即时通讯中发表煽动型言论的行为和危害结果之间出现了分离，煽动型言论的危险具有不确定性以及危害结果不一定出现，这便能够克服侵害结果难以认定的问题。⑤换言之，行为对象的侵害不再是作为刑事可罚性的条件来要求的，所要求的是这样一种行为，即根据这种行为所具有的客观或者主观倾向，是以损害一种法益为指向的。⑥最后，在即时通讯中，发表煽动言论和危害结果之间的因果关系显得模糊，言论发表于即时通讯软件中，并不需要受众即时接受怂恿、鼓动并实施煽动者意图之下的违法行为。将煽动型犯罪界定为抽象危险犯，使得规范违反是违法性本质的这一侧面得到凸显⑦，煽动言论的内容也能进行是否违反规范的判断，二元的行为无价值论适用价值和影响更深远。

二、即时通讯中煽动型言论违法性的判断立场

判断即时通讯中煽动型言论实际上是对煽动行为的违法性作出判断。对于违法性本质的判断有行为无价值和结果无价值之争。结果无价值论认为，法益侵害说是违法性的本质，犯罪行为是产生法益侵害或者威胁事实的行为，主观要素原则上不能成为违法性的判断资料。行为无价值论认为，规范违反说是违法性的本质，违反规范秩序的行为经过评价后才能评价为是否违法，犯罪行为是与结果相分离的行为，行为人的主观意图成为判断资料。在行为无价值和结果无价值激烈争论中，出现了行为无价值二元论。其认为，犯罪的本质是违反行为规范进而侵害法益的行为；⑧不法必须同时考虑以实现结果的目的性为核心的行为自身的无价值和以侵害结果或法益危险为核心的结果无价值。⑨从即时通讯中煽动型言论的特点来看，其更契合行为无价值二元论的逻辑，值得提倡。

（一）行为无价值二元论的基本观点

1．行为无价值二元论对违法性本质的认识。行为无价值二元论认为，一个行为之所以违法，行为与结果同时与违法有关联，结果不能独自而必须与行为人所实施的行为一道，才能成为不法的理由。⑩行为和结果结合考察便须与行为所违反的社会规范和法益相关联，因此，有必要对“行为规范”和“法益”进行解读。

（1）行为无价值二元论中行为规范的内容。行为无价值二元论认为，行为无价值和结果无价值都是违法性判断应当考虑的元素，行为的规范违反不能脱离法益而存在。行为违反规范是将行为与具体的刑法规范进行比对。行为规范的确立，一方面是为了防止法益侵害及其威胁出现，另一方面需要结合行为所造成的法益侵害结果或者法益损害危险的具体情形考虑行为是否真正违反规范。此时，刑法规范既是行为规范，也是裁判规范。这便肯定规范违反和法益具有关联，刑法的一般预防才有意义：违反行为规范，进而造成法益损害的行为是不法行为，预防、禁止实施具有法益侵害性的行为，才能有效保护法益。⑪也就是说，在造成法益侵害或者危险，但没有行为的规范违反性时不能确定处罚；在违反规范但并未造成法益侵害时，被告人也无罪。⑫

（2）行为无价值二元论的法益观。行为无价值二元论认为，在刑法中不存在没有行为不法的结果不法。⑬其强调法益概念必须要与行为规范结合起来思考，有助于全面解决违法性问题。该说认为，行为和结果既相互独立，也相互关联。在行为完成后，其结果可能因为因果关系的中断而不出现，此时，行为和结果相互独立，但是其并非完全没有联系。“一般来说，犯罪行为要通过作用于行为对象来侵害法益，而行为对象本身又是侵害法益的，故可以通过刑法对行为对象特征的规定确定法益内容”⑭，在此意义上，二者又是相互联系的。因此，在二元论中，结果无价值和行为无价值并非截然分离的两个概念；相反，二者应以法益侵害和结果归责为纽带建立起紧密的内在联系。⑮也唯有如此，才能体现二元论所坚持的结果无价值是违法性判断的支柱之一，行为无价值无论在主观要素还是客观方面来讲都不能摒弃法益侵害的要素。

2．行为无价值二元论对主观要素的要求。行为无价值二元论认为，对行为及结果进行判断的同时，不能忽视行为人行为时的故意、目的或者动机等主观要素，因为行为人的主观意图既对其行为有意义，也对结果有价值。一方面，在确定不法内容之际，不应完全忽视行为人的主观方面，即人的行为之不法，在考虑行为人之主观后，方能具有人的行为之意义；另一方面，违法性的判断仅有客观的构成要件是不够的，结合主观意图才能作出合乎逻辑的合理判断，这也是刑法规范发挥行为规范与裁判规范作用的要求之一。因此，行为无价值二元论承认主观要素，既能判断行为人违反行为规范的程度，也能够限定因果关系，从而避免处罚范围过大，更好地保护法益。

3．违法性判断的时间标准。行为无价值二元论认为，在判断违法性时应当以行为时为基准，即事前判断，以行为时行为人认识到或者一般人认识到的事实为基准对违法性进行判断。通过行为时的判断揭示行为人行为时点是否违反规范。换言之，违法性的判断要从事前的事实着手，而非在结果发生之后。因此，对违法性的判断，事前判断是妥当的。

（二）行为无价值二元论在即时通讯中判断煽动型言论的提倡

即时通讯中的煽动型言论不仅有其行为方式、言论内容以及行为人的主观意图，还有对法益造成的侵害，对其判断契合行为无价值二元论的逻辑。行为无价值二元论能够对煽动型犯罪进行全面判断，并且不会陷入主观归罪的窠臼。

1．恪守罪刑法定原则，对煽动型犯罪进行全面评价。

（1）对煽动型犯罪而言，刑法规范既是裁判规范，更是行为规范。一方面，刑法是裁判规范，我国刑法规定的煽动型犯罪主要侵害以下法益：一是危害国家安全法益，如刑法第103条第2款规定的“煽动分裂国家、破坏国家统一的行为”，第105条第2款规定的“以造谣、诽谤或者其他方式煽动颠覆国家政权、推翻社会主义制度的”；二是危害公共安全法益，如第120条之三规定的“煽动实施恐怖活动的”；三是危害公民人身、民主权利的法益，如第249条规定的“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的”；四是危害社会管理秩序的法益，如第278条规定的“煽动群众暴力抗拒国家法律、行政法规实施的”等。这些规定表明，行为人在即时通讯中发表煽动型言论侵害相关法益的，需要对其进行制裁。此时，将刑法认定为裁判规范，是合理的。另一方面，刑法又是行为规范。煽动型犯罪除了基本罪状的规定外，都有情节严重之后的处罚规定，其结果并不明显涵括在罪状之中，对社会的影响在结果之外，是一种明显的规范关系的规定。在判断即时通讯中的煽动型言论时，须考虑是否违反规范，此时行为无价值的倾向更为明显。而即时通讯中的煽动型犯罪为抽象危险犯。要处罚一个单纯是预备的犯罪行为，需要一个法益原理之外的特别评价，即针对预备犯、抽象危险犯提出特殊的“犯罪结构”，由“犯罪结构来补充法益原则”十分必要⑯。因此，将刑法认定为煽动型言论判断的行为规范，能够补充其法益侵害不能评价的内容，对揭示煽动者的主观意图以及言论的内容大有裨益。

（2）全面评价能够限制犯罪圈的扩大，坚守罪刑法定原则。即时通讯中煽动言论传播迅速、即时以及危险状态不明显等特点运用行为无价值能够限定结果无价值。即时通讯中煽动型言论的抽象危险，使其法益保护前置。按照结果无价值论的观点，煽动型言论即使没有发生危害结果，也具有现实威胁，因此要作为犯罪处理。问题在于法益概念不明确与抽象化，加上言论的边界在即时通讯中显得模糊，使得煽动型言论所侵害的法益“边界”亦非明确，罪刑法定则可能成为“一纸空文”。若将行为无价值纳入违法性判断，便能解决这一问题。因为行为无价值能将行为和结果结合评价，同时判断行为以及其伴随的主观要素，有效地防止重要要素的遗漏评价。对即时通讯中煽动型言论进行全面评价可以有效避免违反罪行法定情形的发生。

2．行为无价值二元论的立场不会导致主观归罪。煽动罪中的煽动、造谣、诽谤等很大程度上带有主观色彩，行为无价值二元论主观违法要素的判断符合煽动型犯罪判断的要求。

有学者提出，在违法性中考虑主观因素，会导致主观归罪的结果；所谓主观违法要素，如目的犯中的目的、动机犯中的内心动机，表现犯中的心理过程等都不是影响社会危害性大小的要素；将主观要素作为违法性的评价基础，必然导致违法的主观化。⑰主观归罪仅是根据行为人的主观态度定罪，忽视了行为人行为的危害性，这种观点把主观归罪和将主观因素纳入违法性判断等同视之，忽视了行为无价值二元论并不仅仅考虑主观因素，其既考虑行为，同时还考虑结果。对煽动型犯罪主观要素的考察，也是对实行行为与行为人主体的关注。

主观违法要素反映了煽动性言论对规范违反的程度。危险状况如何，与行为人的意志紧密关联。学者认为，犯罪构成要件的作用在于保护特定的法益；行为人违反规范中包含的侵害禁止的意志越强烈，一般而言对法益的危险性也就越大。⑱主观违法要素反映了行为人对行为规范、标准行为样态的偏离。⑲对煽动型言论造成的煽动罪，必须考虑足以支配行为并造成法益损害或威胁的主观要素。就煽动型言论而言，只有综合行为人的主观意图和法益侵害结果及其可能性才能对煽动罪的基本形象做出清晰的勾勒，认定犯罪才更有理据。

三、即时通讯中煽动型言论违法性的判定

行为无价值二元论的逻辑符合煽动型言论的判断目标。下文将讨论行为无价值二元论在即时通讯中判断煽动型言论的具体适用。

（一）即时通讯中煽动型言论判断的时间要素

行为无价值二元论的本质决定了违法性判断的逻辑起点应该是从行为到结果，而不是相反，这在一定程度上决定了违法性判断的时间应该是行为发生的时点，而不是结果出现后，此时，刑法的行为规范功能才能发挥提示作用。煽动型言论所引发的犯罪是一种抽象危险犯，不需要结果的实际发生，因此，煽动行为对规范违反的判断便是重要的一环。

1．以事后的法益侵害为违法性判断标准，外延会被不当扩大。前文指出，即时通讯中言论的即时性和公开性，使得言论一旦发表可能导致一定程度的后果，若按照结果无价值论的事后判断，大量言论都可能具有违法性，读者立场不同则对言论的解读各异，其违法性的外延会被不当扩大，影响民众在即时通讯中的交流。如李治东煽动民族仇恨、民族歧视一案⑳，司法机关虽然对其作出“煽动民族仇恨、民族歧视罪”的正确判决，但是行为无价值二元论从事前判断其违法性更具有合理性。因为从行为人发表言论时的时点就判断主观意思来确定违法性而非事后“回溯”，行为人行为当时的主观意思在其发表煽动言论后就已经被“客观化”了，也决定了其行为违反刑法第249条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”的行为规范。

2．事前判断能够限缩行为人发表煽动型言论的违法认定范围。如案例“走，随我加入ISIS”[21]则是不当扩大了处罚范围。以结果无价值论者看来，其具有侵害法益的危险，值得处罚，但通过“比对”刑法规范“以制作、散发宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品，或者通过讲授、发布信息等方式宣扬恐怖主义、极端主义的，或者煽动实施恐怖活动的”，则发现行为人在微信群组发布的信息与刑法规范规定的“散发宣扬恐怖主义的音视频资料”关联不大，再审视其主观意图亦非故意，因此，判决并非妥当。

3．事前判断能发挥刑法行为规范的指引功能。行为无价值二元论将刑法视为行为规范和裁判规范。事前判断则是将行为规范与行为人“行为”时点“比对”，让行为人“感知”规范，民众行为被规范化（此处指民众知晓规范，从而不做违反规范的行为）。如于某煽动民族仇恨一案[22]，被告人于某在腾讯微博和QQ等即时通讯软件上发布昆明恐怖袭击事件的有关视频，并针对视频散发煽动民族仇恨的言论。通过事前判断，比对行为人行为和刑法第249条“煽动民族仇恨、民族歧视罪”的规定，显然违反刑法作为行为规范的要求。同时，裁判者通过刑法规范认定“煽动民族仇恨罪”则是合理的判决。反之，按照事后判断，则刑法的行为规范功能不能得到体现，其他人对刑法的感知则仅从一个判决感知，民众与刑法规范的距离感“拉长”，刑法的引导功能亦不能得到体现。正如学者所言，刑法规范的二重性决定了对犯罪行为评价必须从两个不同的角度进行。从评价规范的角度来看，法的功能决定某种事件是否在法的观点上无价值。因此，必须站在事后的时点综合一切情形来作客观判断，也就是从法益侵害的立场来考量。而从行为规范的立场来看，法的功能主要督促个人作出正确行动的决定。因此，如果不从事发之前的时点加以考量则毫无意义，从事后的观点考察只能印证该行为规范完全没有发挥功能。[23]

（二）即时通讯中煽动型言论判断的主观方面

即时通讯中行为人发表煽动言论，不管在刑法立法上，还是刑法理论上，都将其认定为故意犯罪。那么，如何判断其主观方面，则成为判断即时通讯中煽动型言论的又一重点课题。

1．煽动罪的主观要素只有与构成要件有关时，才是违法性的判断要素。换言之，基于违反刑法关于煽动罪的规范的、一定的“煽动意思的行为”，并造成法益侵害的或者法益侵害可能的行为时的主观意志才是违法。以此为标准，可以判断即时通讯中煽动言论的违法性。否则，对某些言论是否违法难以判断。如李昌奇扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动一案[24]，行为人在自己手机的一个微信群中观看了一段“斩首”视频后，将该视频转发至五个微信群中（五个微信群共计449人），法院判处被告人“宣扬恐怖主义罪”。本案的违法性判断重点之一在于“转发”是否为符合刑法第120条之一的“宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪”的“故意”的构成要件。对此，行为无价值二元论的解决路径是，通过事前判断，将行为人转发时的主观意思纳入违法性的判断之中。因为行为人的主观意思既对社会公共安全法益具有侵害危险性，也对刑法第120条之一的规范具有违反性，本案的行为人在“转发”过程中的主观目的、主观动机、心理过程至少具有间接故意，此处的转发即为“发表”行为，转发的间接故意已然违反刑法规范。

2．主观违法要素是煽动型犯罪中的责任要素之一。即时通讯中行为人煽动行为的主观要素既与行为紧密相连，也与行为人有关联。此处的主观要素，既是违法要素，也是责任要素。一方面，故意作为即时通讯中煽动行为的违法要素，是指行为人对煽动以及煽动言论内容的认知，希望或者放任煽动言论的传播、被煽动者实施煽动行为等。另一方面，责任认定中同样需要主观要素，对即时通讯中煽动者的责任判断实际上是对其人格是否作否定判断。那么，与责任相关的对规范违反的故意涉及煽动者的动机、态度、违法性认识可能性都需要在责任阶段予以考虑，这样便可以对违法阶段的故意进一步予以验证，行为人对规范的违反程度也得到进一步证明。当然，煽动者的“故意内容”是否由此导致违法和责任混淆，罗克辛教授认为主观要素的承认不会导致违法和责任的混乱的观点是合理的，即“如果将不法和责任融合在一起，抹平取消本质上的事实区别。某个举止是否是一种受到刑罚禁止的法益侵害，这是一个问题；在所有的案件中，违反这种禁止规范是否必须要动用刑罚加以处罚，这是另一个问题。这是两个问题。”[25]

（三）即时通通讯中煽动型言论判断的客观要素

行为无价值二元论将行为人的行为以及结果为客观判断对象，具体到即时通讯中的煽动型言论，则需要对煽动言论的内容以及煽动行为作违法与否的判断。

1．立足于事前社会一般人的标准，判断即时通讯中煽动言论的危险。一方面，二元论采取事前的判断，那么，行为人实施某种行为时，一般人认识到的事实以及特殊情况下行为人所认识的事实为判断事实基准是合理的。这是由于构成要件行为是以社会一般观念为基础对行为给予定型化，所以，在判断符合构成要件的行为时，也应以社会中一般人的经验知识和判断为准[26]。即时通讯中的特殊场合发表煽动言论，如煽动颠覆国家政权，煽动民族歧视、民族仇恨等，在社会一般人看来，其具有煽动不特定多数听众的实施煽动行为的现实危险（尤其是不明真相的听众），即时通讯属于网络空间，其所产生的广泛影响力，使得煽动言论特别是谣言能够呈现“爆炸式”的传播。另一方面，即时通讯中煽动言论的发表，需要考察产生法益侵害结果或者危险的行为者当时的认识、意图，以及行为通过即时通讯工具这一特殊的场合得以实施的样态，这就要站在社会一般人的立场予以评价。行为（言论）符合煽动罪要求的，且一般人认为是危险的场合，就可以认定为煽动型言论，进而按照煽动罪处理，这也符合行为无价值二元论将刑法认定为行为规范和裁判规范的观点。既然将刑法认定为行为规范，那么其指引功能则是对全体国民而非个人而言的。站在社会一般人的立场判断煽动言论的危险，能够实现刑法积极预防的目的，而且以现实的事态为前提，结果为什么不发生的各种原因也能得到揭示，在一般人对各种各样的事态都能够认识的场合，很难说行为人没有认识[27]。因此，即时通讯中行为人发表煽动言论，站在一般人的立场能够全面评价言论的违法性。

2．煽动内容的事实判断和价值判断采“明显且即刻的危险”。一方面，需要对言论内容本身作出判断。关于网络言论型犯罪的行为构成即不法网络言论的发表，以往的研究重视“发表”的行为方式，容易忽视作为网络言论型犯罪行为组成之物的“网络言论”内容本身。如在煽动宣扬型言论犯罪中，存在煽动行为是否以公然实施为必要的争论，却鲜有对诸如分裂国家、恐怖主义、民族仇恨等煽动的言论本身的讨论[28]。因此，“在判断一个人的言论是否值得科处刑罚时，需全面分析言论的具体内容”，“当我们评价任何一种言论行为时，不论基于道德、伦理、政治或者法律的理由，都应该审慎检验言论行为意义的实现条件”。[29]另一方面，对言论内容的判断可以采用“申克诉美国案”[30]所确定的“明显且即刻的危险”的标准。即时通讯中的煽动言论形式上符合构成要件的行为还不能定罪，还必须有导致法益侵害或者威胁的“即刻”危险的行为。从法益侵害角度而言，言论并非具有煽动性质就构成煽动型犯罪，构成煽动型犯罪的言论必须导致法益侵害的紧迫性危险。那些只是腐蚀社会主流价值观和道德观的言论，尽管存在潜在的危害性，但由于危险不表现在当前，就不构成煽动型犯罪。也就是说，成为煽动型犯罪客观要件的煽动方式必须能够表明逼近性危险的存在。[31]这主要是因为在风险社会中，网络的虚拟性使即时通讯中的煽动型言论具备虚拟、晦涩等特点，有时候法益侵害难以判断，民众的“无心之言”可能成为犯罪。虽然在即时通讯的公共场合需要谨言，不发表危害国家、社会以及他人的言论，但是即时通讯中“失言”不可避免，若对所有具有煽动性质的言论均以刑法治罪，那么，许多激进的说辞、带有鼓动和怂恿的言论、违反道德的言论等极有可能以煽动型言论定性，进而以违反刑事法处理，但是其法益侵害并非具有紧迫性。就煽动暴力抗拒法律实施罪而言，明显且即刻的危险的运用就需要言论必须是带有一种鼓动性、惑众甚至造谣的抗拒特定法律的实施的性质，而且民众具有被扇动实施行为的紧迫性。

① 陈小彪：《言论自由的刑法边界》，西南政法大学2012年博士毕业论文。

② 参见（2017）云01刑初122号。

③ 高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第151页。

④ 张明楷：《言论自由与刑事犯罪》,《清华法学》2016第13期。

⑤ 陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版,第157页。

⑥ 德克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。

⑦ 周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第68页。

⑧ 周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第26页。

⑨ 周光权：《行为无价值二元论与未遂犯》，《政法论坛》2015年第2期。

⑩ [德]岗特·特拉腾韦特、洛塔尔·库伦：《刑法总论I:犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第108页。

⑪周光权：《行为无价值论的中国展开》，法律出版社2015年版，第99页。

⑫周光权：《行为无价值与结果无价值的关系》，《政治与法律》2015年第1期。

⑬[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第213页。

⑭张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》，中国人民大学出版社2011年版,第351页。

⑮陈璇：《德国刑法学中的结果无价值与行为无价值二元论及其启示》，《法学评论》2011年第5期。

⑯[德]克劳斯·罗克辛：《法益讨论的新发展》,许丝捷译，《月旦法学杂志》2012年第12期。

⑰黎宏：《行为无价值论批判》，《中国法学》2006年第2期。

⑱[德]汉斯・海因里希・耶赛克、托马斯・魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版2011年版，第293页。

⑲周光权：《行为无价值论与主观违法要素》，《国家检察官学院学报》2015年第1期。

⑳参见案号（2017）辽0102刑初233号。

[21]王砚：《一句玩笑话惹这么大麻烦，真后悔》，http://right.workercn.cn/161/201709/21/170921073744545.shtml．

[22]参见案号（2014）庄刑初字第243号。

[23]张军：《犯罪行为评价的立场选择——为行为无价值理论辩护》，《中国刑事法杂志》2006年第6期。

[24]参见案号（2017）兵01刑终1号。

[25][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第91页。

[26][日]大塚仁：《刑法概说总论》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第230页。

[27]郑泽善：《刑法总论争议问题I》，人民出版社2008年版，第323页。

[28]刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》2016年第10期。

[29]陈小彪：《言论自由的刑法边界》，西南政法大学2012年博士毕业论文。

[30][美]爱德华·怀特、奥利弗·温德尔·霍姆斯：《法律与本我》，孟纯才、陈琳译，法律出版社2009年版,第520页。申克向被征兵人员散发传单要他们抵制征兵，被指控违反1917年《间谍法》的多项规定，被判有罪。

[31]班克庆：《煽动型犯罪研究--以宪法权利为视角》，苏州大学2012博士毕业论文。

The Benchmark for the Illegal Judgment of Seditious Speech in Instant Messaging

CHEN Xiao-biao，LI Rui-hua

In the instant messaging, the seditious speech, which is characterized by immediacy and openness of publication, concealment of the actors’ intention and uncertainty of the harmful consequences, is reasonable to redefine the seditious crime as an abstract potential damage. On the one hand, proceeding from the act of seditious crimes, we can judge whether the violations are pre-existing and see whether there is a standard violation of the speech, from which objective judgment is more in line with the principle of humiliation of the criminal law and will not expand the scope of punishment. On the other hand, the seditious crime is actually convicted for incitement speech, and its subjective intention needs to be clearly defined, which meets the requirements of the subjective elements of Anti-Value Acts.

instant messaging; anomie of speech; seditious crime

D924.32

A

1672-1020(2018)05-0029-08

国家社会科学基金资助项目“文化安全的刑法保护研究”（16BFX062）、西南政法大学研究生校级创新研究项目“‘互联网+’时代煽动性言论之刑法规制”（2017XZXS-064）和西南政法大学法学院2018年度硕士生科研创新项目“即时通讯中个人信息保护的风险分配与刑法归责”（FXY20180037）的阶段性成果。

2018-08-23

陈小彪（1973-），男，湖南安仁人，汉族，西南政法大学法学院副教授，法学博士，主要研究刑法学新闻法治；李瑞华（1992-），男，湖南桂阳人，汉族，西南政法大学法学院2016级刑法学研究生，主要研究刑法学，重庆，401120。

[责任编辑：尹瑾]