比较法视域下专利法与反垄断法之间的冲突与平衡

杨莉萍

（1.河南工业大学法学院，河南郑州450001；2.中国社会科学院法学研究所，北京100720）

一、专利法与反垄断法之间的冲突

（一）价值目标的冲突

专利权最初产生于封建时期，经由封建特权转化为普通财产权。知识产权的私权化，是对封建特许制度的一场法律革命。［1］在这一嬗变过程之中，自始至终未有改变的是保护专利权人个人利益的立法追求。对个人利益的保护使得专利权产生之初就成为一种私权，且其私权的本质属性不因国家的授予程序而被公权化。TRIPS协议的前言阐明了该公约的宗旨，其中最重要的就是“承认知识产权是私有权利”（Recognizing that intellectual property rightsareprivateright），WTO《知识产权产权协定》在其序言中宣示：“知识产权为私权”，专利权作为知识产权之一，也是私权，私权属性为专利权制度保护私人利益奠定了坚实的基础，同时也极大地促进了个人对知识创新的激励。

相较而言，反垄断法制度则以保护社会公共利益为其主要价值追求。世界上第一个通过反垄断立法的国家是美国。1890年美国《谢尔曼法》的立法目的就在于预防、打破私人之间的托拉斯组织，以实现洲际贸易的自由化。之后反垄断立法和执法逐渐走向以促进自由竞争为主要目标。1923年，德国颁布《防止经济权力滥用条例》，又被称为《卡特尔条例》，成为欧洲历史上第一部竞争法。该法赋予政府对损害公共利益的卡特尔行为采取措施的权力，为日后欧共体竞争法的建立奠定了基础。《条例》出台以后，社会上“竞争法”字眼的使用越来越频繁，竞争法的“一些基本观念开始在欧洲很多地区流行并得到支持”。［2］由此可见，无论是美国反垄断法的产生还是欧洲竞争法的产生，其产生之初就在于解决私人利益的过度扩张所引发的公共利益受损问题。法律不予干扰经营者正常竞争行为，一旦其行为限制了自由竞争、损害社会公共利益就会被纳入反垄断法的调整范围。

专利权制度通过给予发明人足够的回报以促进创新，其首先要满足的是对于私人利益的保护。只有这些短期利益回报才足以激励投资者投资开发知识产权所需的固定成本。［3］而对于反垄断法制度而言，保护竞争是反垄断法的直接目标，反垄断和保护竞争是反垄断法的精髓［4］。反垄断案件的调查也一直集中于竞争效果，因此保持企业间的竞争一直是竞争法的直接和明显的目标。［5］20对于竞争而非个体竞争者利益的保护，决定了反垄断法自产生之初就是社会公共利益的坚定捍卫者。专利权制度和反垄断法制度之间的价值差异亦由此造就。

（二）实现价值目标的路径冲突

专利制度以经济理性为制度基础，通过建立一种利益驱动机制作为社会经济发展的杠杆，将社会成员对个人利益的追求纳入到有利于社会经济发展的轨道上来，使社会成员在其个人利益得到满足的同时也对社会利益的发展做出贡献。［6］124与专利权的产生原因相关，其存在的主要价值目标在于促进创新。美国《宪法》第1条第8款第8项名文规定：“国会应有权……通过保障作者与发明人对其相应作品与发明在规定期间内拥有专有权的方式来促进科学与实用技术的发展。”这一条明确阐释了专利权制度的价值目标——促进创新。美国专利制度在激励创新、增加发明方面具有重要的作用，也比较成功。与其他专利制度不发达的国家相比，美国的专利发明数量远远领先。于专利而言，美国宪法所规定的专有权，其实质乃为法律赋予的一种垄断权，此种垄断权直接限制了相关市场的自由竞争，使得权利人可以将其专利产品的价值提高到边际成本之上，由此为他们带来足够的创新激励。

反垄断法对公共利益的保护主要是通过保护和鼓励市场竞争行为而实现的。竞争为反垄断法的立命之本，其根本任务在于规制具有排除、限制竞争作用的垄断。［7］为了实现保护竞争的目的，反垄断法中有多种规制措施。如在经营者集中合并中，反垄断执法机构可以对有可能影响市场竞争的合并行为予以拒绝或者附条件的审批通过。2017年我国商务部附加限制性条件批准了惠普公司收购三星电子公司全球打印机业务的经营者集中行为，商务部认为此项经营者集中对中国A4幅面的激光打印机市场和中国A4幅面激光打印机耗材市场可能具有排除、限制竞争的效果。（1）首先，集中将提升惠普公司在中国A4幅面激光打印机市场的控制力。该市场的赫芬达尔指数从集中前的2 597提升为集中后的3 067，属于高度集中，因此，将提升惠普公司在此市场的控制力。其次，集中之后惠普公司有可能实施耗材搭售行为，排除限制其他竞争对手，损害消费者利益。打印机本身为耐用品，但是其需要不断消耗硒鼓或墨盒等打印耗材。如果购买者从第三方购买耗材产品不能使用，而只能从惠普公司购买耗材的话意味着产生了用户锁定效应。所谓用户锁定效应是指用户一旦使用某特定商品之后不能再轻易更换另一种商品，因为换用其他商品需要付出代价。［8］因此，商务部为了保护相关市场的竞争秩序最后以附加限制条件的方式通过了批准，包括五年内对惠普公司施加公平、合理的供货义务，对涉及集中的打印机不能实施任何影响第三方兼容的技术措施或固件升级，不得搭售等措施。

专利法通过赋予发明人排他性的专利权以提供足够的回报激励而实现促进创新的目标。其实现目标路径的着眼点在于对个体利益的优先保护，从而促进整体社会创新。而反垄断法通过保护竞争而非竞争者个人利益的方式实现对市场竞争秩序的整体保护，其实现目标路径的着眼点在于优先保护市场的整体竞争效果，从而实现对社会公共利益的保护。因此，二者在实现目标的路径方面存在冲突。

二、专利法与反垄断法之间的一致性

无论是专利权制度还是反垄断制度，其实质上都是建立在实用、功利的经济学之上的。源于制度本身的功利性追求造就了专利法和反垄断法目标上的一致性，即两者都通过对经济活动进行有益的调整而推动社会总福利的提高。

（一）促进创新

创新指的是催化新思维、新发明、新工艺或新产品出现的过程，且这一过程通常伴有获取商业利润的目的。一般而言，可以从两个层面促进创新：一是来自于专利法的促进作用。虽然各国专利法的内容不同，但是其在保护创新这一目标方面基本上没有异议。一部最优的专利法将为人们创新的最优化提供充足的激励，但却不会过度限制他人希冀在已有发明上进行的创新。若想达到上述平衡，必须存在专利权的最佳保护期限、保护范围。如果保护期限太长，或者保护范围太广，潜在的发明人将不能自由地使用本应属于公有领域的创新技术。而如果保护范围太窄，专利法将不能提供足够的创新激励。保持这一平衡至关重要。最有益于创新的时代文明是知识产权得到保护的同时人们仍然可以在他人创新成果的基础上合理地、自由地进行再创新。［9］240-245二是来自于反垄断法的促进作用。事实上，反垄断在专利密集型市场发挥着双重作用，它既可以规制限制竞争的行为，也可以规制限制创新的行为。自从美国最高院在1926年GE案件判决中创设了一种对固定价格行为的例外规则之后，专利许可中的固定价格行为的合法性一直受到社会的争论。由于专利许可收入在卡特尔性质的许可市场远远高于在竞争性的许可市场，因此其中的固定价格行为可以提高创新激励。当某些专利行为试图不当地缩小公有领域范围而同时也损害了竞争时，反垄断法同样规制这些限制创新的行为。1965年Walker Process案（2）中，法院认为只要市场竞争受到了损害，一项基于欺诈而提起的专利侵权诉讼有可能违反反垄断法。因此，反垄断法通过促进市场竞争从而促进创新。

（二）促进竞争

经济增长主要受两种因素影响：竞争和创新。经济学家称竞争为“静态”因素；创新为“动态”因素。之所以将竞争定义为静态因素是因为我们通过审视企业或市场的工厂以及现存科技，从而分析出特定时间内总产量和价格行为之间的关系。与之相反，动态因素则是指将企业在长期内可以采取更广范围内的各种选择纳入竞争分析过程，包括新科技的发展和实施、新工厂的扩建、新市场的开拓等可能性。上述区别虽不完全精确，但是却具有重要意义。反垄断法自诞生之初就是为了促进竞争。反垄断法所关注的减少市场进入障碍是一种长远的动态考虑因素。当商品市场价格接近成本价格且现存商品和服务以最大限度地提供给人们时，该市场就是竞争性市场。由于垄断导致商品价格远远高于成本价格、降低商品产量，因此被认为是市场竞争最大的敌人。市场处于静态地完全竞争时，其效率最高，如果科技未发生变化，没有人可以在不损害别人利益的情况下更富有。专利法则是通过促进创新产品的多样化从而促进竞争。专利权的附加值产生于消费者对多样化产品的偏好选择，即使不存在产品差异化时可能产品价钱更优惠，我们也不想阅读一样的小说、听着一贯不变的歌曲、吃着一种口味的包装食品。发明人因为专利权的授予获得了保护，因此产生了创新激励。也就是说，专利权通过赋予权利人一定的垄断权激励企业和个人进一步将金钱和资源投入到新技术的开发研究活动之中，从而实现社会创新，增加创新产品市场之间的竞争力度，满足公众对社会新产品的多样化选择使用。

（三）提升消费者福利

反垄断法和专利法均关注消费者福利。对二者来说更为基本的问题在于如何界定消费者福利的内涵以及如何通过反垄断法和专利法实现提升消费者福利的目标。消费者福利一直是反垄断法所追求的目标。关于消费者是否应当作为反垄断法目标的问题已经争论了一个多世纪。目前多数国家的成文法或判例法均将提升消费者福利作为反垄断法实施的目标。美国2017年版《知识产权许可反垄断指南》明确指出：“知识产权法和反垄断法在促进创新和提升消费者福利方面具有共同的目的。”（3）美国最高法院的五名大法官在Actavis案件中再次从消费者福利的角度评判药品行业专利延期支付和解协议的合法性问题，认为延期支付和解协议损害了市场竞争，减损了消费者福利。另外三个对判决持异议的大法官也认为反垄断法的重点在于鼓励竞争市场以促进消费者福利。（4）

而现实中关于消费者福利和专利法之间的关系却鲜有人论及。其实，运行良好的专利法体系将从当前和长远两个方面提升消费者福利，消费者福利损失不是专利制度设计的隐含之义。一方面，新的创新产品与已有科技相互竞争，消费者在专利法所保护的专利或实用新型成果中获得利益，此种利益甚至超过专利产品本身的垄断价格。另一方面，专利法通过赋予发明人可以强制执行的财产权从而提供创新激励。如果专利权缺位，模仿者将很快在无需任何赔偿的情况下盗取发明人的发明成果；如此，快速的模仿行为将会减损发明创新的商业价值并且侵蚀投资人的投资激励，最终损害消费者利益。

三、平衡专利法和反垄断法冲突的比较法考察

专利限制竞争行为是反垄断法和专利法之间冲突的集中体现。专利技术作为配置资源的一种方式，肯定与某种程度的垄断权相联系，专利权人有权设置这样那样的限制；然而从反垄断法的角度看，此种限制可能违法。［10］笔者认为，由于专利限制竞争行为本质上损害了竞争，因此应当通过反垄断法对其进行规制以实现专利法和反垄断法之间的平衡。

（一）美国实践

时至今日，调解密集型知识产权市场竞争秩序的主要法律仍然是反垄断法，此类案件中反垄断法的适用非常普遍。（5）在美国，最早提及专利限制竞争行为的反垄断法律是《克莱顿法》，该法第4条规定对专利商品固定价格、给予回扣、折扣但实质上减少竞争或旨在形成商业垄断的行为为非法行为。之后，美国专利权保护与反垄断之间的关系一直飘忽不定。最初实务中并未对专利限制竞争行为与专利滥用行为进行区分，对专利权滥用行为的法律适用一直处于模糊状态。20世纪初至40年代，法院普遍以专利法为基础，排斥反垄断法适用于专利滥用行为，即使有的滥用行为实质上已经损害了市场竞争。1917年的Motion Picture案件即是这方面的典型例证。该案中，电影放映机的专利权人要求买受人只能使用其公司生产的胶片放映电影，上诉法院认为该行为构成搭售违反《克莱顿法》，而最高法院却推翻了这一推论，认为应当适用专利法而非反垄断法规制专利滥用行为。（6）此后，对专利权滥用行为不加区分竞争效果的适用专利法进行调整在美国持续了很长一段时间。20世纪80年代以后，法院开始以反垄断法为基础，排斥专利法对专利滥用行为的适用，不过此种适用以滥用行为产生反竞争效果为前提。在1986年的Windsurfing案中，联邦上诉就法院认为要证明专利权滥用不仅需要证明权利人扩张专利权期限或范围的意图，还要证明这一行为导致反竞争结果。（7）1995年，美国出台了《知识产权许可的反托拉斯指南》，但其并非是针对知识产权做出反垄断法的除外规定，而是将知识产权视同其他财产权一样纳入反垄断法的调整范围。2017年美国修订版的《知识产权许可反托拉斯指南》规定：（1）同等对待涉及知识产权的限制竞争行为及不涉及知识产权的限制竞争行为；（2）不能事先假设知识产权创造市场垄断力；（3）允许企业关联补充性产品的知识产权许可一般具有促进竞争的作用。（8）无论是1995指南还是2017指南，都以概括列举的形式规定了可能违反反垄断法的知识产权许可行为的类型（在知识产权许可中，多为专利权的许可），从而对特定类型的许可行为详细区分，规定了反垄断法的分析方法和分析原则。此种软法的立法模式并非将知识产权许可例外对待，而是更进一步理清了反垄断规制知识产权许可行为的规则与滥用知识产权规则之间的区别，以更加清楚地反映反垄断法规制专利限制竞争行为的条件。

在欧洲，由于欧盟机构的特殊性，其缺乏统一的专利法，因此其对专利限制竞争行为适用反垄断法的历程更为明晰。如果专利权滥用行为的结果对成员国之间的贸易产生了非法限制，损害了欧盟市场内的自由竞争活动，就要适用欧盟竞争法予以规制。1952年《罗马条约》第3条规定了“保障商品自由流动”和“保障共同体市场竞争规则”两个措施以此实现欧洲经济共同体内的统一市场目标。如果专利权滥用行为违反了上述两个规则，损害了统一市场内的自由竞争，演变成专利限制（排除）竞争行为，则该行为适用竞争法律，被纳入第85条或86条的调整范围。可以说《罗马条约》第85、86条是欧洲竞争法实体规范的集中体现。其在诞生之初就阐释了知识产权和反垄断法之间的关系：二者没有根本的冲突，而且在鼓励发明、推动竞争方面具有共同目标。此后的历次修订中，条款本身并未产生实质性的内容变化，只是条款序号有所变更而已，现在为《欧盟运行条约》第101条和第102条。实践中，欧盟法院早在1968年Parke Davis案中就确定了知识产权行使受到欧盟法律规制的原则，法院认为知识产权的存在或所有属于国内法的问题，但是权利的行使应受到欧盟法的调整［11］258。20世纪70年代以后，欧盟市场内商品自由流动的原则和竞争规则超越各成员国的知识产权法，跃居于第一位和优先适用的地位。［12］1911974年的Sterling案中，法院认为如果专利产品通过合法路径已经投放市场，则阻止专利产品从该成员国出口就是不正当的。这即是著名的专利权穷尽原则，该原则对于规制专利权人对专利产品的出口限制，促进欧共体成员国内商品的自由流动起到了重要作用。因此，在欧盟竞争法框架之下，专利限制竞争行为与其他财产形式的限制竞争行为处于同等的法律地位。

四、平衡我国专利法和反垄断法冲突的法律思考

（一）理顺反垄断法规制专利限制竞争行为的法律逻辑

从实践经验可以看出，欧美并未将专利限制竞争行为作为除外条款在反垄断法中进行除外规定，而是将其纳入统一的反垄断法规制框架之中，在具体专利行为产生反竞争效果时，适用反垄断法加以调整。我国《反垄断法》第55条（9）对知识产权行使行为做了特殊规定，依照该规定，专利权人依照专利法等法律、法规规定行使专利权的行为，不适用反垄断法；只有当专利权人滥用专利权，排除、限制竞争时，才对此适用反垄断法。该规定混淆了专利限制竞争行为和专利滥用行为之间的区别，并将专利限制竞争行为视为反垄断法的例外予以特别规定。随着专利限制竞争行为案件越来越多，该条规定所凸显的问题也越来越清晰，那即是导致专利滥用行为反垄断法规制的边界模糊。而该问题产生的根源在于第55条法律条款将滥用知识产权规定做了特殊处理。

解决这一问题的根本在于厘清专利滥用行为与专利限制竞争行为之间的区别。此二者为两个概念，前者为专利法范围内的概念，是权利滥用原则在专利法意义上的体现；而后者是反垄断法范围内的概念，是权利人假借专利手段实施限制竞争行为的体现。专利滥用行为不一定就是专利限制竞争行为，在滥用行为不产生限制竞争效果的前提下，适用专利法予以调整；如果滥用行为产生了限制竞争的效果，则应当由反垄断法予以调整。事实上，专利权与反垄断法之间的冲突确实被过分扩大，也就是说二者之间的冲突经常具有“虚假性”。真正存在于二者之间的冲突必须是一种专利权行为既对竞争有威胁，也有损于专利法保护的法益。其实，如果一项专利行为并未显著损害竞争，根本就不存在专利权保护和反垄断法的冲突；同理，如果某项专利行为只损害了竞争但是并未损害专利法所要保护的法益，二者之间同样不存在冲突。多数专利权纠纷案件不涉及反垄断法和知识产权法之间的冲突平衡问题。一方面，与限制竞争无关却以限制竞争为由提起的专利权纠纷，属于专利法调整的范围。另一方面，以专利为手段实施的限制竞争的行为由于产生了竞争损害，则必须适用反垄断法予以调整。因此，与其说实现专利权保护和反垄断法之间的平衡，毋宁说是厘清专利法和反垄断法调整的对象，将体现二者冲突的专利限制竞争行为归属于正确的法律调整范围，也即是纳入反垄断法的调整范围。因此，《反垄断法》第55条存在立法与实践的冲突，建议在修订该法时，删除第55条的规定；同时在国家出台的相关知识产权反垄断指南中明晰专利权行使的反垄断法边界，以理顺反垄断法规制专利限制竞争行为的法律逻辑。

（二）厘清专利限制和产品限制的区别

专利限制竞争行为指的是在使用专利技术的时候产生排除限制竞争效果的行为，而非对产品的限制竞争行为。区分这两种限制非常重要，这是因为：一方面，很多专利技术仅仅只有一小部分产品，而且专利技术本身存在替代技术或替代技术易被发明；另一方面，专利法本身并没有将关于产品的市场分割、价格固定等行为合法化，专利法仅仅赋予权利人转让其专利技术的权利。由于专利技术的数量越来越多，而各项专利的权属范围越来越小，对专利限制和产品限制的区分也变得越来越重要。举例来说，某一晾衣架生产商研发了晾衣架的智能升降技术并为此申请了专利，如果该生产商将其智能升降专利技术许可给与其有竞争关系的另一家晾衣架生产商，并指明根据该专利所生产晾衣架的特定销售范围，则该许可行为就有可能限制竞争。这是因为专利法明确允许的是专利许可的地域使用范围，并非专利权人限制产品的地域销售范围，而协议中关于晾衣架产品的销售范围的约定本质为产品市场限制，属于反垄断法的调整范围。分清此种区别很重要，对于专利技术的使用设定地域限制的协议是实施专利权的应有之义，也是反垄断法无权干涉的合法行为；然而对于专利许可协议中附加产品限制条件的条款，则极有可能产生排除、限制竞争的结果，从而被纳入反垄断法的调整范围。

反垄断法所规制的专利限制许可协议多数涉及对产品市场有重要影响的行为。事实上，仅仅只有一小部分的产品市场限制协议违反反垄断法。比如，晾衣架智能升降技术的专利权人将其专利技术许可给别人并且限定晾衣架的销售价格。假定专利权人并不生产晾衣架，该行为就构成了零售价格维持（Resale Price Maintenance）。作为一种纵向限制竞争协议，零售价格维持原则上使用合理原则进行分析。在药品行业，专利限制竞争行为呈现出一定的特殊性。最典型的是专利反向支付和解协议。所谓专利反向支付和解协议是指专利侵权诉讼中，原告（专利权人）支付给被告（被诉侵权人）一定数额的金钱，以使被告在专利期限届满前不得生产专利产品。［13］协议并不涉及专利技术的授权问题，而是在协议期限内一方放弃对专利产品的生产制造权利。其本质并非为专利许可行为，而是一种市场分割行为，所以应当受到反垄断法的规制。

注释

（1）商务部公告2017第58号：关于附加限制条件批准惠普公司收购三星电子有限公司部分业务案经营者集中反垄断审查决定的公告。http://www.mofcom.gov.cn/article/b/c/201710/20171002654064.shtml。

（2）Walker Process Eqpt.，Inc.v.Food Machinery Corp.，382 U.S.172（1965）。

（3）U.S.Departmentof Justiceand theFederal TradeCommission：Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property（2017），https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download。

（4）FTC.v.Actavis，Inc.133 S.Ct.2223，2238（2013）。

（5）Herbert Hovenkamp，Innovation And The Domain Of Competition Policy，Alabama Law Review.2008，Vol.60，p108。

（6）Motion Picture Patents Co.v.Universal Film Mfg.Co，243 U.S.502，517，509，514，（1917）。

（7）Windsurfing Int’l，Inc.v.AMF，Inc.，782 F.2d 995，1001（Fed.Cir.1986）。

（8）U.S.Departmentof Justiceand theFederal TradeCommission：Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property（2017）https://www.justice.gov/atr/IPguidelines/download。

（9）《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”

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