论案外人对到期债权保全救济制度的修正

周 艳 波

(山东农业大学 文法学院,山东 泰安 271018)

在诉讼保全中，债务人的财产不足以满足保全请求，但对案外人*案外人是指当事人之外的主体，本文的案外人特指债务人的债权人，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条及第五百零一条将其称谓为“他人”，《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行规定)第七部分却称谓“第三人”，但《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条中又称谓为“案外人”。有到期债权的，法院可以依据债权人的申请裁定该案外人不得对本案债务人清偿，案外人对保全裁定享有申请复议权。若复议理由成立的，法院撤销或者变更裁定，理由不成立的驳回异议。在执行程序中，债务人财产不足以清偿债权人债权时，法院可以依债权人申请通知案外人向债权人履行，案外人对执行通知享有异议权。案外人对到期债权提出异议的，法院不进行实质审查，只要符合形式要求就立即终止对到期债权的执行。[1]同为到期债权的案外人,在保全程序中其享有的是复议权*《民事诉讼法》第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行”。，在执行程序却是异议权*《执行规定》第六十三条规定：“第三人在履行通知指定的期间内提出异议的，人民法院不得对提出的异议不进行审查。”，我国民事诉讼立法是否应当在不同的程序中给予案外人差别保护、赋予不同的救济手段？ 本文试对此作以探析。

一、到期债权保全对案外人的法律效力

所谓对到期债权的诉讼保全,是指法院在立案或案件审理阶段, 债务人的财产不足以满足保全请求，但对案外人有到期债权的，法院可以依据债权人的申请,对债务人已到期的其对案外人享有的债权采取强制性措施,裁定案外人不得对本案债务人清偿。[2]如果案外人要求偿付的，由法院提存财物或者价款。债权保全是极其重要的一项法律制度，在英美法系及大陆法系国家或地区被广泛加以应用[3]。“最有代表性的是法国民事保全制度中的债权扣押程序，被称为扣押—阻止支付。这一程序的适用有两个特征：第一，凡债务人自己为案外人的债权人时，该案外人可能不向债务人清偿债务。第二，债权人很难从债务人收得的款项中得到清偿。对债权人来说，最好的办法为阻止该案外人支付。”[4]扣押程序的目的是冻结这项债权不得支付，以防债务人清偿受损。《德国民事诉讼法》第八百二十九条第一款及《日本民事诉讼法》第一百四十三条、第一百四十五条也作出与法国类似的债权扣押制度。*《德国民事诉讼法》第829条第1款：“法院应扣押金钱债权时，应禁止第三债务人向债务人作支付。法院应同时向债务人发出命令，禁止其对债权作任何处分，特别不得收取债权。”详见《德意志联邦共和国民事诉讼法》，谢怀轼译，中国法制出版社2001年出版，第233页。《日本民事诉讼法》第143条规定：“对于金钱支付为目的的债权的强制执行，根据执行法院的扣押命令而开始执行”。第145条规定：“执行法院以扣押命令，禁止债务人收取债权及其它的处分，并应禁止第三债务人进行偿还。”详见《日本新民事诉讼法》，白绿铉译，中国法制出版社2000年出版，第222页。

人们通常理解的到期债权就是指以给付一定数额金钱为内容的履行期限已经到期的债权。当然，金钱债权是债务人债权的主要部分，但从保全对象看，我国现行立法将债务人的存款和收入也看作是其所有的金钱。对存款和收入似乎也应纳入到期债权范畴。[5]这里应当区分到期收益与到期债权是不同的，到期收益是指当事人依据法律规定或合同约定所获得的，或者对其存于相对人处的具有资本性质的投资所应收取的利益，例如工资、利息、红利等收益。到期应得收益与到期债权一样，均为债权人到期的但尚未被其实际占有支配的金钱利益，但为了便于操作与执行，我国立法对到期债权与到期收益的保全是分别加以规制。*如《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称民诉法意见)第一百零四条：“人民法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。” 《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称民诉法解释)第一百五十八条及第一百五十九条作出同样的规定。本文仅探讨保全的客体为以金钱为给付内容的到期债权，到期收益的保全或物的交付请求权不在赘述范畴。

当债务人财产不足以满足保全请求时，债权人会向法院申请保全债务人的到期债权，该申请法院接受后必须在四十八小时内作出冻结债权的裁定并立即开始执行。该冻结裁定非属法定事由任何单位及个人在保全期限内不得解除，若进入执行程序后，自动转为执行中的冻结措施，执行法院无需重新制作裁定书。*《民事诉讼法》第一百条第二款：“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”《民诉法解释》第一百六十五条：“人民法院裁定采取保全措施后，除作出保全裁定的人民法院自行解除或者其上级人民法院决定解除外，在保全期限内，任何单位不得解除对到期债权的保全措施。”该解释第一百六十八条：“保全裁定未经人民法院依法撤销或解除，进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外。”因此，一旦法院作出冻结到期债权的裁定，就对案外人产生以下几个方面的效力：

第一，案外人收到民事保全裁定之日起，不得向债务人清偿。如果案外人无视冻结裁定，仍然向债务人履行债务，债权人有权：(1)要求案外人追回已履行的财产，不能追回的，则在已履行的财产范围内与债务人承担连带清偿责任。(2)要求法院对案外人追究妨害执行的责任，法院根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。若案外人是单位的，法院还可以对案外人的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。*《民事诉讼法》第一百一十一条第三项规定：“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。”

第二，案外人丧失对债权的处分权。债权冻结对案外人不产生两次清偿的义务，但就其所付金额的超额部分，其有权向债务人追偿。案外人对冻结的债权不得用债权让与、更新、免除等方式处分其债务；被冻结的财产由法院掌管，案外人不得自由处分。即使冻结的债权享有抵销的法定事由，冻结裁定一经送达后，案外人不得再行行使抵销权，抵销已成为不可能。[4]

第三，案外人主张债权的担保权利受限。被冻结债权享有抵押权、留置权或其他担保权利的，这些担保权利不因冻结而灭失，依然存在。案外人主张担保权利的，应当依照保全裁定向法院提存财物或者价款，自己不得擅自处分。

第四，债权冻结裁定可能转化为执行根据。对到期债权的保全，法院是以裁定的形式作出的。若保全裁定进入执行程序，债权人可以以冻结裁定作为执行名义申请法院强制执行，请求案外人与债务人在冻结债权的额度内承担连带清偿责任。

第五，保全债权诉讼时效中断。债务人对案外人享有的到期债权，由于债权被冻结，视为债务人向案外人主张权利，债务人由此向案外人主张权利的诉讼时效被中断。[6]

对到期债权的保全的法律约束力，使得债权人可能受到的损失转嫁到案外人身上，这大大降低其实现债权利益的成本,提高债权实现的效率。[7]17更为主要的是促进整个社会的债权债务关系良性循环,避免类似三角债等社会经济恶疾，从而解决债务不履行时的债务清偿问题，减少对社会经济的冲击和震荡,促使社会经济持续稳定的发展，保障社会主义建设事业的顺利进行。对到期债权的保全，成为保持债务人责任财产的一项重要的保全制度。

二、案外人对保全债权裁定的救济

冻结到期债权是一种临时性的强制措施,目的不在于确认当事人之间的权利义务,而在于禁止债务人处分其财产,以保证将来生效判决的债务能够顺利及时履行,从而有效地防止债务人逃避债务,维护债权人的合法权益。[8]312为提高司法效率，债权保全是债权人单方启动的程序，法院仅需书面审查债权人申请的理由是否成立，一旦达到稀明*所谓稀明，“就是为了使裁判官发生大概确信的推测的举证活动，或者是根据举证活动达到的状态”。详见王福华：《民事保全制度研究》，中国政法大学博士论文2005年，第69页。的标准，法院必须在四十八小时内作出保全裁定并执行。案外人没有参与保全程序，程序权得不到充分保障。更为甚者，债权保全完全突破合同相对性原则，将与案件没有直接法律利害关系的案外人作为债的保全责任人，这有违合同的基本原则；若保全裁定进入执行程序，则可能变身为执行名义，案外人的实体权利不经审判就成为确定权利状态，达到与判决相同的法律效果。

债权保全的效力直接影响案外人自身的实体及程序权益，为保护案外人的合法权利，案外人可以享有申请复议的权利，但复议期间不停止裁定的执行。我国民事诉讼法没有规定案外人复议权，现有的依据仅为《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第十七条：“当事人、案外人对财产保全、先予执行的裁定不服申请复议的，由作出裁定的立案机构或者审判机构按照民事诉讼法第九十九条的规定进行审查。”*《民事诉讼法》(2007年修订版)第九十九条“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”该条款同现行《民事诉讼法》(2012年修订版)第一百零八条。这就是说案外人复议应当适用当事人复议的程序，案外人申请复议的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的法院申请复议。法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回案外人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。*《民诉法解释》第一百七十一条规定：“当事人对财产保全或者先予执行的裁定不服的 ，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议。人民法院应当在收到复议申请后十日内审查。裁定正确的，驳回当事人的申请；裁定不当的，变更或者撤销原裁定。”

案外人复议权是指案外人不服人民法院作出的保全裁定,按照法定程序向作出该司法行为的人民法院提出异议,请求人民法院对该裁定重新审查并作出裁决的进行救济的权利。[9]案外人对复议结果不服的，不能提出上诉或者再行复议，实行“一复终复”制度。民事诉讼复议制度主要是对一些重要的民事程序性权利所提供的救济，一般适用于民事诉讼过程中民事争议尚未作出裁判的各个阶段[10]，快速处理程序方面的问题，从而确保审判活动顺利进行，价值取向侧重于效率、快捷。因此，案外人对保全裁定申请复议，若法院不予受理或不予审查或者维持原裁定的，案外人没有再行救济的权利。

三、案外人对代位执行通知的救济

在民事诉讼中，债务人的到期债权，除在财产保全程序有到期债权的冻结，还有在执行程序中的代位执行。代位执行又称对到期债权的执行,是指在民事执行过程中,当被执行人(即债务人)无力清偿其债务，但对案外人享有到期债权的，法院可以裁定冻结到期债权，并通知案外人向申请执行人(即债权人)履行，案外人代位履行后，被执行人对申请执行人的债务消灭，从而实现申请执行人(即债权人)的债权一种执行措施。[11]代位执行可以大大提高执行效率，在解决三角债的纠结，缓解执行难等方面具起着重要的意义。大陆法系的日本、德国、我国台湾地区等都设立代位执行制度，英国的绝对判决、美国的不应诉判决等即属于此类执行根据之典型。[6]

1992年，我国《民诉法意见》第三百条*《民诉法意见》第三百条规定：“被执行人不能清偿债务，但对第三人享有到期债权的，人民法院可依申请执行人的申请，通知该第三人向申请执行人履行债务。该第三人对债务没有异议但又在通知指定期限内不履行的，人民法院可以强制执行。”首次设立代位执行，代位执行要求：债务人在不能履行生效法律文书确定的义务,但对本案以外的案外人享有到期债权时，法院可依债权人的申请向案外人发出履行债务的通知，案外人在指定期限不提异议的，法院可以强制案外人向债权人履行债务。为确保代位执行中案外人的合法权益，1998年最高人民法院又以司法解释的形式确立案外人异议权制度*参见《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称执行规定)第61条-69条的规定。。该异议权制度规定：案外人在履行通知指定的期限内没有提出异议，又不履行的，执行法院有权裁定对其强制执行，此裁定同时送达案外人和债务人。案外人在履行通知指定的期间内提出异议的，法院不得对案外人强制执行，对提出的异议不进行审查，终结对到期债权的执行。

代位执行中赋予案外人对执行通知的异议权，一方面能够有力地维护案外人的合法权益，避免法律文书效力不当扩张给其造成的侵害；另一方面按照程序公正的要求,案外人在通过司法程序承担法律责任的同时,应享有充分、有效的抗辩权利和机会，其程序权必须得以保障。[12]

四、案外人对保全债权裁定及代位执行通知异议的救济差异

案外人对保全裁定的复议权与对代位执行通知的异议权有何异同之处？首先分析二者的相同之处：

第一，二者参与的主体相同。两种权利的主体都是案外人，相对方是与案件存在直接法律利害关系的当事人即债权人与债务人。

第二，二者对应的客体相同。复议权与异议权对应的是债务人与案外人之间是否存在到期债权，也就是案外人是否没有清偿已到履行期限的不存在争议的债务，故一般将案外人称为次债务人。

第三，二者规范的内容相同。案外人与案件当事人之间的争议的法律关系无直接利害关系，两种权利都是以保护案外人的程序权与实体权为核心，并不对当事人之间权利与义务进行规制。

那么，二者的不同之处则体现在以下几方面：

第一，发生的时间不同。前者发生在审判程序，案件没有作出生效判决前，后者则发生在案件审理终结，债务人没有履行生效判决判定的给付义务在进入执行程序后。

第二，法律文书形式不同。前者是以财产保全的冻结裁定作出，后者是以执行通知书的形式送达案外人。

第三，送达要求不同。前者的保全裁定只要能够送达案外人即可，是否采取直接送达不影响裁定发生效力的时间；后者必须直接送达，不允许采取留置、邮寄、委托等其他送达方式。

第四，异议的期限不同。案外人申请复议的，可以自收到裁定书之日起五日内向作出裁定的法院申请复议。案外人对履行通知有异议的，应当在收到履行通知后的十五日内向执行法院提出。

第五，受理的法院不同。案外人申请复议的，应当向作出保全裁定的法院提出；保全法院可以是第一审法院，也可以是第二审法院。案外人对执行的履行通知提出异议的，应当向执行法院提出；执行法院可以是作出生效裁判的第一审法院，也可以是与第一审法院同级的被执行的财产所在地法院。

第六，权利的性质不同。我国学者将诉讼权利分为二种：第一种为实体性诉讼权利，如主张权、异议权、知情权等；第二种为救济性诉讼权利，如复议权、上诉权、再审申请权等。异议权又称防御权,是与主张权相对应的诉讼权利,这是由当事人间诉讼权利平等原则所决定的。异议权除可以对抗对方当事人的主张权外，还可以直接对抗法院的一般司法行为,这是对司法行为进行监督的一种非裁判性质的民事司法权。复议权是一项救济性的诉讼权利,是一项能引起法院对具体司法行为的重新审查,且具有相对严密的运行程序的救济权。[10]异议权主要涉及实体性权利的争议，当事人对法院异议结果不服的，可以通过审判程序查明；但复议权本身是程序性权利，当事人对复议结果不服的，程序救济终结。

第七，法律效果不同。案外人提出复议申请的，法院应当在收到复议申请后十日内审查，异议理由不成立的，裁定驳回案外人的复议申请；异议理由成立的，裁定不当的，法院根据具体情形作出变更或者撤销原裁定的决定。案外人若在履行通知指定的期间内提出异议的，法院不得对案外人强制执行，对提出的异议不进行审查，终结到期债权的执行程序。

复议权与异议权二者所调整的主体、客体及内容并无差异，但因二者所处的诉讼阶段不同就会产生上述如此大的差异，着实难以让人接受及理解。

五、案外人对保全裁定救济的修正

根据《民诉法解释》第一百六十八规定,到期债权保全裁定的效力，未经法院依法撤销或者解除，进入执行程序后，自动转为执行中的冻结裁定，期限连续计算。这就意味着从诉讼保全到执行开始这一段时间内,法律没有再赋予案外人提出异议的权利。也就是说,该债权一经被诉讼保全,到了执行阶段其仅仅涉及如何执行的问题,案外人不可能再享有异议权了。这带来的诸多负面影响：

首先，剥夺案外人裁判请求权。裁判请求权是指当事人有获得国家通过公正程序予以司法救济的权利，或者说，当事人有请求法院以公正的程序予以审判的权利。裁判请求权属于宪法性权利，是基本权，该权利涵盖程序中立请求权、平等审理请求权、程序参与权、程序自治权、程序公开权等。[13]29到期债权保全裁定仅依据债权人单方申请，法院在案外人没有参与的情况下，仅依据债权人提供的书面材料，就作出确定案外人应当履行债务的具体数额、履行期限、履行方式等确定性内容的保全裁定。保全裁定的内容实质是对案外人与债务人之间实体性权利义务作出的判定，这种判定只有经过审判程序才是正当的。但保全裁定却无视案外人的裁判请求权，不经法院审理就确定实体权利有违程序公正之要求，实质上剥夺了案外人的程序基本权。

其次，剥夺案外人异议权。案外人对保全裁定申请复议的，必须按照《民讼解释》第一百七十一条规定：“可以在收到裁定之日起五日内向作出裁定的法院申请复议。”若超过复议期限的，则丧失复议权。一经复议，案外人救济权利丧失殆尽。而保全裁定效力会持续到执行阶段，若在诉讼保全阶段不赋予案外人异议权,也就等于案外人自诉讼保全到被执行完毕,始终不享有异议权。

再者，救济的一致性受到质疑。裁定是民事诉讼过程中为处理程序性事项或者个别实体事项而作出的具有约束力的结论性判断。[14]对保全裁定不服，案外人提出复议，复议期间不影响裁定的效力，复议结果为终结性裁决。执行通知仅是一种告知，是法院作出的非裁判性行为。案外人对执行通知不服的，只需在法院直接送达后十五日内提出实体性异议，如债权债务存在争议、履行抗辩权、抵销等理由，执行法院就不得进行审查，终结执行程序。当事人对终结执行程序不服的，债权人可以向案外人提起代位权诉讼；债务人可以对案外人提起确认到期债权存在诉讼。[18]两种权利救济的主体都是案外人，同一主体在不同诉讼阶段就相同的客体却设置如此迥异的救济方式着实令人困惑，有违程序一致性原则。

债权保全程序的效力在于禁止(阻止)案外人清偿的行为，从而使案外人与债务人之间的实体债权债务关系因司法权力介入而处于冻结状态。但是，该程序是建立在到期债权不存在实体争议，债权数额、履行方式、期限已经确定的基础之上，若案外人对该程序提出异议，法院就不能作为一项财产权来加以保全。既然保全债权与代位执行债权，两者在主体、客体及内容方面并无二致，就应当给予案外人相同的救济权利，而不应差别对待。从民事诉讼法律体系内部规定的一致性角度考量,对案外人救济的权利应当得到相同的尊重与保护。正如张卫平教授所言，“我国现行民事诉讼制度对法院裁决的救济方面存在不充分和不全面的情形”[15]，我国有必要修正案外人在保全程序中的救济权，赋予其异议权而不是复议权，这样的制度设计方显程序正义的主旨。

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