社会学解释：法官职业思维与大众传统思维的兼容路径

张传新,贾建军

(山东大学(威海) 法学院，山东 威海 264209)

近年来，在我国司法实践中，泸州遗产继承案、中国冷冻胚胎第一案、贾敬龙故意杀人案、于欢故意伤害案先后成为人们关注一时的热点案件。案件之“热”源于面对同一案件法官基于现代法治的职业思维形成的判断与社会大众基于传统法律思维形成的判断之间差距过大，社会公众无法对法官的职业判断形成基本认同。究其本质，这是现代法治理念与我国传统法制思维之间冲突的反映。传统法制思维基于自然、朴素的实质正义观念，更多关注基于个案正义的司法裁判社会效果考量；现代法治理念基于法律规制安定可期、法律秩序至上权威的需要，在司法实践中更关注对形式法治的坚守，限制对政治、道德、传统等因素的具体考量。立足中国当代法治秩序建构实践，这两种冲突是否可以消弭，亦或可以融合创新？有鉴于此，本文试图通过对司法实践中职业思维与大众思维二者的关系分析，立足我国司法实践，从法律方法角度协调二者之间的关系，通过社会学解释的“中国化”，实现法官职业思维与大众传统思维的有效兼容，提高司法裁判可接受性，助力我国现代法治秩序的有序建构。

一、法官职业思维与大众传统思维的冲突

源于传统法律文化的大众思维形成于儒家伦理道德主导的君主专权时代，关注政治、道德因素主导作用的发挥，致力于在天理、国法、人情中寻求平衡；而诞生于现代法治的法官职业思维则产生于法律规范主导下的形式法治文明之中，关注法治的安定性、可预测性，致力于法治秩序的权威建构。两种思维差异明显、追求各异。当二者在现代法治场景相遇时，发生了激烈的冲突。

(一)法律主导下的法官职业思维与道德、政治主导下的大众传统思维的冲突。在近代世界，法律成了社会控制的主要手段。其他社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。[1]12—14在商品经济、民主政治、市民社会发展过程中，法律与政治、道德逐渐分离，法学也开始成为一门独立学科，现代法治呈现出形式理性的鲜明特征。如韦伯所说：“西方现代法律的理性化是两股同时起作用的力量的产物。一方面是资本主义的力量，它关心严格的形式法与司法程序，倾向于使法律在一种可计算的方式下运作，最好就像一台机器一样；另一方面是专制主义国家权力的官吏理性主义的力量，它所关心的是系统地制定法典和使法律趋于一致，并主张将法律交由一个力争公平、地方均等之升迁机会的、受过合理训练的官僚体系来执行。”[2]158在此形式理性法律秩序中，为了获得统一性、一贯性和确定性，只要这些规则对于发生的所有案件并非明显不合情理和不便利，我们就必须运用这些规则；在尚未慎重地适用这些规则的时候，我们没有理由因为我们认为这些规则不像我们本来可能设计的那样便利和合乎情理而拒绝这些规则。只有当形式主义的恶魔以科学秩序的诱惑力来欺骗我们智识的时候，我们才不仅需要法律的确定性、统一性、秩序和连贯性，而且也需要法官把即将作出的司法裁判放置到社会秩序中进行考量。[3]38—40具体到司法实践中表现为：在法律主导的社会调控中，只有在适用文义解释、体系解释、历史解释等方法之后既有法律规范仍无法有效规制案件所涉纠纷时，现代法治意义上关涉政治、道德等因素的司法裁判社会效果考量才藉此而展开。同时，基于现代法治秩序的稳定性、可预测性可期，司法裁判的社会效果考量应该在法律文义射程范围内实施。

而在传统文化中，“中国古代的法哲学虽然起步早，发展一以贯之，但它的基本立场在于论证法律在宗法家族体制中的地位，君君臣臣、父父子子之间的法律关系，法律在统治人民、平息纠纷、镇压敌对分子中对道德的辅助作用，而从来没有去研究如何保护国民(中国古代未曾出现过‘公民’，所以我们只能使用‘国民’一词)的权利和自由问题，也没有取得过独立于伦理和政治的地位。因此，中国古代的法哲学实质上是一种伦理法哲学、政治法哲学”[4]46。正是这种不成熟的法哲学使得法律与政治、伦理之间并无严格的界限。同时，基于儒家思想主导下君主专权的现实政治格局，在整个国家、社会治理体系中政治、道德处于主导地位，法律处于对政治、道德依附的不成熟状态。这种不成熟状态具体到司法实践中表现为：每一个案件司法者都需要在天理、国法、人情之间进行整合权衡：“一个明白自己职责所在的合格地方官，决不致不加分别地将同一条法律适用于所有同类的案件，他会细心地区分这一事与另一事之间的不同，体察人心的细微之处，如果有一条成文法律阻碍着合乎情理的结果的实现，他就会重新去体会‘法意’，直至达到法意与人情的两不相碍。……法官们调合法意人情而为某种合情合理的安排，可以说极尽曲折。”[5]298由此可见，对司法裁判的社会效果考量是传统法律适用的常态思维，每一个案件司法者都需要进行政治权衡，推动道德教化。由此，当既有法律规范明确可用时，司法者也可能基于特定法外原因肆意进行社会效果考量，在社会效果考量的旗帜下抛弃既有法律规范的约束、枉法裁判。

通过比较可以看到：在法律主导的社会调控中，现代意义上的司法裁判首先要尊重法律规则。只有在既有法律规范无法有效规制具体案件时，才需要通过司法裁判社会效果考量来考虑政治、道德等法外因素，同时即使进行社会效果考量也应当在既有法律的文义范围内进行。而在我国传统法律文化中，由于政治、道德主导国家、社会调控，司法者在每一个案件中都把政治权衡、道德教化置于首要追求。于此，在司法裁判中是否坚持法律的主导地位问题上，法官职业思维与大众传统思维之间存在根本冲突。

(二)传统法制整合性思维与现代法治分析性思维的冲突。伯尔曼认为：“罗马皇帝查士丁尼治下所汇编的法律作品的发现，对之加以分析与综合的经院主义方法以及在欧洲大学中对于法律的讲授——都属于西方法律传统的根本起因。而在这其中，经院主义的方法使一种在整个西方占优势的法律思维模式存留至今。”“这种出现于11世纪晚期和12世纪的西方的法律方法——它的逻辑、它的论题、它的推理类型、它的一般化层次、它的联系个别与一般及案件与概念的技术——乃是将法律作为一门自主科学而对之进行有意识地系统化过程的一个实质组成部分。” 事实上，正是由于经院主义辩证方法(这种辩证法与逻辑学没有实质性差异，只是多了一些浓重的修辞学和语法学因素)的引入，近代西方法律受到了形式逻辑理论的彻底“洗礼”。[6]118—129在资本主义经济、政治、新教伦理等因素作用下，以分析推理为特征的现代形式法治传统开始形成。在这一思维形式下，立法过程中，通过现代民主立法机制汇聚民意，将一国法律塑造成一个自主、自洽的法律规范体系；司法实践中，通过三段论的逻辑演绎，将一般法律规范适用于具体司法案件，运用法律规范对现实社会秩序进行有效规制，实现司法裁判的适用统一。由此，现代法律制度具有了确定性、可预期性，法律规范成为人们的理性行为指南，现代法治的权威性在市民社会运行中逐渐获得认同，开始确立起来。

而在我国传统文化中，中国传统哲学并不像希腊的哲学那样，具有一种思辨与系统性的性质，它缺乏西方的法律学所具有的理性——形式化的特性，因为它并不像以希腊思想为基础的西方与近东哲学那样从事专门的逻辑学研究，逻辑学的概念对中国哲学向来是陌生的。中国的哲学始终以全然实际的问题与家产制官僚体系的等级利益为其思考的取向，它离不开经书，缺乏辩证性。因此，中国哲学家的思维方式是极其实践的、务实的，中国的语言尽管有其逻辑的特性，但中国的思维还是一直停滞于相当具体形象(直观)的状态，逻辑、定义与推理的力量，并没有被中国人所接受。[2]134—136在实用理性支配下，中国传统司法实践中形成了一种结果导向的司法裁判文化。在这种文化中，“只要是在神圣传统所允许的活动范围内，他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰根本相反，他会根据被审者的实际身份以及实际的情况，或者根据实际结果的公正与适当来判决”[2]157—158。于此，儒家伦理、君主专权主导社会治理背景下，借助整合性思维，在天理、国法、人情的整合权衡中，既有法律规范的确定性、安全性经常被变通去除，基于政治权衡、道德教化的理由往往成为司法裁判的主导依据。

通过分析不难看出：在现代法治理论看来，司法裁判需要尊重现行法治秩序，基于司法三段论的分析性思维占据主导地位；而在传统法律文化中，道德、政治主导整个社会控制，基于天理、国法、人情权衡的整合性思维主导了司法裁判全过程。于此，在司法裁判过程中，大众熟习的传统法制整合性思维与法官遵循的现代法治分析性思维之间发生了激烈冲突。

(三)传统法制实质正义诉求与现代法治形式正义追求的冲突。乡土社会的传统中国诞生于古典农耕文明，在这一文明中，“文化是稳定的，很少新的问题，生活是一套传统的办法。如果我们能想象一个完全由传统所规定下的社会生活，这社会可以说是没有政治的，有的只是教化”[7]70。由此，经西汉董仲舒等人不断阐扬，注重教化的儒家思想开始成为中国古典社会的主流政治理念，法律开始依附道德，成为推行教化的有力工具。法律具有了与道德一样的弹性，法律适用也具有了因应教化需要的灵活变通。同时，作为人治社会，传统中国的统治者深受法家君主专权思想影响，熟习帝王之道、权谋之术，基于维护独裁统治需要，往往会运用至上皇权随意干预司法，变通法律适用，将法律变成实现自己意志的得力工具。于此，维护专权的通权达变与实施教化的因情变通在法律领域中实现了耦合，在整合思维作用下，司法不是遵循形式正义的规制实现而是实质正义突破法律的情景表达。由此，实质正义的实现成了传统法制追求的价值目标，形式正义的诉求只是一种次要的价值附随。

在现代法治秩序中，“法律是主权者意志的表现；随着人民主权思想的普及和政治的民主化，法律规定的内容必须取决于民意。法院的职能是忠于主权者意志，严格适用议会按照民主程序制定的法律，而不能逾越立法权所划定的范围”[8]79。由此奠定了现代法治的形式主义基础。“法律形式主义使得法律制度能够像一部具有技术理性的机器那样运转，因而保证制度内部的个人与群体拥有相对最大的自由度，并使他们得到越来越多的机会去预测自身行为的法律后果。程序变成了一种特殊类型的和平讼争，只服从不可侵犯的固定的‘游戏规则’。”[9]946由此，现代世界具有了一种稳定可期的社会秩序，人们可以依此而自由地预测、规划自己的未来。只是在这一社会秩序中，法律规则在整个社会中居于至上地位，人们需要对法治表示敬意，对规则表达忠诚，不能随意用实质正义的诉求代替形式正义的规制，毕竟“制度需要被基本遵守，能动与创新只是局部现象，我们需要在法律基础上实现正义”[10]406。

综上分析可以看出：在传统法制中，基于政治、道德的主导地位，在整合思维作用下，司法不是遵循形式正义的规制实现而是实质正义突破法律的情景表达。实质正义的实现是传统法制追求的价值目标，形式正义的诉求只是次要的价值附随；而在现代法治中，法律规则在整个社会中居于至上地位，不能随意用实质正义的诉求代替形式正义的规制，毕竟制度需要被基本遵守，能动与创新只是局部现象，我们需要在法律基础上实现正义。于此，大众传统思维与法官职业思维之间形成了根本冲突。

二、社会学解释对法官职业思维与大众传统思维的协调

从身处社会转型的我国法治实践出发，既需要坚持形式法治，构建安定可期的现代法治秩序；也需要法律与社会沟通、对接，实现法律对社会的有效规制。因此，在司法实践中既需要关注坚守形式正义的法官职业思维，也需要关注追求实质正义的大众传统思维，因此，在司法实践中能否找到协调两种思维、兼容两种诉求的有效法律方法就成为化解法官职业思维与大众传统思维冲突的关键所在。

(一)法律适用中法官职业思维与大众传统思维的兼容协调。如前文所述，传统中国，在儒家文化主导下的君主专制社会，政治、道德是主导社会治理的核心要素，法律依附于政治、道德，是实现君主专制、道德教化的工具。由此，在传统司法实践中，法官关注司法裁判的政治效果、社会效果，关注司法裁判的可接受性，甚至为此不惜“屈法伸情”。而在现代法治秩序中，法律成为社会主导性行为规范，强调政治、道德等其他社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。形式法治理念开始形成。为了实现法的确定性、安全性、可预期性，实现法治的至上权威，法官应当在既有法律规范下规制社会秩序，严格依法作出裁判。由此，我国当代法治实践中，在关注形式正义、恪守形式法治的法官思维与关注实质正义、追求社会效果的大众传统思维之间形成了一种冲突，二者无法兼容。

但是，如果立足司法实践从法律适用出发，我们可能发现社会学解释也许是一种化解二者冲突、兼容恪守形式法治与追求社会效果两种诉求的有效方法。从社会学解释的形成过程来看，在近代，占据法学理论主流的概念法学认为，制定法是一个逻辑自足的规则体系，可以为所有问题提供答案，司法裁判就是将一般规则适用于特定事实的逻辑推演，无需考虑法律的本来目的、社会发展的需求与动向。19世纪末20世纪初，随着科技革命的发展、深入，人类社会变迁步伐开始加快，原有的法律适用理论已经显得僵化而机械。在此背景下，“无论是英美法系国家还是大陆法系国家，它们都在大致相同的时期经历了大致相同的抛弃机械论、转向社会法学等现代法学的转变”[11]149。在坚持形式法治的前提下，司法实践中引入了对裁判的社会效果考量，法官由对司法裁判逻辑演绎的一维关注转向对法律适用逻辑演绎与社会效果的二维考量。从社会学解释的具体适用来说，社会学解释是“将社会学方法运用于法律解释，着重于社会效果预测和目的衡量，在法律条文可能文义范围内阐释法律规范意义内容的一种法律解释方法”[12]239。社会学解释的结论不能超出法律的可能文义范围，应当在既有法律秩序范围内对各种法律解释方案进行社会效果考量，于复数解释结论中选出能够实现最佳社会效果的解释结论，由此，恪守形式法治的目标得以实现；同时，复数法律解释方案的选择基于对其实施社会效果的考量，使得社会效果考量结果又成为作出解释结论的最终判断依据。于此，在社会学解释适用过程中，司法裁判的作出既恪守了形式法治秩序又进行了社会效果考量。由此可见，社会学解释可以实现对关注形式正义、恪守形式法治的法官思维与关注实质正义、追求社会效果的大众传统思维的有效兼容。

(二)社会学解释的中国化“改造”。当代司法实践中，由于我国处于法治建设初期，坚持形式法治基本理念，形成法治至上权威是我国法治建设的基本任务。这就要求在一般案件中，“对明确的法律规范，尤其是强制性法律规范，法官等法律人应该直接认定其意义并加以贯彻，而不能解释，尤其不能过度解释”[13]。因为一旦解释就可能存在人为的意义添加或缩减，就可能把政治、道德等法外因素引入法律解释、适用之中，就可能毁坏法律意义的安全性。因此，在一般情况下，应当坚持法的明晰性原则，对明确的法律规范，法官应该直接认定其意义并加以贯彻、适用。只有当文义解释出现一法多解时，社会学解释才可能发挥作用，借助对多元法律解释方案进行社会效果考量，在抽象规范与具体事实之间进行沟通，在恪守形式法治的前提下，通过社会效果考量提高司法裁判的可接受性。

同时，由于我国身处社会转型，在现代法治秩序建构中不能忽视传统法律文化影响的客观存在，不能忽视我国法治建构的文化传统语境。在传统文化中，关联思维是中华文明的一个显著特征，这种思维把天、地、人、万事万物看成关联的整体，认为关联是互动、和谐的基础，互动、和谐是关联的本质要求。主张在个人与其他对象结成的关系中，个人与他方构成关系时，不是以自我为中心，而是以自我为出发点，互以对方为重。[14]28—35同时，在与他人相处中致力于和谐共处，当发生冲突时致力于通过发觉人们内心的善念，在各方协调、沟通基础上恢复既有社会关系的和谐。具体到司法实践中，人们对司法裁判的社会效果考量主要表现为：在法律规范、法律价值和其他社会规范之间探寻一致性，进行融贯式理解，追求法律效果优先前提下，法律效果与社会效果、政治效果的一致性；同时致力于在现有法律框架下通过司法者的裁判为双方矛盾化解，既有法律关系恢复和谐提供一条可能的实现路径。

社会学解释通过在法律文义范围内对司法裁判进行社会效果考量，遵循只有当文义解释出现一法多解时才可能适用的谦抑原则，实现了对形式法治的坚守，满足了当下我国现代法治秩序建构初期对法治的安定性、可预期性、权威性的目标追求；同时，社会学解释通过在法律规范、法律价值和其他社会规范之间探寻一致性，强化了既有法律规范与具体社会秩序之间的沟通，有利于司法裁判可接受性的提高。由此，关注司法裁判社会效果的传统大众思维与恪守形式法治基本理念的法官职业思维之间在社会学解释的语境中实现了和谐共存，现代法治权威的确立获得了现实的社会基础，司法裁判的接受、实现也具有了一定的现实可能性。

三、社会学解释在我国司法实践中的具体适用

从我国现代法治秩序建构实际出发，需要坚持形式法治基本理念，实现法的安定性、确定性、可预测性，从而树立法治的权威性；同时，立足我国社会从传统到现代的转型现实，需要对司法裁判社会效果进行有效考量，实现法治与现实的有效对接，在协调中提高司法裁判的可接受性。具体到司法实践中，一方面，坚持形式法治基本理念，优先适用文义解释、体系解释、历史解释等基本方法，在运用这些方法无法作出司法裁判时，始得运用社会学解释，进行社会效果考量，同时，遵循在法律条文可能文义范围内进行社会效果考量原则，有效发挥现代形式法治确定性、一贯性、可预期性的优势，抑制司法裁判社会效果的恣意考量；另一方面，发挥我国传统文化关联思维的优势，在社会效果考量中整合个体认同、社会推动、国家强制力量的优势，推动司法裁判接受与实现，同时，从道德教化传统出发，遵循社会关系修复理念，在社会效果考量中关注开启人们心智、实现社会关系和谐的智慧传承，助力现代法治秩序的有序构建。

(一)合法性原则。传统中国社会，在政治、道德主导下的社会治理中不是法律规制道德、政治而是道德、政治主导了法律；同时，由于形式法治理念的缺失，法律规则的确定性、可预期性、一致性无法确立，法治的权威性也无从形成，在传统整合思维作用下，法律成了推行道德教化、实现专权统治的工具。在现代法治文明中，法律成为社会控制的主要手段，其他社会控制手段只能行使从属于法律并在法律确定范围内的纪律性权力。现代形式法治理念开始形成，司法实践中对政治、道德等社会因素的考量也需要在既有法律的轨道上展开。由此，在社会学解释中，针对复数解释结论，进行“社会效果预测和目的衡量”，必须在法律的可能文义范围内进行，如果超出法律的可能文义范围，就属于漏洞填补的范畴。这在一定程度上构成对司法裁判社会效果的恣意考量的一种限制，有利于现代法治权威的确立与形成。

(二)补充性原则。如前所述，在法律主导的社会调控中，只有在适用文义解释、体系解释、历史解释等方法之后既有法律规范仍无法有效规制案件所涉纠纷时，现代法治意义上关涉政治、道德等因素的司法裁判社会效果考量才藉此而展开。可见，在法律解释适用过程中，社会学解释中的社会效果考量是一种补强意义上的法律适用，是对形式法治法律方法适用不足的一种补充。这种社会效果考量是以尊重形式法治秩序为前提的，并不是像传统中国司法实践一样，每一个案件即使极尽曲折也要情法兼顾、理法兼得，倘若如此，那么司法裁判社会效果考量就可能人为扩大、肆意滥用，就可能出现借社会效果考量之名行枉法裁判之实的不良后果，现代法治秩序的安定性、可预测性就岌岌可危、难以保证。因此，司法裁判社会效果考量应当在形式法治框架下展开，司法裁判社会效果考量不应是司法裁判的常态行为，而仅仅是形式法治方法论不足的有益补充。

(三)关联性原则。传统中国的哲学观基于关联思维，人们认为宇宙的一切都是相互依存、相互联系的，每一事物都是在与他者的关系中显现自己的存在和价值，故人与自然、人与人、文化与文化应当建立共生和谐的关系。主张关联是互动、和谐的基础，互动、和谐是关联的本质要求。[14]29—34在当代中国，面对社会转型，基于对传统文明的继承与发展，在强调国家法律统一和权威的同时，需要给予公序良俗、公共道德、自治规则、民族习惯等社会规范一定的宽容和生存空间，尊重和发挥传统文化、民间社会规范的积极作用。[15]23—28具体到司法实践中，法官可以通过社会学解释中的社会效果考量，寻求法律制度与公共政策、自治规则、公共道德、公序良俗、民族习惯等价值指向“共振”，在法律规制主导下于多元要素“共振”中凝聚个体认同、社会推动、国家引导的力量，推动司法裁判现实接受与实现，在实践中积淀人们的现代法治理念、形塑现代法治秩序的至上权威。

(四)恢复性原则。在传统中国，“乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会”[7]54。人们低头不见抬头见，可能一生都在同一环境中共同生活。因此，即使彼此之间有了矛盾，在双方无法和解的情况下，也需要在外力作用下“化干戈为玉帛”，恢复彼此共生、和谐共存的社会关系。人们相信，通过发掘人心中所固有的“道”“理”、善良信念，可以恢复业遭破坏的和谐。[5]346这一理念在今天仍有重要的现实意义。因为随着全球化、互联网时代的到来，现代交通、通讯技术的飞速发展，人类世界俨然变成了一个“地球村”，世界由“陌生人社会”又开始回复到“熟人社会”。在此意义上，“冤家路窄”的预言又可能在世界范围内变为现实。因此，现代司法在寻求公平正义价值追求的同时也应当进行纠纷解决是否有利于修复社会关系深层追问，因为作为一种社会控制手段，只有利用所有的机会劝导人们，以各种方式开启他们的心智，使之重返人道之正，才可能从根本上化解社会矛盾，实现社会关系和谐这一现代国家治理的终极价值追求。

四、结语

随着我国现代法治建构向纵深拓展，现代法治思维与传统法制思维之间的矛盾在司法实践中日益显现，恪守形式法治的法官职业思维与关注社会效果考量的大众传统思维之间冲突激烈。立足司法实践从法律适用角度出发，社会学解释无疑是一种化解法官职业思维与大众传统思维冲突，兼容两种现实诉求的有效方法。具体到司法实践中，一方面，坚持合法性、补充性原则发挥现代形式法治确定性、一贯性、可预期性的优势，有效抑制社会效果的恣意考量；另一方面，遵循关联性、修复性原则发挥传统法律文化实现个体正义、促进司法裁判接受、实现的优势，在解释中实现法官职业思维与大众传统思维的互相兼容，助力现代法治秩序有序确立。当然我们也应该看到，司法实践中的社会效果考量需要具备一定的条件，比如，法官需要对公序良俗、公共道德、自治规则、民族习惯等社会规范有一定了解，需要对人情事理有一定的领悟、体会，而这与法官个体的人文素养有着密切的关联。同时，在社会效果考量过程中，用社会效果代替法律效果，变通法律、突破形式法治界限也是值得关注的问题。因此，在司法实践中，社会学解释需要同其他法律方法互相结合、共同适用，以期推动司法裁判的接受与实现，助力我国现代法治秩序的有序建构。

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