不完全契约下政府与社会资本合作分析

(华南理工大学法学院 广东 广州 510000)

一、 政府与社会资本合作问题

政府与社会资本合作牵头部门是财政部和发改委，目前为止，已公布第三期政府与社会资本合作项目，但是与项目开展的热情相比，各地均存在不同程度的落地率较低的问题。而导致项目落地率低的原因笔者认为主要是以下三个方面：

与传统的国有企业垄断经营模式相比，政府与社会资本合作(PPP)引入社会资本参与公共事务管理，初衷在于打破原有公用事业和基础设施领域玻璃门等现象，重点在于民营资本投入公用事业，发挥社会资本在建设、投融资、管理运营、维护等方面专业优势。但央企国企参与多、民间资本参与少的现实，与该初衷有所背离。国企(央企)基于雄厚的资金实力以及与本级政府的紧密联系，在前期的招投标环节很容易脱颖而出，因此导致PPP异化为老子(政府)和儿子(本地国有企业)的合作[2]，政府变相选择本地融资平台或者控股国企作为社会资本方。这意味者政府提供公共服务的方式仍然是传统借助公共财政进行政府购买公共服务的BT模式。其并没有发挥国企之外的民企、外企等社会资本方的优势，政府的财政压力也仍未减少。PPP模式下产生上述问题的根源在于政府方在设计PPP模式时，基于成本与收益考量，特意设计了弹性空间的不完全契约形式，目的为了吸引各主体参与公共服务提供，但同时也忽略了我国在位企业如国企央企排挤非在位企业的现状，导致项目落地率低。

政府与社会资本合作模式是社会资本方利用自身的资金、技术优势与政府方共同提供公共服务，共同进行社会管理。在PPP模式下，政府公共管理模式由管制政府转变为服务政府模式。通过引入社会资本参与，打破政府垄断，极大程度上提高了政府方的管理水平和服务质量。但作为公共物品提供方的原初主体政府方在公私合作过程中，占据优势地位，政府方基于行政优益权的行使，不仅在利益回报机制、项目退出机制等方面给社会资本方设置障碍。而且由于合作周期过长，政府内部的组织机构容易发生变更，新上任的官员以其不是经手方，随意中止与项目合同方的合作，继而选择出价更高的国企或者其他私企。政府任意行使行政优益权的行为导致社会资本方对PPP项目采观望态度，不敢轻易试水。目前制约PPP发展的主要矛盾是民间资本对PPP热情不足，而这一矛盾的根源一方面在于社会资本方国企相比，融资手段与资本实力处于劣势，另一方面在于PPP项目掌握在政府手中，政府方极易以行使行政优益权为幌子，对社会资本方参与合作设置障碍。政府方任意行使优益权源头在于PPP协议性质界定不明确导致政府角色定位模糊。对于政府角色定位，作为推动PPP项目实施的两大部门财政部与发改委的重点有所不同。发改委将政府与社会资本合作定性为特许经营模式，社会资本方的权利来源于政府方的行政特许，属于政府行政权力范畴，因此在PPP项目开展中，政府方享有行政优益权，可以基于公共利益考量，中止项目合作；而财政部力推的PPP模式，强调政府与社会资本共同管理，属平等主体之间的民事关系，政府方不能行使优益权。我国针对PPP规制停留在部门规章层面，没有上位法予以明确。而两大部门针对PPP模式中政府定位也各执已见。导致政府方在与社会资本方进行合作时始终认为自己可以随意行使优益权，进而损害社会资本方利益。

政府与社会资本合作领域在于基础设施建设与公共服务领域等特许经营领域。原有的特许经营权垄断在政府方手中，而PPP模式，打破原有的垄断模式，为社会资本方打开了可行性缺口。特许经营领域涉及的利益广、标的额大，社会资本方的唯利本性与驱利动机在合作过程中必然与公益之间产生冲突。现实中，无论PPP协议的初始设计如何精心，契约的不完全性决定了私人部门在中标PPP项目后，基于政府公共部门对项目的最终责任，很可能以退出合同为威胁，要求对合约条款进行修改，或者增加政府的公共成本投入，或者减少自己依据初始合同而应承担的风险。[3]而项目一旦开始，基于公共利益以及沉没成本的考量，政府方往往会作出适当的妥协，而社会资本方不仅会抬高要价甚至在项目的建设、管理、运营过程中降低成本，甚至在短期内成本得以回报后，不再继续承担特许经营期内须履行的管理运营职责，将原有公共服务的责任分担模式归还给政府，极大的损害了公共利益。

政府与社会资本方的角色定位、合作方式以及权利义务都未在契约中明确规定的不完全契约形式，导致政府与社会资本合作落地率低，笔者认为应该正视政府与社会资本合作的不完全形式，进而对契约进行完善与优化。

二、适用不完全契约理论原因

根据契约理论相关研究，新古典经济学中的成本交易为零和信息完全两大假设不成立，并在此基础上形成了基于信息经济学的“完全契约理论”和基于新制度经济学的“不完全契约理论”。[4]以霍姆斯特朗为代表的完全契约理论前提契约双方都是理性的，且契约和履约环境都是完全竞争市场；在项目前期全面考量各项或然因素，并针对性做好计划，项目执行阶段，监督合同双方充分履约，核心在于事后监督；所有契约的设计必须合适以保证各方的利益，契约双方协商一致后将涉及的权力义务、风险规制等所有情况都框定在契约中，契约内容完备可履行；哈特质疑完全契约理论的依据在于:实践中由于未来的不可预知和签约成本的限制，在契约设计中无法将所有情况都规定在合同中，人们在签订合约时不可能面面俱到。因此，直接否定了完全契约假设的前提条件。不完全契约理论强调契约签订时不能明确各种或然情况，并主张在自然状态实现后通过再谈判(renegotiation)进行解决。[5]理论上适用完全契约理论是最有效率的项目实施方式。前期准备的越充分、签约条款越完善，就越能基于合同、依靠市场来解决问题。但在实际生活中基于合作双方信息不对称以及人的有限理性，合同双方不能充分完备的考虑到合同执行过程中出现的所有情况，而且基于合同的灵活性考量，如果在契约成立之初就将合同出现的所有情况框定在合同中，不利于发挥社会资本方的主观能动性。况且完全契约模式下重点在于在执行阶段监督双方如何履约，这种事后监督模式有亡羊补牢之嫌。

在PPP模式下，哈特关于不完全契约的表现形式也淋漓尽致的体现在政府与社会资本合作模式中：政府和社会资本通过PPP合同这种契约约定双方的权利和义务，而这种不完全契约很有可能导致事前的最优契约失效，或者当事人作出无效率的专用型投资进而导致PPP项目的效率低下。而且政府和社会资本通过合同约定双方在项目全生命周期的权利义务，项目合作周期一般为20-30年，双方在合同前期物有所值和风险评估阶段，并不能将未来出现的所有情况框在协议中，且基于人的有限理性对未来或然情况无法预见或约定，在合作周期中不可避免的会出现政府政策的变更、原材料的上涨、新的项目设计取代初始设计等情况。如此合同一开始就对条款进行刚性的约定，待合同出现新情况时不能灵活变通，也仍会导致项目流产。如国家体育馆(鸟巢)项目的失败是典型的案例；政府与社会资本方基本成本-收益考量，其在合作之初认为明确各方清晰权利义务的成本过高等原因，缔约各方愿意遗漏许多内容，或有意留待以后出现事件时再行协商。对于PPP项目而言，政府方基于前期的物有所值评估以及可协商性等招投标阶段考量，一方面，认为其投入了足够多的时间、人力物力，而且作为理性经济人的考量，PPP项目合作周期较长，政府和社会资本很难全面识别项目各项或然情况，预见成本相当高；另一方面我国虽然很早就有特许经营模式以及政府采购模式，但政府与社会资本合作模式是区别于上述两种模式的，而且即使在各省市建立了PPP项目库，但我国目前成熟的项目案例还较少，还缺乏大量可供借鉴的案例范本。因此政府和社会资本基于各自的缔约成本，选择较优方案明确合同条款，通过再谈判等手段优化项目实施；PPP模式下政府与社会资本方在项目前期准备过程中不能全面地考量各项或然因素，针对项目履行过程中出现的各种情况不仅需要优化设计，采用再协商谈判机制，更需要在后期建立事后监督机制。最重要的是在分析契约双方信息不对称的情况下，明确剩余控制权的分配，使其能更好的促进项目项目实施。不完全契约理论的影响主要体现在企业监管和规制设计方面。因此，深刻揭示政府与社会资本是不完全契约，正视其不完全契约下公私益博弈下产生的敲竹杠效应，运用哈特关于完善契约不完全时采用的契约的再谈判机制，剩余控制权配置机制以及事后的监督机制，不断完善PPP协议。

三、不完全契约下PPP模式优化设计

虽然笔者主张基于人的有限理性以及成本收益考量，PPP协议是以不完全契约模式展现，但是借助不完全契约理论分析PPP模式目的也在于更好的完善PPP项目使其更接近于完全契约。在契约中明确规定政府与社会资本方的权力义务，回报机制、退出机制等。有利于更好的约束双方通力配合，减少后期的争端与协商成本。但前文提到后期合同可能不断出现新情况，政府与社会资本方就不能固守原合同的约定，需要根据具体情况进行契约完善，减少风险范围，提高项目的落地率。完善契约的另一个维度是需要建立相应的事中事后配套监督措施。政府与社会资本方信息不对称以及利益冲突，很容易在合作中出现负和博弈，如在前期招投标阶段，前期的招投标文件(公告)是由政府方拟制好的格式性条款，其根据社会资本方资质大小，履约能力、报价高低进行判断。这种选择方式更像是一种行政许可。政府方在招投标文件中设定一系列条件，只有满足条件或经政府方授权，社会资本方才有资格参与项目的运营管理。在此阶段政府掌握信息优势，社会资本方明显处于信息劣势。另一方面，在合同履行阶段，PPP项目是由一系列合同组成的合作模式，具体的操作掌控在社会资本方手中，政府无从介入。同时，政府方也不了解社会资本方的信誉、资金能力，在合同履行中会出现社会资本方违约、资金供给不足等情况。在合同履行过程中社会资本方就是信息优势方，而政府就是信息劣势方。在这种相互交易过程中，由于信息的不对称，双方都存在着不确定性。因此，为了防止政府方利用其行政优益性侵害社会资本方的权利，必须建立独立于政府部门的监督机制，该问责机构一方面监督政府方是否履行规制职责，另一方面监督服务提供者即社会资本方的行为是否达标。通过引入问责制度，来协调政府与社会资本方的关系，让政府与社会资本方形成更紧密的关系，从而提供更优质的公共服务。PPP项目中不仅需要设立独立的监督机构，也需要有代表公民利益的社会团体，以专家咨询意见、公众代表意见参与项目规划到合约谈判与执行[6]

结合PPP项目的最终所有者为政府、双方合同博弈中政府方占据信息的优势、PPP项目公共物品的属性、以及政府掌握项目回报机制以及社会资本退出机制的决策优势、应该将剩余控制权配置给投资决策相对重要的一方，利用公权力进行更好的保障，在项目合作过程中创造更多的福利与价值。在综合分析将剩余控制权配置给政府方后仍需优化剩余配置权配置，以提高决策者对或然事项决策的有效性，并进而提高PPP项目的实施效率。笔者建议的优化策略在于明确政府方的角色，限定政府行使行政优益权的界限、以及政府方选择的社会资本方不包括本级政府所属融资平台公司及其他控股国有企业等等。本文只从宏观上解决剩余配置权的分配，具体如何优化剩余配置权本文不予赘述。

不完全契约理论强调契约签订时不能明确各种或然情况，并主张在自然状态实现后通过再谈判(renegotiation)进行解决，因此重心相应转到机制设计或制度安排，尤其是再谈判机制的设计，因此应结合PPP项目合作周期长、或然情况难以一一识别等客观实际，针对原有合同未能明确风险的再分配机制做出原则性规定。[7]针对我国政府与社会资本落地率低的问题，我国应该引入再谈判机制，特别是关系国计民生的公共服务供给等PPP项目，政府必须运用多种手段保证项目的存续和正常经营，合同再谈判具有不可控制性，若是因为双方无法达成共识而导致项目提前终止，会影响到公共产品和服务的提供；另一方面，再谈判成本高且会导致项目的效率损失，并造成社会总福利的损失；同时，契约制定过程中形成的相关原则可以为后续的合作和再谈判提供参考。笔者主张在程序和制度设计层面上，PPP契约的规制方式采立法+政策+指南模式。采用成文立法模式是为了达到原初合同的质量要求，尽可能的将双方权利义务明确规定在合同条款中，为后续合作提供操作范本。而采政策与指南模式在考虑到不完全契约下，未来的不可预见性，当具体合作中出现了合同中未约定的条款，可以灵活运用政策与指南进行变通操作，以便政府方与社会资本方更好的合作。

四、结语

政府与社会资本合作模式势头甚好，但光鲜的外表下其掩盖了很多问题。因此，我们不能盲目的认为政府与社会资本合作契约是完备的，无可挑剔的。只有深刻揭示政府与社会资本是不完全契约，正视其不完全契约下公私益博弈下产生的敲竹杠效应，才能针对其产生的问题进行更好的完善。

[1]肖临骏：从“不完全契约理论”来看PPP合同的不完全性.

[2]吴亚平，我对PPP条例的12个建议，国家发展改革投资研究所体制政策室主任，PPP导向标.

[3]胡改蓉，PPP模式中公私利益的冲突与协调[J].法学.2015年第11期.

[4]奥利弗·哈特、桑福德戈多斯曼，《所有权的成本与收益》.[J],政治经济学.

[5]奥利弗·哈特著，《企业、合同与财务结构》，[N]，汉语大词典出版社.

[6]魏济民、何紫丹，《中国特色PPP法律实务与案例精选》[M].北京：法律出版社2016年版.第9页.

[7]奥利弗·哈特、桑福德戈多斯曼，《所有权的成本与收益》.[J],政治经济学.