论非全日制用工延长工时权益保障问题

金珈仪

（华东政法大学 经济法学院，上海 201600）

非全日制用工①是灵活用工或非标准用工的一种用工形式。近年来，随着经济和技术的不断发展，非全日制用工形式发展迅猛。根据经济合作与发展组织（OECD）的统计显示，2014年OECD国家平均非全日制劳动者占总就业人数的17%，其中荷兰因其法律规定，若非全日制劳动者从事的是每周一定工时的固定工作，与全日制劳动者享有的劳动权益保障相同，故其占比最高，为38.5%，瑞士为26.9%，日本为22.7%[1]。我国大陆地区，仅在“中国裁判文书网”上以“非全日制用工”为关键词进行搜索，就能检索到6887个公开的裁判文书，可看出我国关于“非全日制用工”的相关争议较多。而现行劳动法对于非全日制用工的规定极为简略，仅对时间认定标准进行了严格规定，对于非全日制用工延长工时的劳动权益保障问题却没有相应的规定。本文希望通过检讨现行法律规定的不足，参考域外相关法制，探讨非全日制用工的延长工时权益保障问题，希望能给我国未来劳动法发展提供一条新的思路。

一、我国非全日制用工延长工时法治的检讨

（一）法律规范的欠缺

1.劳动法律缺乏

纵观我国对于非全日制用工的规定，主要是《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第68-72条。唯一涉及非全日制劳动者工作时间的是第68条，规定了非全日制用工的时间认定标准为每日工作时间4小时，每周累计不超过24小时。同时，法定的标准工时是每日工作8小时，每周工作40小时。《劳动法》对非全日制劳动者工作时间超出时间标准，但并未达到标准工时的这一时间夹层，并无相关规定，以至于不可避免地带来如下问题：一是如何定性处于这段时间夹层的劳动者的身份问题？二是非全日制用工的延长工时问题能否适用全日制用工的相关规定？三是延长工时工资是否支付？如要支付，何时开始计算延长工时工资？以及采取什么标准支付？这些问题都关系到非全日制劳动者的身份认定以及相应的劳动权益保障，一直是实务中和学术界争论的话题。

2.各地规章规定不足

各地针对非全日制用工的相关问题，虽出台了一定规章制度，但都未明确规定。

首先，对于劳动者实际工作时间超过法定非全日制用工时间标准，但并未达到标准工时的情况，此时劳动者应当被认定为非全日制劳动者还是全日制劳动者的问题。大部分地区的规定和《劳动合同法》是一样的，但也有一些地区出台了自己的规定。北京市2003年发布的《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定，非全日制从业人员每日工作时间不超过4小时，但并无每周累计工作时间的规定。上海市则采用半劳动关系的设计[2](p517)，即劳动者与用人单位约定工作时间（每日、每周或每月），应当分别低于法定工作时间的50%②。从文义解释看，相较《劳动合同法》68条规定，北京市和上海市更限制非全日制劳动者工作时间，两地规定似乎是倾向于劳动者实际工作时间一旦超过非全日制用工的时间标准，即自动转为全日制用工。

第二，很少有省市较为明确规定了非全日制用工的延长工时问题。江苏省2013年施行的《江苏省劳动合同条例》指出，非全日制用工不适用《劳动法》关于延长工时的规定，但并未排除当事人自主协商。2004年施行的《天津市工资支付规定》规定，非全日制劳动者法定节假日的劳动适用延长工时工资待遇，但双休日（可视为加班）不享受，而对于劳动者加点延长工时，并未涉及。明确表达支持非全日制用工延长工时工资的，仅检索到郑州市2013年施行的《郑州市劳动用工条例》，其规定非全日制劳动者每周累计工作时间超过24小时的，应依法获得加班工资。可看出郑州市是倾向于非全日制劳动者工作时间超过法定时间时，身份认定仍是非全日制用工，同时可以获得加班工资。

第三，很多省市虽未明确规定非全日制的延长工时问题，但在当地最低工资标准规定中，可看出该地区的见解。例如，河北省、云南省③规定了全日制劳动者适用的月最低工资和非全日制劳动者适用的小时最低工资标准，但只在月最低工资标准中明确指出不包括支付给劳动者延长工时工资。而四川省④并未将除外项目单列在月最低工资标准的规定中，而是适用于全部劳动者的最低工资标准。可以看出，四川省倾向于支持支付非全日制劳动者的延长工时工资，而河北省、云南省的规定只能得出非全日制劳动者的延长工时工资是不包括在最低工资内的，但无法得出其是否支持支付延长工时工资。

从检索到的各省市规章等规范性文件可以看出：一方面，大部分地区对于非全日制用工的身份认定规定与《劳动合同法》和《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）以及《劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见》几乎一致，有些地方对于非全日制用工的身份认定标准甚至更加严格，且倾向于减少非全日制用工的范围，增大全日制用工的范围；另一方面，基本都回避了非全日制用工的延长工时工资问题，少有省市对此问题进行规定，即使有规定也是见解不一或较为模糊，适用起来较难操作。

（二）司法实务中的做法

由于《劳动法》没有对非全日制用工的延长工时问题进行相应的规定和解释，在司法实务中，面对由此引发的层出不穷的劳动争议，各地的做法也各不相同。

首先，对于非全日制用工是否存在延长工时问题，最高人民法院（以下简称最高院）持支持态度，做法比较灵活。第一，最高院支持双方当事人自主协商，如果双方已约定休息日、法定节假日工作是否支付加班费，考虑到该用工特殊性，原则上认定协议有效。第二，若没有约定，则需另外考虑是否构成延长工时。基于设定延长工时的立法目的，一方面是为了保护劳动者的身心健康，限制加班；另一方面是为了平衡劳资双方权益，故应当支付延长工时相应的工资报酬。所以最高院认为非全日制用工劳动者在当天工作超过标准工时（即8小时以外），应算加班费。对于休息日和法定节假日，也应计算相应的加班费[3]。

其次，各地法院的主流处理方法。大部分地区的法院认为，一旦超越非全日制用工的时间标准，无论是否达到标准工时，基本都直接认定为全日制用工；而一旦认定为全日制用工，法院将不再讨论非全日制用工的延长工时问题，直接归为全日制工作时间范畴。而其他判决结果仅检索到杨某诉上海某有限公司劳动合同纠纷上诉案⑤，法院认为双方书面约定劳动者每天工作时间在4小时之内，符合法律规定。然后结合劳动者每日工作4小时，一旦工作超过4小时，则以加班处理的工作常态，其在工作中出现加班、换休，实际就是确保每天4小时之内工作的一种方式。假若劳动者是全日制用工，其在超过4小时工作的情形下，则无需以加班形式进行换休，故认定为非全日制用工。

综上所述，首先，最高院相较各省市法院，其对于非全日制用工的延长工时问题更为灵活，且支持双方当事人的自主协商；第二，各省市法院将劳动者的身份认定问题作为主要争议焦点，首要认定标准就是实际工作时间。一旦实际工作时间超过了非全日制用工的时间标准，但未达到标准工作时间，直接认定为全日制用工。超过非全日制用工时间标准的时间都归于全日制用工的工作时间内，这样便可回避延长工时问题。仅有少数法院在审理时会考虑双方约定和实际工作情况，进行认定并保障非全日制劳动者延长工时的劳动权益。

（三）学者的观点

1.劳动者身份认定问题

对于非全日制劳动者工作时间超出非全日制用工的时间标准，但并未达到标准工时的这一段时间夹层，该如何认定此时劳动者的身份，学界持不同见解。有学者认为，只要劳动者的实际工作时间超过非全日制用工的时间标准，就应当转入全日制用工，由全日制用工进行规范，无需考虑非全日制用工的延长工时问题。这也是实务中比较常见的一种做法。支持本观点的学者一般认为，对比全日制用工，非全日制劳动者的劳动权益保障相对较少，且对于是否可以适用劳动基准法的保护十分不明[4]。基于此，可能会造成对非全日制用工的歧视，诱惑用人单位将全日制用工“强制”转换成非全日制用工[5](p438-439)，甚至造成“假非全日制，真全日制”的情况。故《劳动合同法》的时间标准较为严苛，是为了防止用人单位逃避承担全日制用工形式下的较多法定义务而滥用非全日制用工形式[6]。也有学者认为处于时间夹层的劳动者，身份仍为非全日制劳动者，超出时间为延长工时，有权获得相应的延时工资报酬。原因在于：第一，非全日制劳动者多是从事餐饮业等服务行业，由于行业特性，不定时地延长工时不可避免[7]；第二，一旦超过非全日制用工的时间标准就认定为全日制用工，虽然看似有利于遏制用人单位滥用非全日制用工，但实际上标准设定过于严苛。随着经济发展，非全日制劳动者的工作内容从过去主要是临时性、辅助性，逐渐转向全日制劳动者一般性的工作[8]。相应的，这些劳动者的工作时间可能会不断上升，甚至越来越接近标准工作时间。但由于法律规定过于严格，工时标准过低，一旦超过就被认定为全日制用工，所有劳动保障标准就会大幅提升。用人单位基于此法律成本考虑，只能让非全日制劳动者仍从事较为临时、辅助性的工作，或者雇佣更多的非全日制用工，甚至仍然雇佣全日制用工，这实际上增加了用工成本，不利于非全日制劳动者的就业和非全日制用工的发展。

针对上述观点，笔者同意后者。我国现行法律与实务中对于非全日制用工时间标准的严苛控制，可看出立法者放松对非全日制用工相关条件的规定，是为了充分发挥这种用工形式的灵活性，扩大就业；但又担心大部分非全日劳动者由于难以和用人单位平等谈判，被迫选择非全日制工作，如果不严格控制准入范围，难以保障劳动者权益。但这种设计具有极大不合理性。首先，相较全日制劳动者，完全放开对于非全日制劳动条件的规定，几乎等于放弃用立法方式来保护劳动者的劳动权益。这会造成对非全日制劳动者的歧视，不利于劳动者维权；另一方面，时间标准设定过低，实际工作时间稍有超出，便转为全日制用工，适用的劳动保障全部大幅提升，这对于实际工作时间不超过非全日制用工时间标准以及全日制用工的劳动者都是不公平的。基于法律成本，用人单位可能会放弃采用这样的用工形式，劳动者灵活就业的机会反而会减少[9](p227-228)。这种表面上看是“取长补短”的方法其实是立法者逃避对非全日制用工的管制，无视非全日制劳动者的就业不安全性和生存状态的恶化。故本文认为应该按照非全日制劳动者延长工时处理为宜。

2.延长工时工资支付问题

对于何时开始计算延长工时工资，域内外学者一直存有争议。首先，根据我国现行法律制度来看，非全日制用工存在四种时间，分别是：（1）约定工时；（2）法定非全日制的工作时间；（3）实际工作时间；（4）全日制标准工时。本文认为对于非全日制劳动者来说，约定工时是由用人单位与劳动者约定的工作时间，也往往是劳动者实际的工作时间。只要用人单位要求劳动者在约定工时之外工作的时间，都应算作延长工时。

对于何时开始支付延长工时工资的问题，有以下两种观点：有学者认为应当是超过全日制标准工时才开始支付延长工时工资，对于超过约定工时但未达到标准工时部分应当交由双方当事人协商，或仅按照约定的小时工时工资标准支付。原因在于，首先，延长工时工资是对劳动者身体负担加重的补偿，而非全日制劳动者的工时较短，不会造成健康受损的情况，仍支付延长工时工资，这对全日制劳动者来说不公平[10]。第二，如前文所述，非全日制劳动者相比全日制劳动者，其承担的延长工时义务较轻，且根据现行法，用人单位可随时解除用工，且不用支付违约金。故如要求用人单位在支付小时工资以外，还要支付延长工时工资，明显超越了现状下人们对于非全日制用工的心理预期和承受度，会造成劳动者保护的脱离实际，难以发挥其灵活性[11]。也有学者认为，应当对超过约定工时的延长工时部分支付延长工时工资。其原因主要是考虑劳动者最初选择非全日制用工形式就业的动机，即难以在一个用人单位下进行全日制劳动。因此，如果劳动者延长工时工作，一方面其已经超过其预定的提供劳动的上限[12]，另一方面其自由支配时间的权利有所牺牲，故其理应获得高于所约定小时工资的延长工时工资。且在存在劳动者有多个非全日制劳动关系的情况下，如果一个用人单位要求劳动者延长工时，则会影响其他用人单位的职务履行[4]。笔者倾向于后者。非全日制用工属于灵活就业的一种，应当更加考虑劳动者选择非全日制用工形式的目的，劳动者一旦付出延长工时，其已经超过其预定的劳动时间上限，作为目的牺牲的补偿，自然应获得高于所约定小时工资的延长工时工资。

二、域外主要国家、地区和国际组织的做法

事实上，关于非全日制用工的延长工时问题，很多域外国家、地区和国际组织都进行了探究，也制定了相关的法律制度，对我国非全日制用工延长工时制度的建设有一定的借鉴价值。

（一）劳动基准法的适用

按通常理解，一旦劳动者和用人单位形成劳动关系，劳动者即受到劳动基准法的保护。那非全日制用工劳动者是否能纳入劳动基准法的保护范围？其延长工时的劳动权益是否能适用劳动基准法进行保障呢？

首先，最具指引性的国际性文件当属1994年第175号公约《非全日制工作公约》。其第4-8条都规定要采取相应措施保证非全日制劳动者，除涉及金钱的各项权利得按工时或收入的比例进行确定，在一些基本劳动条件，如职业安全与卫生、生育保险或者终止就业等方面与全日制劳动者享受同等权利[13]。可以看出国际劳工组织虽无明确规定，但支持将非全日制劳动者纳入劳动基准法的保护范围。再如瑞士立法认为，对于非全日制的延长工时与延长工资，同样适用债法中所有劳动关系的规定，但由于用工形式的特性，判断劳动者服从用人单位要求的延长工时义务应当有所限制[10]。我国台湾地区目前并无相关的特别立法，主要是适用劳动基准法。尽管在2004年公布了《雇佣部分工时劳工参考手册》，但性质上只是行政指导性文件，并无法律拘束力。在实务中，法院对于非全日制用工，基本适用与全日制用工相同的法律规定。在日本，除法律另有规定外，非全日制劳动者与全日制劳动者统一完全适用劳动基准法等劳工保护法和工会法等[14]。德国和英国都对非全日制就业采取单独立法，对非全日制用工的工资、工时、休假、解雇禁止等方面的权益进行全方位的保护，且都强调非全日制劳动者与全日制劳动者处于同等保护水平[15]。

综上所述，可以看出，域外很多地区都是采取非全日制劳动者适用劳动基准法的规定，虽然劳动基准法是以全日制用工为主体进行设立的，但是非全日制劳动者并不因为其工作时间的缩短而被缩减相应的劳动权益，只不过在一些关系到非全日制用工特殊性的问题上，域外国家和地区会有一些特别的规定。而我国大陆地区，非全日制劳动者在哪些方面适用劳动基准法的保护是很不明确的，很多问题如非全日制用工的延长工时、带薪休假等问题都属于法律空白。同时根据现行劳动法律和司法实务，基本上非全日制劳动者的劳动权益不受劳动基准法保障。

（二）延长工时的规定与处理

域外许多国家和地区已经对于非全日制的延长工时问题制定了相应的法律制度。

1.法国

法国从20世纪70年代就开始在立法上采取鼓励非全日制用工发展的思路，建立了非全日制用工劳动合同的特殊规定。法国《劳动法典》规定非全日制的劳动合同必须书面订立，同时必须载明劳动者的周工时或者每周工时的具体时数、工时变更情形以及变更的性质、书面告知劳动者在每个工作日内的实际工作时间的方法，以及延长工时的限制⑥。

首先，延长工时是建立在劳动者的基本工时之上的，如果对于基本工时没有相应的保障，任由用人单位随意调整，等于变相地增加劳动者的工作时间和工作负担。故法国对于非全日制用工的基本工时有较为严格的规定。第一，由于法国采取35小时工作周制，故只要工作时间短于法定每周35小时、集体合同工时、企业实际工时的，不论短多少，不论是以周工时还是年工时为标准，都属于非全日制劳动者[16](p74-78)。第二，非全日制劳动者的工时由双方协商约定，明确规定在合同中。且禁止用人单位在一个工作日内的工时安排超过两个小时、一次以上的间隔⑦。其目的在于避免用人单位占用劳动者的全天时间。第三，任何工时的调整都需要双方协议同意，除非合同中已经规定了详细的工时变更条款，且必须是变更工时的具体情形。同时，用人单位至少要提前7天告知工时调整，如果合同没有规定相应条款，或者有规定相应条款但劳动者有正当理由，劳动者可以拒绝，且不能成为用人单位解雇的理由⑧。

其次，对于延长工时，法国法律又从各个方面进行保障劳动者的权益。例如，劳动合同中必须明确规定延长工作时间及延长多长时间，且不得超过劳动合同规定的10%⑨。对于超过合同规定的工时10%以上的，用人单位应增发25%⑩的工资。同时，延长工时有上限的限制，即算上延长工时，用人单位也不能让非全日制劳动者的工时达到全日制劳动者的工时。该法赋予了非全日制劳动者拒绝向用人单位提供全日制劳动的权利。并且，如果用人单位要求非全日制劳动者延长工时，必须提前3天通知劳动者，否则劳动者有权拒绝，即使在劳动合同中有约定用人单位可以要求劳动者延长工时的条款。而且，非全日制劳动者拒绝合同约定之外的延长工作时间，并不构成用人单位解雇他的合法理由[11]。

2.瑞士

瑞士非全日制用工原则上适用债法中所有劳动关系的规定。首先，非全日制劳动者延长工时适用瑞士债法第321C条第1项和第3项关于劳动者延长工时的规定：在约定或通常的工作时间之外，有延长工时必要，且劳动者的能力所许可，并依照诚信原则是可期待条件下，劳动者才有延长工时给付的义务。用人单位需要经过劳动者同意，将适当期间的延长工时工作，用至少相当的时间予以补休假。若没有补休假或者其他书面约定，用人单位要对超过的工时，按正常工资加成至少25%的标准支付延长工时工资。第二，虽然劳动者依照法律有延时工作的义务，但是基于其选择非全日制用工的原因，对其义务有所限制，劳动者必须及时将情况通知用人单位。由于瑞士债法关于延长工时工资的规定属于任意法的规定，所以部分学者或实务界认为可以另行约定给予延时工资的情况和标准[10]。

3.我国台湾地区

我国台湾地区非全日制用工延长工时的规定适用劳动基准法的规定。但是，在一些具体操作上，也有特殊的规定。首先，非全日制劳动者有权拒绝延长工时，除依据劳动基准法规定的健康及其他正当原因外，还可基于更多自由支配时间或者劳动合同中没有约定延长工时条款，来作为拒绝加班的正当理由。第二，非全日制劳动者的延长工时工资标准，是依照劳动基准法第24条的规定。第三，劳动者如果同意加班，根据劳动基准法第24条和第32条的规定，是指非全日制劳动者的实际工作时间，经用人单位的要求，超过了约定工作时间，即开始计算延长工时工资。但是，《雇佣部分工时劳工参考手册》似乎又认为除非双方有约定，否则延长工时工资必须超过劳动基准法第30条规定的“劳动正常工作时间”（每日8小时，每周40小时）才予以支付。劳动基准法和参考手册之间对于该问题存在歧义，使得在我国台湾地区的学术界也是争议纷纷[17]。

4.德国

德国的学者通说认为，如果非全日制劳动合同中有对延长工时的约定，那么劳动者就有延长工时的义务，如果没有约定，那么从合同中可推出劳动者并不准备延长工时，因此其并没有相应的义务。同时，德国联邦劳动法院认为，非全日制劳动者不论延长工时是法定还是约定，都有权请求支付延长工时工资[2](p521-522)。

（三）小结

纵观域外的国际性文件以及部分国家和地区有关非全日制用工延长工时规定的要点，可以得出以下几点供我国设定相关制度时进行参考。第一，原则上非全日制用工相关权益尤其是基本劳动条件部分应当适用劳动基准法的规定，涉及金钱的各项权利如基本工资、延长工时工资等按照比例进行确定。同时在一些体现非全日制用工形式特殊性的部分再另行立法或者用立法解释进行补充，尽力做到减少对非全日制用工的歧视。第二，工作时间在劳动合同中明确约定，不得随意变更，如果用人单位要求变更要提前通知。以防止用人单位利用强势地位约定劳动合同，实质上占用了劳动者全天时间。第三，对延长工时有上限规定。第四，非全日制劳动者可以合法拒绝没有约定的延长工时，或基于正当理由拒绝。

三、非全日制劳动者延长工时权益保障的探讨

（一）立法模式

目前我国发生的非全日制用工劳动争议，其根本原因在于我国对于非全日制用工的立法不够完善，使得非全日制劳动者和全日制劳动者在法律赋予的劳动权益上存在很大差异，从而产生对非全日制用工形式的歧视。针对此问题，笔者认为最根本的解决方式是参考域外立法和司法实践的经验，非全日制用工的相关劳动权益适用我国劳动基准法的规定保障，同时在一些体现非全日制用工形式特殊性的部分另行立法或者用立法解释进行补充。从体系解释角度来说，用人单位与劳动者建立劳动关系，适用《劳动合同法》和《劳动法》。非全日制用工理应受到劳动基准法的调整，同时也可节省立法资源，便于实务中的法律适用。但考量到我国目前劳动基准法总体上是以管制劳动关系为主，对于全日制用工的保护标准过高，如果将非全日制用工的相关标准都适用劳动基准法，难免会使得用人单位的压力过重，不利于体现灵活用工的特点，抑制用人单位去雇佣非全日制用工，反而限制了该用工形式的发展，不利于人们就业。本文认为，应当先明确宣示适用劳动基准法，再根据非全日用工的特殊性，制定相关限制适用劳动基准法的规定，并且规定基于特殊性而享有的特殊权利，使其更具针对性和实用性。

（二）延长工时相关内容和建议

1.身份认定标准

应当统一全日制和非全日制用工的身份认定标准，以标准工时为分界点，劳动者的实际工作时间只要低于标准工时，就是非全日制劳动者。将现行的非全日制用工时间标准仅当作非全日制用工的参考工时，以此来减少歧义，使法律更好适用。

2.工时约定

非全日制劳动关系建立时，劳动者和用人单位必须明确约定劳动者的基本工时，工时变更的情形和变更的性质，用人单位不得随意变更。工时在约定后的调整都应得到双方协商。同时，对于工时的约定，不能使劳动者实质上被占用全天，如果违反，劳动者有权拒绝，且不能作为用人单位解雇劳动者的合法理由。通过对工时约定的一定限制来保障劳动者的基本工作时间权益。

3.拒绝延长工时的权利

虽然非全日制劳动者和全日制劳动者一样，都与用人单位建立了劳动关系，从事的从属性劳动，理论上具有一定延长工时的义务。但考虑到非全日劳动者选择非全日制用工形式的原因，多数非全日制劳动者是基于能够自由支配时间、家庭或者学业等原因，有些还是因为同时受雇于多个用人单位，其事实上并无多余的时间可以利用。同时，如果在订立合同时，没有约定延长工时条款，也表明了劳动者不愿意延长工时的态度。综上，如果没有事前约定，用人单位要求非全日制劳动者延长工时就没有期待可能性，劳动者有权利拒绝延长工时，且不能作为用人单位解雇劳动者的合法理由。并且，即使事前有约定延长工时相关条款的，考虑到劳动者的特殊身份，用人单位应该有事前通知的义务，并且劳动者也应该就自身的情况及时通知用人单位，以便双方调整工作时间[10]。

4.超过约定工时即认定为延长工时，开始支付延长工时工资

非全日制用工属于灵活就业的一种，应当更加考虑劳动者选择非全日制用工形式的目的，劳动者一旦付出延长工时，其已经超过其预定的劳动时间上限，作为补偿，自然应获得高于所约定小时工资的延长工时工资。故本文认为，对于非全日制劳动者来说，只要用人单位要求劳动者在约定工时之外工作的时间，都应算作延长工时，支付延长工时工资。

5.延长工时的限制

首先，应该限制延长工时的时间。劳动者的实际工作时间（即约定工时加上延长工时），如果超过标准工时，就自动转为全日制劳动者，由全日制用工法律规定进行规范。其次，应当鼓励用人单位和劳动者在约定劳动合同时对延长工时问题进行事前约定。要约定具体的延长工时的情形，且一旦用人单位要求劳动者延长工时，应提前通知，让劳动者有一定缓冲整理其他事宜的时间，且劳动者若有健康、家庭等用人单位事前知情的情况可以拒绝延长工时。对于事前没有约定，此时劳动者有正当情况可直接拒绝，用人单位不能以此解雇劳动者。

6.延长工时工资的标准

对于延长工时工资，为了法律适用的统一性和可行性，可以参照适用我国劳动基准法对于延长工时工资的规定。延长工时工资是以基本工资为基础进行设定，所以针对非全日制用工的基本工资制度的建立，本文提出以下几点建议：首先，设定最低小时工资标准。根据目前我国劳动力市场严重供大于求的情况，多数非全日制劳动者就业竞争能力较差，难以与用人单位平等协商，有些甚至是被迫选择非全日制工作[18]。同时，对于非全日制用工来说，签订集体合同的比例较小且实际作用有限，很难通过协商来确定劳动报酬的底线。所以，目前我国设定最低小时工资制度，来保障劳动者的工资是十分必要的。第二，最低工资的计算往往是根据当地的最低生活水平进行计算，能保障劳动者的基本生活。但实践中，很多用人单位为了节省用人成本，往往会将“最低标准”滥用为“普遍标准”。这其实造成了对非全日制用工的歧视，不公平对待非全日制劳动者。故仅有法定最低小时工资标准是不够的。第三，参考域外法律制度，应当加入“比较性标准”，即用人单位支付给从事非全日制用工的劳动者的劳动报酬应当按照该劳动者工作时间与全日制用工工作时间的比例进行支付[19]。这样既采用最低小时工资标准来保障劳动者的基本劳动权益，又结合具体情况，适用“比较性标准”，做到分配更为公平。

四、结语

本文通过分析我国非公有制用工的延长工时问题，阐释目前法律存在的不足，参考域外法制，结合本国国情，认为应明确非全日制用工适用劳动基准法,统一身份认定标准以标准工时为界,劳资双方应明确约定劳动者的基本工时, 一旦超过约定工时即认定为延长工时,延长工时受到一定限制,且劳动者具有获得适用“比较性标准”的延长工时工资与拒绝延长工时的权利。本文希望能为我国的法制建设提供一个思考的方向。

注释：

①因为各国对于非全日制就业定义不同，为使国际比较基础一致，OECD将主要工作每周经常工时未满30小时的劳动者认定为非全日制劳动者。非公有制用工也称作“部分工时劳动”（part-time work），域外劳动法大多采用“部分工时劳动”的表述，但是两者在概念内涵上，并无本质差别。为与我国现行的法律规定相统一，本文仍采用“非全日制用工”的表述。

②《上海市劳动合同条例（2002）》。

③《冀人社字〔2016〕108号 关于调整最低工资标准的通知》《云南省人力资源和社会保障厅关于调整最低工资标准的通知（2014）》。

④《四川省人民政府关于调整全省最低工资标准的通知》。

⑤（2011）沪二中民三(民)终字第1364号。

⑥参见法国《劳动法典》法律篇第3123-14条。

⑦参见法国《劳动法典》法律篇第3123-16条。

⑧参见法国《劳动法典》法律篇第3123-21、24条。

⑨参见法国《劳动法典》法律篇第3123-17条。

⑩参见法国《劳动法典》法律篇第3123-19条。

[11]参见法国《劳动法典》法律篇第3123-20条。