论用人单位调岗权的权源及其行使边界

林 娜

（武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072）

调岗是指用人单位长期性地变更劳动者的工作内容、工作场所，与用人单位内临时性、暂时性地指派劳动者支援其他单位或出差不同[1]（p29）。或有使用“调职”①这一表述。从严格意义上区分，调岗又分为用人单位内调岗和用人单位外调岗。后者又可分为原有劳动关系保持下的调动如借调，以及原有劳动关系消除下的调岗[2](p102)。本文所研究的调岗仅限于用人单位内调岗。关于调岗性质比较有代表性的观点有概括合意说、劳动契约说、特约说、调职命令权否认说②。调岗往往伴随着劳动者工作内容、工作地点、薪酬待遇的变动，可能给劳动者的工作、生活带来不利。故而，劳动者拒绝接受调岗的情形时常发生。有关调岗问题，现行立法并未对其加以明确化、具体化，对于何为用人单位调岗权的权源以及权利行使边界应当如何控制等问题均未形成统一规范，由此导致实践中的诸多疑难问题无法得到解决，因此亟需从理论与实践双重角度加以研究，在保护用人单位经营自主权与劳动者合法权益间寻得最佳平衡点。

一、用人单位调岗权的权源

关于调岗问题，现行立法并未有专门的规则设计，但通过对相关条款进行梳理，可将用人单位调岗权的权源归结为法定调岗权与约定调岗权两大类别。具体如下：

（一）法定调岗权

所谓法定调岗权是指用人单位依法所享有的、单方通知劳动者变更岗位的权利。基于对劳动者的特殊保护，《工伤保险条例》第36条、《女职工劳动保护特别规定》第6条、《职业病防治法》第35条和第56条、《尘肺病防治条例》第21条、《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条中，均赋予了用人单位调岗权。当然，此种情形下的调岗也是用人单位所承担的法定义务。此外，《劳动合同法》第40条也涉及调岗问题，此时调岗是对用人单位解除权行使的限制。

（二）约定调岗权

所谓约定调岗权是指基于劳资双方合意，用人单位在特定情形下所享有的单方变更劳动者岗位的权利。用人单位调整劳动者工作岗位可能涉及工作内容、工作地点、薪酬待遇的变化，三者均属于《劳动合同法》第17条所规定的合同必备条款，在合同履行过程中，如需变更应由双方协商一致。那么，《劳动合同法》第35条所要求的协商一致是否涵盖“事前的一致”？即劳动者与用人单位在劳动合同中对工作岗位或调岗的约定，能否成为用人单位行使调岗权的合法依据？现行立法对此并未给出明确答案，需对“协商一致”进行法律解释。公认的基本法律解释规则认为，文义解释应当优先于目的解释、体系解释、社会学解释等方法适用。[3]对“协商一致”做文义解释，确实不应排除其可解释为事前一致的可能性，但此种合意应是相对明确的，从而使得劳动者对未来岗位可能发生的调整已有充分预期，否则将违背条文本身意欲倾斜保护劳动者合法权益之目的。现行立法本就缺乏对调岗问题的细致、明确规范，因而当前对调岗问题的探讨更多置于劳动合同变更之语境下，模糊的语意解释更昭示了从应然层面思考调岗问题的必要性。

总体而言，现行立法对用人单位调岗权权源认定所采取的态度与“特约说”较为贴近，均强调调岗过程中劳动者的真实意思表示，与倾斜保护劳动者的立法理念相衔接。

二、用人单位调岗权权源的认定及其行使边界的司法裁判规则

现行立法对用人单位调岗问题规制不足，调岗权权源不明晰以及缺乏必要的权利行使限制标准，导致目前司法实践对调岗争议的处理呈现恣意状态。部分地方性的司法指导意见甚至有与《劳动合同法》规定相抵牾之嫌疑。笔者通过数据库检索了近年来发生的一些调岗争议，对案件进行梳理，总结出如下问题：

（一）关于调岗权权源的认定规则

对于立法明确规定用人单位享有调岗权的情形，法院侧重于审查调岗权的行使是否满足法定构成要件。对于约定调岗，可区分为“合同履行过程中的合意调岗”与“事前的合意调岗”。劳动合同履行过程中双方协商一致达成调岗合意，自然无争议发生。而关于“事前的合意调岗”即劳动合同、集体合同或规章制度中关于岗位或调岗问题的约定能否成为用人单位调岗权的权源，以及在缺少法定或合意依据时，用人单位能否直接基于生产经营需要进行调岗是目前实践中争议最大的问题。具体分析如下：

1.事前的概括授权条款能否成为调岗权权源

用人单位为取得人员调配自由，往往利用自身优势地位，在劳动合同订立之初与劳动者约定调岗条款。调岗条款既可能是相对明确的，也可能是概括授权，实践中后者更为常见，如“用人单位有权根据工作需要对劳动者的工作岗位进行调整”等。处于弱势一方的劳动者为获得相应工作，通常默认此类条款。对于此类条款，多数法院对其效力予以认可，但要求调岗权的行使必须合理，禁止权利滥用③。以上海、江苏为代表。对于“用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位”的类似约定，上海市高级人民法院民一庭在2002年发布的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中予以认可，但用人单位需证明调整的合理性。2009年江苏省高级人民法院《关于在当前宏观经济形势下妥善审理劳动争议案件的指导意见》中也提到，用人单位可根据企业规章或双方的书面约定调整劳动者的工作内容、工资报酬，但应证明调整的合法性与合理性。上述司法裁判标准均肯定了劳动合同中概括授权调岗条款的合法性。

2.合同中的岗位约定条款能否成为调岗权权源

关于合同中的岗位约定条款能否成为调岗权权源，比较有代表性的观点是2017年北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》中所指出的：若劳动合同未约定调岗但工作岗位约定明确，除非符合《劳动合同法》第40条所列情形，否则用人单位的自行调岗行为构成违约；若合同未约定工作岗位或对岗位约定不明，则用人单位可根据生产经营需要合理调岗。这种裁判模式与劳动契约说的核心观点较为贴近。

3.既无法定依据也无约定合意时能否调岗

当用人单位缺乏法定或合意的调岗依据时，能否主张因生产经营需要而单方调岗？实践中，有不少法院认可此类调岗的合法性，而将审查重点置于调岗的合理性，甚至有的法院越过了权源审查，而直接进行合理性分析④。此观点以浙江省、广东省为典型。2009年浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》（试行）第42条，规定用人单位调岗如确属生产经营所必需，且未对劳动条件做出不利变更的，劳动者应当服从。2012年广东省高院《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》对用人单位调岗权的权源也作扩大解释，用人单位调岗满足合理性要求⑤时即视为合法行使用工自主权。上述司法实践操作与概括合意说的核心观点十分贴近，都在很大程度上扩张了用人单位的用工自主权，超越了《劳动合同法》的相关规定。

（二）关于调岗权行使边界的审查规则——合理性标准多样化

许多法院在扩大调岗权权源后，也在裁判过程中采取若干标准对调岗行为的合理性进行审查，避免权利滥用。结合部分地方法院的司法指导意见以及具体的司法实践案例，合理性审查的基础前提首先围绕用人单位生产经营需要展开。但在实践中，对于何为生产经营需要实际很难判断。常见如：劳动者原所在部门被撤销；岗位缩减；公司根据需要进行组织架构调整等。同时，法院还会将生产经营需要与劳动条件是否发生不利变更进行对比权衡，如调整前后的工作内容、工作地点（或虽有变动但用人单位是否提供交通补贴、交通工具等）、工作环境、劳动强度、职业风险、工资水平等是否具有相近性。这些要素的变更是否合理，在具体个案中同样存在判断困难⑥。此外，还有法院对调岗是否具有侮辱性、惩罚性，调岗决定是否结合劳动者的个人能力、工作表现等要素进行审查。法院在裁判过程中所考虑的合理性要素较为多元化，不同法院对要素的种类、内容、主次把握不同。

三、用人单位调岗权权源及其行使边界的明晰

通过上述分析，笔者认为，未来在对用人单位调岗行为进行法律规制时，需要从合法性与合理性两个层面展开。即首先要明晰用人单位调岗的权源，在确定其享有调岗权的前提之下，再对调岗权行使是否合理进行审查。

（一）用人单位调岗权权源的明晰：法定与约定

回归应然层面，究竟应当采纳何种学说作为调岗权设定的理论基础，必须以我国特有的劳动关系实态以及司法实践需求作为综合考量依据。概括合意说过分扩大了用人单位的经营自主权，违反了合同内容的客观确定是基于合意立论的原则，与现代劳动契约理论相背离[4](p99)，同时也违背了立法倾斜保护劳动者的价值理念，不符合我国当前的劳动实态，不宜将其作为调岗权存在的理论基础。基于我国当前的劳动实际情况，笔者认为，汲取“劳动契约说”与“特约说”的优势作为调岗权设定的理论基础相对可行。具体分析如下：

1.法定调岗权

上文已对用人单位所享有的法定调岗权权源进行了详细罗列。法院合法性审查重点在于岗位调整是否符合法定构成要件，当要件符合时，用人单位自是有权进行调岗，不存在是否属于合法权源的争议。因此，本文不以法定调岗权作为讨论重点。

2.约定调岗权

用人单位与劳动者的合意能否成为调岗的权利来源在认定上存在很大难度，关键在于对合同中关于“用人单位有权进行调岗的合意”以及“劳资双方关于工作岗位的合意”的分析[5](p78)。

（1）劳动合同中关于调岗权的约定

劳动合同中对调岗条款的约定可能是详细的，也可能是概括性的。若劳动合同中所约定的调岗条款明确、具体，则劳动者在缔约之初就对未来工作内容、工作地点可能发生的调整有了充分预期，此时应肯定用人单位享有调岗权，但法院在审理具体纠纷时也要对调岗合意的真实性进行审查。在劳资双方实力差距悬殊的背景之下，一纸合同难以准确反应出调岗合意是否是双方自由协商的结果。若劳动合同中的调岗条款仅为概括性授权，此类条款的效力如何目前争议较大。概括授权条款欠缺文义特定性，劳动者无法从合同文本中获知未来可能发生的岗位调整范围，用人单位极有可能利用此类概括授权条款架空《劳动合同法》中关于企业解雇、变相解雇的法律责任，对劳动者而言十分不利。但必须承认的是，劳动合同具有持续性、从属性，不宜过度限制用人单位的经营自主权。在劳动关系存续期间企业难免会面临岗位调整需要，若一概限定仅双方协商一致或有事前特定合意时用人单位方可行使调岗权，对企业而言过于苛责。目前各地司法实践多有承认此类条款效力的趋势。笔者认为，法院在审理过程中应当更加注重条款的合法性审查，审查合意的真实性。合意是否真实取决于劳动者是否享有充分的、平等的谈判机会，而劳动者的社会经验与专业水平、所处行业特质、所签合同对价等又决定了劳动者的谈判能力[6](p102)。

（2）劳动合同中关于岗位范围的约定

当劳动合同中不存在调岗条款时，结合合同关于工作岗位的约定情况，可分以下几种情形讨论：其一，若工作岗位明确特定，则用人单位无权进行调岗。其二，若双方对工作岗位、工作地点的约定非常宽泛，如约定岗位为管理岗、专技岗或工勤岗，工作地点约定为全国或华东片区等，地点指向不特定[7](p111)。此种情形下，用人单位能否在合同限定范围内进行调岗？笔者认为，当合意真实、合法时，用人单位在合同约定范围内所进行的岗位调整实际是对合同的履行，双方在合同缔结之际理应对合同将来可能发生的变更形成一定预期，法院在审理过程中应将重点置于调岗的合理性审查。其三，若劳动合同对工作地点、工作内容未做约定，不能因劳动合同对此未有约定而认定用人单位获得调岗的概括授权。工作内容、工作地点是劳动合同的必备条款，若合同没有明确约定本就违背立法原意，导致劳动者的工作具有不确定性。“任何人不得从其违法行为中获利”，用人单位无权基于该不当行为而获得正当的调岗权利。此种情形下，劳动者的工作岗位应以试用期满后其所实际从事的工作岗位为准。

（3）集体合同或规章制度中的相关约定

当集体合同与劳动合同中均存在调岗条款时，若集体合同的约定更有利于劳动者，则集体合同的约定当然可以替代劳动合同所约定的内容。但若劳动合同对调岗条款未有约定，集体合同中的调岗条款能否成为用人单位行使调岗权的依据？对此学界观点不一。集体合同的价值即在于借助集体力量平衡劳动者与用人单位协商订立劳动合同时的谈判地位，从而认为集体合同的内容更能体现合意的真实性[8](p104)。但许多企业为完成指标或考核任务，通常采用格式化的合同文本，导致合同内容欠缺双方意志的真实、充分体现，集体合同制度流于形式。在此现状之下，当劳动合同对调岗未形成合意时，集体合同约定能否作为调岗依据实需慎重考量。

而对于规章制度规定能否成为调岗依据，则需先明确规章制度的性质。学界对劳动规章制度性质的争论较大，发展出“契约说”“法规说”“折衷说”“定型化契约说”等具有代表性的学说，笔者更偏向于“定型化契约说”⑦的观点。根据《劳动合同法》第4条规定，劳动者虽有权参与规章制定的讨论，但具体内容应如何拟定，仍由用人单位单方决定。即使结合劳动实态肯定规章制度作为用人单位单方调岗的依据，也应加强合法性审查包括双方合意的真实性审查、规章制度内容以及制定程序的合法性审查。

（二）用人单位调岗权行使边界的明晰：完善合理性审查标准

禁止权利滥用为法律化的道德准则[9](p17)。调岗牵涉劳资双方利益的博弈与取舍，因此，无论是法定调岗权还是约定调岗权的行使，都应严格控制权利行使边界，如何完善合理性审查标准显得尤为重要，包括调岗内容与调岗程序的合理性审查。

1.调岗内容的合理性审查

日本学界与实务通说认为，在判断调职命令权的行使是否构成权利滥用时，应综合衡量该调职命令有无业务必要性及调职命令可能给劳动者带来的生活上的不利益，前者包括变更劳工配置的必要性与选择该劳动者的妥当性[10](p176-177)，后者则不以劳动者个人为判断对象，一般以劳动者所受不利益是否超出社会通常观念所能忍受的程度为标准。我国理论界也有不少学者讨论了权利滥用禁止原则在调岗问题中的适用，司法实践对调岗的合理性审查更是普遍，且审查标准多样。权利滥用禁止原则的引入可以平衡用人单位自主用工与劳动者权益保护间的冲突。该原则适用的关键在于对具体判断标准的厘定及法官在案件审理过程中对要素的综合把握。结合各种学说与司法实践，笔者建议未来在相关司法解释中对“调岗权行使应受权利滥用禁止原则制约”加以明确，或由最高院发布指导性案例，以企业生产经营所需、调岗目的正当与否、劳动者所遭受的不利益（包括但不限于职业上、生活上、精神上的不利益，如各地司法实践中所审查的“调整后的岗位能否为劳动者所能胜任”“工资待遇、工作地点、工作环境等劳动条件有无不利变更”“用人单位对劳动者遭受的不利益是否提供了适当的补助”等要素，考量时应以一般社会观念所能忍受的程度为基准）作为主要的判断标准。无论是法定调岗还是约定调岗，均需进行调岗的合理性审查，且调岗合理性的举证责任应该由用人单位承担，由此形成合理性审查的审判逻辑。当然，上述三项标准只是重点审查要素，并不排除个案中由法官根据实际情况行使自由裁量权增添其他考查要素。

2.调岗程序的合理性审查

在审查调岗实体内容合理与否的同时，还需对调岗程序的合理性进行审查，如用人单位是否将调岗事宜充分告知劳动者，是否给予劳动者合理的考虑期限，是否听取劳动者对于岗位调整的意见，是否对劳动者提供相应的调岗帮助等[11]。具体而言，岗位调整关涉劳动者的切身利益，劳动者理应享有充分的知情权。因此，用人单位如若决定调岗，应将调岗的原因、调岗的具体内容、调岗前后劳动条件可能发生的变化等一切与岗位调整相关的事宜，以劳动者可收悉的方式充分告知劳动者。在告知调岗相关事宜后，应给予劳动者合理考虑期限。劳动者在经过考虑后，可能就调岗问题与用人单位达成共识，也可能对岗位调整提出若干意见。对于劳动者所提出的意见，用人单位应当就此与劳动者进行充分沟通、协商，尽可能保证用人单位经营管理需要与劳动者合法权益保护间的平衡。岗位调整后，劳动者可能在工作上、生活上遭受不利，用人单位是否提供了相应的职业培训，是否提供必要的交通补贴、交通工具等均属于合理性审查范围。

四、结语

在劳动关系存续期间，用人单位基于生产经营需要对劳动者岗位进行适当调整，属于难以避免之现象。而调岗又影响着劳动者的工作、生活，因此需要对用人单位调岗权限划定范围。只有存在法定或约定调岗依据时，用人单位方可对劳动者的工作岗位进行调整。所谓约定合意的形式，既可以是事前关于调岗的合意，也可以是劳动合同中关于岗位范围的约定。目前司法实践对调岗的合法性审查较为宽松，如何加强对调岗合意的真实性、合法性审查，以及调岗的合理性审查标准应当如何把控，仍任重而道远。

注释：

①本文对“调岗”与“调职”两个概念在使用上不做严格区分。

②概括合意说强调劳动合同订立之际，劳动者已将劳动力使用权概括授予用人单位处分，因此，用人单位所做出的调职命令原则上只需单方意思表示即可生效；劳动契约说认为，用人单位在合同约定范围内所做出的调职命令只是对合同的履行，劳动者必须服从，若超出约定范围，则属合同变更，需取得劳动者同意；特约说认为工作场所、工作内容是劳动合同的必备要素，应由双方合意变更，用人单位须每次取得劳动者同意，或仅在劳动者有将变更权限委由用人单位行使的明确特约时，用人单位才有权调职；调职命令权否认说认为，用人单位无单方调职权，调职是对合同内容的变更，必须取得劳动者个别的明示或默示合意。

③如“孟海军与日出东方太阳能股份有限公司劳动争议”案【(2018)苏07民终1141号】，法院认为根据双方所签订的《全日制劳动合同书》第三条，公司可以根据生产经营需要合理调整劳动者工作岗位而无需取得劳动者同意；在“广州诚恒贸易有限公司、刘东梅劳动争议”案中【(2018)粤13民终869号】，法院认为，劳动合同中约定用人单位有权调整劳动者工作内容或岗位，双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明调职的合理性，法院所持观点实际也是承认了概括授权条款的效力。

④如“北京味千餐饮管理有限公司与熊国琴劳动争议”案中【(2018)京03民终7815号】，法院认为用人单位可以根据生产经营需要调岗，但在双方未能协商一致的情况下，用人单位的调岗应具备合理性，法院在裁判过程中并未对用人单位是否具有法定或约定的调岗依据进行审查，而直接进入合理性分析；在“增城香江房地产有限公司、马敏虹劳动争议”案中【(2018)粤01民终7028号】，虽然双方所签订的《劳动合同书》有关于工作岗位以及调岗事宜的约定，但法院在审理过程中，并未将其作为审理焦点，而是更多关注调岗的合理性。法院认为用人单位拥有用工自主权，可基于生产经营需要合理调整劳动者工作地点。

⑤合理性要求主要包括：调岗为用人单位生产经营所需、调岗前后工资水平基本相当、调岗不具有侮辱性和惩罚性。

⑥以工资水平变更为例，在“原告张玉梅与被告毛勒桥梁附件有限公司经济补偿金及追索劳动报酬纠纷”案中【(2015)六民初字第1290号】，原岗位月工资8500元，调岗后月工资3000元，法院认为调岗大幅降低劳动报酬，明显贬低和损害劳动者利益，因此认定调岗不合理。但相比之下，“蔡勤与佛山市金茂华美达广场酒店有限公司劳动合同纠纷”案中【(2016)粤06民终6117号】，原岗位月工资13000元，新岗位月工资8000元，调岗后的工资水平也明显降低。但法院认为，用人单位应根据新岗位标准确定调岗后的薪酬，否则有违同工同酬原则。同样是伴随薪酬降低的调岗，两个法院的裁判思路却存在差异。

⑦定型化契约由订约方制定，相对方可以选择是否与订约方建立契约关系，但由于订约方往往处于优势地位，所以相对方很难就契约的具体内容与订约方进行有效协商。