民法典设立雇佣合同的探讨

金英杰

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

2014年，中国共产党第十八届四中全会明确提出要加强市场经济法律制度建设，全面推进依法治国，编纂民法典。2015年，民法典编纂列入十二届全国人大常委会立法规划。2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议审议通过了《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)草案。《民法总则》的公布，推动了民法分则的立法进程。其中民法典分则中的合同篇应如何立法，如何整合现有合同类型，并在此基础上，适应我国近年来经济社会生活快速变化而出现的各种新的合同类型进行规范和调整，备受立法者和学者瞩目。

关于新增的合同类型，民法学者提出增加雇佣合同。著名的民法学者梁慧星早在2013年主编的《中国民法典草案建议稿附理由：合同篇》一书中，将雇佣合同列为民法典第15章内容[1]。2016年12月“中国法学会民法典研究方阵成立大会暨民法典合同法编立法研讨高端论坛”提出新增10类合同，其中包括雇佣合同[2]。可见，无论是著名的学者还是作为高校专家云集的研究方阵，都将雇佣合同作为民法分则中新增的合同类型，这已成为大部分学者的共识。

雇佣合同纳入民法典似无悬念，但如何纳入，民法典如何处理与劳动法的关系？是按欧洲大多数国家民事立法为范本，以大民法理念，将雇佣合同纳入民法典，且雇佣合同涵盖劳动合同，还是民法所规范的雇佣合同与现行《劳动合同法》所规范的劳动合同两者并行，即雇佣合同由民法调整，劳动合同仍由劳动法调整？这不仅涉及到立法体系问题，也涉及到法律理念及法律体系的构架。梁慧星教授主张劳动合同法属于民事法律，是现行合同法的特别法[3]，而有劳动法学者反对将雇佣合同纳入民法典，主张依赖社会法的特有机制，以具体的、渐进的方式，逐步将雇佣合同纳入劳动合同的调整机制[4]。两种截然不同的观点，也反映了学界一直存在的法理上的争论，劳动法是民法的特别法，是民法的补充，还是劳动法作为第三法域的社会法有自己独有的体系和构建，与民法是并行关系?如果民法典规范雇佣合同，应如何定义雇佣合同的概念和内涵？雇佣合同的规范是局限于传统的私人雇佣关系，还是将具有雇用性质的产业雇佣劳动关系也一并纳入？雇佣关系的规则在民法典中是纲要性规定还是确定详细具体的规则？本文试图对上述问题进行探讨，也希望藉此民法典立法确定雇佣关系与劳动关系的分界点。

一、我国雇佣关系立法的历史嬗变

任何国家的法律制度构建都与政治、经济、文化、历史密切相关，在劳动法的发展上欧洲国家经历了雇佣契约向劳动契约的演变、产业雇佣劳动关系由民事法律转由劳动法调整的过程。作为亚洲最大国家的中国，雇佣契约与劳动契约、民法与劳动法是否经历同样的嬗变，需要历史的梳理。

（一）中华人民共和国建国前的雇佣关系立法

1.清末立法未将产业雇佣关系与一般雇佣关系分离

我国历史上第一部民法典草案是1911年清政府制定的《大清民律草案》。这部民法典草案是按照欧陆民法原则和理念起草的，借鉴德国在民法中规定雇佣关系，在“债权编”第二章“契约”第九节中规定“雇佣”，共计17条。关于“雇佣”的规定，基本照搬德国民法典关于“雇佣”的法律条文。其中第717条规定“雇佣”的定义：“雇佣，因当事人之一造约明为相对人服劳务，其相对人约明与以报酬，而生效力。”第717条至第725条规定雇主权利义务内容，包括提供劳务义务、照顾义务、安全保障义务、报酬等，第726条至第732条规定了合同的存续与终止等相关事项[5]。

清末是否存在产业雇佣关系和私人雇佣关系，因私人雇佣关系发展历史记载的缺失，笔者只查到产业雇佣的状况。清末刚启动工业化进程，工业发展远未达到高度集中和规模化，近代产业工人的数量和规模都不是很大[6]。据统计，1894年我国的产业工人约为11万人[7]（p31）。

《大清民律草案》所称的雇佣是否包括产业雇佣，语焉不详。清末修法主要以模仿欧陆国家法律为宗旨，虽有雇佣的定义及权利义务等规定，但并未与中国产业雇佣关系的发展相连，且这部民律草案因1911年10月辛亥革命爆发而流产，未能颁布实施。

2.北洋政府承继清末立法，雇佣关系仍由民法调整

北洋政府成立后，1926年其司法部颁行《中华民国民律草案》。该草案承袭了《大清民律草案》的体例，并在“债编”第二章“契约”第十一节规定了“雇佣”，共计16条，比《大清民律草案》雇佣一节少了1条。这部草案对雇佣关系并无新的理念和创造，基本沿袭了《大清民律草案》关于雇佣的规定。其中第574条规定了“雇佣”的定义：“称雇佣者，谓当事人一造约定为他造于一定或不定之期限内服劳务，他造约定给付报酬之契约。”第575条至第582条规定了权利义务内容，第583条至第589条规定了合同的存续与终止等内容。后北洋政府发生政变，国会被解散，该法律草案未能公布和实施[5]。

北洋政府时期，中国产业雇佣发展状况：北洋政府采取鼓励支持民族工业发展的政策，厂矿业、纺织业、面粉业等轻工业有所发展，产业工人阶层壮大，1919年时我国产业工人达到288500人[7]（p31）。

3.南京国民政府以民法简约规定雇佣关系，同时进行单项劳动立法

1929年，南京国民政府颁布实施了我国历史上第一部民法典《中华民国民法》，仍主要渊源于清政府《大清民律草案》、北洋政府《中华民国民律草案》，同时借鉴德国、日本、瑞士等资本主义国家的民法原则及条文，其中在第二编“债”第二章“各种之债”的第七节规定了“雇佣”，条文共计8条。条文数量较之前草案有所减少，主要涉及雇佣的定义、报酬的支付、合同的专属性、合同的终止和消灭等内容。该民法典第482条规定了“雇佣”的定义：“称雇佣者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”在这部民法典中，并没有对劳动关系和雇佣关系进行区分，这里所述的“雇佣”，为最广义的雇佣关系，既包括产业雇佣劳动关系，也包括私人雇佣关系及劳务关系。

南京国民政府时期，工业产业发展迅速，产业雇佣关系在大中城市形成规模，产业工人人数达3000多万，此时劳资矛盾凸显，工人运动也日益高涨。鉴于民法典对于雇佣关系只做笼统的规定，并没有区分产业雇佣关系与一般雇佣关系、劳务关系，不能满足产业雇佣关系调整的需要，故南京国民政府开始制定劳动法律法规，以强化产业雇佣关系的特殊性。南京国民政府曾于1927年7月设立劳动法起草委员会，着手编纂劳动法典，但没有完成，后来采取制定单行法律、法规的形式。制定的劳动法律有6部:《工会法》(1929年)、《工厂法》(1929年)、《劳动争议处理法》(1930年)、《团体协约法》(1930年)、《劳动契约法》(1931年)、《最低工资法》(1936年)，另有劳动法规 7 种。其中《劳动契约法》第1条规定：劳动契约者，谓当事人之一方，对于他方在从属关系提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约。该条文确定了区分产业雇佣劳动关系与一般的雇佣关系，以是否存在从属性为标准。

中华人民共和国建国前三个历史阶段虽然都涉及雇佣关系，也有一定的承袭，但将三个历史时期的立法相比较，各个历史时期立法模式有截然区别。清政府与北洋政府时期基本照搬德国民法典，未将产业雇佣劳动关系与一般雇佣关系分离，未针对产业雇佣劳动关系的特殊性进行规范和调整，更没有法律适用的实践。而南京国民政府时期，立法者已经认识到产业雇佣劳动关系与传统的私人雇佣关系有所区别，在此时期一系列单行劳动法律的颁布，初步显现雇佣合同立法与劳动合同立法的分离，强化劳动契约的特殊性。

（二）中华人民共和国建国后的雇佣关系立法

1.计划经济时期立法基本停顿

中华人民共和国成立以后，为确立社会主义基本制度，中央人民政府决定废除“六法全书”，包括民法典在内的旧法统被废除。后因为诸多原因，我国国内各项立法基本处于停顿状态，多年来无民事立法，更无关于雇佣关系的相关法律规定。同时，这一时期的经济显现出计划经济体制统包统配的样态，劳动关系实际上为劳动行政关系，国家作为所有单位是劳动者的唯一雇主，由国家出台劳动方针、政策，直接参与管理、控制劳动关系。由于一切以公为主，传统的私人雇佣关系被认为是“剥削”，私人雇佣关系在社会生活中基本消亡。由此导致计划经济时代既无私权自治的雇佣关系立法，也无与市场经济关联的劳动关系立法。

2.有计划的商品经济时期，民事立法未规范雇佣关系，也无劳动立法

20世纪80年代，我国进入有计划的商品经济时期。为适应经济发展，规范民事活动的需要，建国以来第一次民事立法活动启动。1986年《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）的颁布实施为我国调整民事法律关系提供了初步的法律依据。但《民法通则》既未将产业雇佣劳动关系纳入民法调整范畴，也未对私人雇佣关系进行规范。分析《民法通则》未规定雇佣合同的原因主要有：

（1）缺乏雇佣关系的立法基础与理论支撑

法律是调整社会关系的，社会关系的存在为法律调整提供必要的基础。我国20世纪80年代雇佣关系并不发达，这种不发达体现在：纯粹的私人雇佣关系如城市中的家庭保姆、家庭医生、保镖、私人司机行业并没有兴起；农村实行家庭联产承包责任制，但农村中帮工形式的私人雇佣并不普遍；第一次民工潮开始于20世纪80年代初，但农民工大多“离土不离乡，进厂不进城”，建筑行业的承包经营模式所产生的包工头与农民工之间的矛盾尚不尖锐。基于上述原因，对雇佣关系进行法律调整的必要性和紧迫性不足。另外，就当时民法学界研究而言，缺乏对雇佣关系的理论研究，例如对调整雇佣合同所依赖的宗旨、基本理念、功能价值等基本理论缺乏系统和深入的研究。由于雇佣合同的理论储备不够，制度设置的理论基础尚缺乏，对雇佣关系做整体的制度设计乏力。笔者查到的最早涉及雇佣合同研究的论文是1997年发表的①，而在这之前的1995年《中华人民共和国劳动法》已颁布实施。

（2）劳动关系仍处于国家高度管控状态

有计划的商品经济时期，改革开放，引入外资，允许多种所有制经营，经济形式多样化发展，但我国是社会主义国家，长期以来，国有企业在社会政治经济生活中仍占主导地位。国家统计局《劳动工资统计年报》显示：1984年城镇公有制经济单位职工11852.7万人，占全部城镇职工的99.7%[8]。该数据一定程度上表明国家对于经济的管控度仍然较高，劳动关系仍未打破国家管控的旧有藩篱，国家和地方的劳动行政政策在该领域仍发挥着不可替代的作用②。在这种框架下的劳动关系不可能纳入到私法范畴调整，企业与职工不能依据意思自治、契约自由建立劳动关系，其关系本质仍是劳动行政关系，以私法理念为基本宗旨的民事法律无法踏足劳动行政关系领域。

3.20世纪90年代后，劳动法律体系逐步确立，但民法仍未系统规定雇佣合同

1994年《中华人民共和国劳动法》出台，其后以此为中心，我国逐步构建了独立于民法体系的劳动法律制度。20世纪90年代以后，社会主义市场经济迅速发展，各地政府招商引资，外商投资企业激增，民营资本亦蓬勃发展。随着多种所有制经营的出现，吸纳就业人员不再是国有企业一家独大，非公经济就业人数激增。劳动关系领域发生了巨大变革，不再是以往单一的劳动行政关系，市场经济的实施，极大地冲击了以行政法公法理念构建劳动关系的模式，劳动关系呈现出多元化及复杂化的态势。劳动法本是市场经济之法，市场经济要求一切资源的配置实行市场化，人力资源配置的市场化能够实现效率配置，进而促进企业竞争力和国家竞争力的提高。但市场化又不能是“丛林法则”，国家对劳动关系仍需规范和协调，保护劳动者的权益，这种必要性催生《劳动法》的颁布。1994年7月5日《中华人民共和国劳动法》颁布，其中第三章篇名为劳动合同和集体合同，并将劳动合同主体限定为用人单位与劳动者③，明确将《劳动法》的调整对象限制为自然人与单位发生的雇佣劳动关系，即传统的私人雇佣劳动关系未纳入。由于劳动关系主体的限定，使不具备劳动法用人单位主体资格而雇佣自然人发生的雇佣关系也未被纳入劳动法的调整范畴。

其后，劳动立法发展迅猛，尤其是2007年《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》《中华人民共和国就业促进法》及2010年《中华人民共和国社会保险法》等单项劳动法律的颁布实施，逐步构建了公私法相交融、具有社会法特色的劳动法律制度，区别于以契约自由、意思自治为主，私法色彩浓厚的民事法律制度。

4.1999年《合同法》没有明确规范雇佣合同

《合同法》起草中，《合同法草案》曾尝试规定雇佣合同的内容，将雇佣关系由传统的私人雇佣关系领域扩展至产业雇佣关系，如《合同法草案》第444条规定：“雇佣为当事人一方为他人提供劳务，他方给付报酬的合同。国家机关、企业事业单位、社会团体及其他组织与其雇员订立的劳动合同，劳动法无特别规定的，适用本章规定。”探究其立法思路，是将劳动法作为民法的特别法，劳动法有特别规定的，适用劳动法；劳动法没有规定的，适用合同法。同时《合同法草案》第447条规定：“雇佣人应当为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障。合同约定继续提供劳务的期限为1年以上的，雇佣人应当为受雇人投保意外伤害和医疗险。”

合同法学者的这一尝试遭到当时劳动行政部门和劳动法学者的一致反对，认为我国劳动立法主要是国家干预，有向公私法交融的社会法方向发展的趋势，因而不宜将劳动合同纳入属于私法调整范畴的民事法律规范。《合同法草案》规定的雇佣合同涉及劳动基准，主体又涉及到用人单位和组织，如此强行介入劳动关系，将突破合同法作为私法的本质属性，因而不宜将劳动合同归于合同法。当时的劳动部门认为“劳动法为独立的法部门”，由民法调整劳动合同关系，既无可能性，也无必要性[4]。最终，1999年《合同法》颁布时去掉关于雇佣合同的内容，致使雇佣合同在民法领域仍是一片空白。

直至2003年12月，为满足现实对雇佣关系调整的需要，弥补劳动法中关于具有经营性质的雇佣关系人身损害赔偿责任方面规定的不足，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，首次对雇佣活动作出界定，并对雇佣关系的人身损害赔偿责任问题作出规定。该规定特别强调：“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”

笔者梳理劳动合同与雇佣合同法律规制的历史，发现我国劳动合同与雇佣合同未经历欧陆国家由雇佣契约到劳动契约的渐变过程，从一开始立法即分道扬镳，在立法的功能价值、法律制度的具体构建上，劳动法与民法有截然区别。

二、部分国家雇佣合同发展及立法模式

1.法国民法典对雇佣合同作简要规定，劳动法典详尽规范雇佣合同

法国1804年民法典将雇佣归入“租赁契约”章中，将劳动力与物等同作为可租赁之物，真正涉及雇佣的只有两条内容，第1779条规定雇佣的分类，第1780条规定雇佣的定义，内容也较为简单。显现在法国工业文明尚未发达状况下，立法者尚未认识到产业雇佣劳动关系的特殊性，也未对产业雇佣劳动关系中涉及的劳动基准、职业安全卫生等进行规范。

法国《劳动法典》最早一次编撰是在1910年，到1927年已经历四次编撰。2008年法国整理编纂新的《劳动法典》。在劳动法典中，使用劳动合同一词，相对民法典对雇佣关系的简单规定，《劳动法典》的第一卷第二编劳动合同，规定劳动合同的订立、履行、解除、适用范围，集体合同的适用范围和基本规范，并有工时和休假等规定[4]，显现了其规范的主要是产业雇佣劳动关系，而非传统意义的自然人之间的雇佣。就历史发展而言，法国起初雇佣关系的调整是以民事法律理念契约自由意思自治为主，产业雇佣劳动关系出现后，逐渐完成了由雇佣契约向劳动契约的转变，将整个雇佣关系作为劳动关系置于社会法[4]，在现代，法国劳动法已不属于私法学科[9]，而属于社会法范畴。而且笔者亦注意到我国相关新闻报道④及学者论文⑤，将法国的雇佣合同与劳动合同两词通用，未做区分。

2.德国民法典将雇佣合同独立立法，劳动合同是雇佣合同的特殊类型

与法国民法典粗略规定雇佣合同，专门劳动法典规范劳动合同的立法模式不同，德国民法典的雇佣合同包含自由的雇佣合同，也包括可以由劳动法调整的提供依存性劳务之雇员的劳动合同[10]。德国民法典实施于1900年，民法典第611条及以下条款，其中很多条款自1900年以来没有修改过[11]（p3）。德国民法典第八章第八节“雇佣合同和类似的合同”，涉及到“雇佣合同”的规定共20条。第611条为雇佣合同的定义；第612条至第619条规定了雇佣双方的权利和义务，包括禁止处分、不得转移、报酬、病患照顾、采取保护措施等；第620条至第630条规定了雇佣合同的解除和终止等相关问题。除民法典规范雇佣合同外，德国考虑雇佣关系的特殊性，另有单行法《解雇保护法》《企业组织法》《集体合同法》等规范和调整劳动关系。

德国并无劳动法典，也无劳动合同单项立法，但有关劳动关系方面的立法日益繁多，相应地改变了民法典最初契约自由、意思自治的雇佣合同规则，总体上德国的劳动合同属于民法上雇佣合同的特殊类型，劳动法有特别规定的适用劳动法，劳动法的强行性规定需要遵守，劳动法没有特别规定的适用民法的一般规则。以2002年1月1日生效的《德国民法典》第310条第4款为例，规定对于一般交易条款进行审查的法律规定开始适用于劳动合同，同时应该“适当顾及劳动法的特点”[11]（p163）。

3.日本民法典专节规定雇佣合同，2007年制定《劳动契约法》

日本1898年制定《日本民法典》，对雇佣合同设专节加以规定。其中第三编“债权”第八节“雇佣”，计9个条文对雇佣合同进行了规定。2004年修改《民法》时，将“雇佣”改为“雇用”，规定“雇用是根据当事人的一方向另一方提供劳动，另一方对此支付报酬而发生的效力的约定”[12]（p94）。在很长时间内，日本民法典的雇用契约包括劳动契约，适用民法的一般规则，以自由合意确定当事人之间的权利义务关系，关于劳动契约的订立和解除等重要问题，并没有适用的法律规定，为此在很长时间内都是通过判例根据民法规定的权利滥用的一般原则加以解决。但机械地贯彻契约自由原则，会产生诸多社会、劳动问题[12]（p94）。在历史演变过程中，为了解决企业的各种劳动问题，在适用民事法律一般规则时，也充分考虑劳动法保护劳动者、劳动关系稳定等理念和原则。为满足劳动合同调整的特殊性，2007年日本制定《劳动契约法》，其第6条规定：“劳动契约是劳动者被雇主使用下劳动，雇主对此支付工资，根据劳动者与雇主的合意而建立。”至此，日本也完成雇佣合同至劳动契约的转变。

纵观法国、德国、日本等国雇佣合同、劳动合同立法模式及发展历史，不论其采取民法与劳动法并行调整，还是劳动法是民法的特别法或劳动法作为民法的补充，其对产业雇佣劳动关系的调整，基本上都经历了由民事上契约自由调整的雇佣合同到体现国家干预保护劳动者的现代劳动法理念的劳动合同的演变，即便是立法上还保有雇佣合同的称谓。在民法发展的历程上，民法早已完成由身份至契约的转变，强调当事人法律上平等，合意乃契约关系建立、双方确定权利义务的根本，意思自治乃私法的最高理念。而现代劳动法强调劳动者身份的特殊性，存在事实上的不平等，不能完全适用契约自由，不能以合意作为调整劳动合同的根本。

我国目前尚未在《民法通则》和《合同法》中规定雇佣合同，劳动合同未纳入民法调整范畴，有单独的《劳动法》《劳动合同法》，总体上看，发展趋势类似于法、日模式，但并没有雇佣契约至劳动契约的渐变过程，而是一开始立法就截然不同。民法典有必要规定雇佣合同在民法学界和劳动法学界有共识，但雇佣合同应否包括劳动合同，还是劳动合同应与雇佣合同并列，仍保持现有立法体例由劳动法律规范和调整，尚存争议。

三、民法典规范雇佣合同的必要性

1.雇佣合同法律调整的必要性

我国目前的雇佣关系成法律调整的真空地带，一是传统的私人雇佣关系大量存在。由于生活水平提高、家庭财力负担能力增强、社会经济生活的频率加快导致公民自身需要私人提供服务等原因，私人雇佣增多，如家政保姆、装修工、小时工、家庭教师、私人司机、私人律师、私人医生等个人直接雇佣等情况已非常普遍。二是单位雇佣的临时性工作人员。一些单位和组织存在雇用人员从事一些临行性工作的情况，很少有人会制定书面的协议或签订合同。三是农村中的雇佣、承揽或帮工等法律关系，这在农村中普遍存在。四是劳动合同对主体的限制，限制为劳动法上的劳动者和用人单位，致使有生产经营性的雇佣劳动关系由于不符合《劳动合同法》主体要求，而被劳动法排斥调整。现有的涉及雇佣关系的规范性或准规范性文件远远不能满足现实经济社会生活的需要。

2.劳动法的局限性使其不能替代雇佣关系的法律调整

迄今为止，我国《劳动法》对主体的限制，关于劳动关系管理控制性质的限定、劳动基准和解雇保护的限定、经济补偿金的限定、缴纳社会保险以劳动关系为前提的限定等，都使劳动法对劳动合同的调整不能替代雇佣关系的法律调整，大量雇佣关系游离，既无民法调整的统一规则，也无劳动法调整规范。就我国《劳动合同法》发展趋势而言，近期内不可能扩展至私人领域，不可能替代雇佣关系，且二者的法律理念不同。

3.雇佣合同的一般规则和理论亟待梳理

笔者检索涉及雇佣关系调整的规范性或准规范性文件，中央和地方性规定有10余件⑥，且很多规定是为了司法审判的需要，为解决适用劳动法规则还是适用民法规则上的冲突而出台，大多以最高人民法院、高级人民法院审判会议纪要、裁判指引、指导意见甚至答复出现，效力层次低，不统一，关键是缺乏对雇佣关系一般规则的专门性和基础性规定。严格从民法雇佣规则角度出发规定的只有最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律的若干规定》，但该司法解释也只涉及安全生产、损害赔偿责任。雇佣规则的一般规则和理论亟待梳理，需要借助民法典立法，全面整合雇佣关系的规则和法律适用，弥补雇佣关系的立法空白。

四、雇佣合同与劳动合同的关系应坚持并列关系

民法典如何规定雇佣合同，是将劳动合同作为雇佣合同的一种进行规范，还是雇佣合同与劳动合同为并列关系？我国是采用德国、日本的模式规定雇佣合同规则，还是法国民法典中粗略规定雇佣合同规则的模式？笔者以为不应照搬国外模式。鉴于我国目前已形成雇佣关系与劳动关系法律调整的分离状态，劳动合同与雇佣合同二者应为并列关系，即雇佣合同由民事法律调整，劳动合同仍由劳动法调整，民法典制定没有必要将劳动合同纳入雇佣合同之中。或者借鉴法国民法典在民法典中约略规定广义的雇佣合同，以除外条款排除雇佣合同适用劳动法，且作为兜底条款将不由劳动法调整的具有雇佣性质的关系纳入雇佣合同调整。理由是：

1.民事法律与劳动法律在立法目的、功能价值上存在巨大差异，不能互相取代，不能互相混同，否则会造成已有秩序平衡的打破，带来新的混乱。民法与劳动法立法理念和价值追求不同，前者侧重于平等保护、契约自由与意思自治，后者强调对劳动者群体利益的保护和劳动关系的和谐稳定。我国劳动关系协调机制的特点亦证明民法平等保护、契约自由、意思自治不能完全适用于劳动关系的法律调整，以雇佣规则的原理适用劳动关系，会放任“丛林法则”，导致劳方权益保护失去平衡，也不利于劳工权益保护。

2.法律语境不同，历史发展线索不同。纵观国外雇佣契约到劳动契约的变化，现代雇佣契约基本等同于劳动契约或广于劳动契约，而在我国现有法律语境和立法模式下，雇佣契约与劳动契约截然不同。劳动法上有关“劳动关系”的概念虽未在立法中得到确认，但劳动法学界对劳动关系主体的特定性、劳动关系的从属性已有共识，在以维护劳动者群体利益为宗旨、体现社会法特色的劳动法框架中再引入“雇佣合同”的概念和规则，会使雇佣合同、劳动合同的概念和理论混同，更易引发对劳动合同功能和价值的误解，造成价值观的混乱。

3.我国目前劳动关系协调机制是国家统合模式，非协约自治型。劳动法律规定最低劳动基准，个别劳动关系和集体劳动合同调整的格局虽由于集体劳动关系调整的弱势尚未成熟，但三个层次调整，公私法相交融，国家干预劳资关系，同时允许限度内的私法自治的格局已形成。如果将劳动合同完全纳入雇佣合同调整，一方面会突破民法的私权范畴，另一方面会造成劳动法体系缺失，造成劳动关系调整机制的不平衡，而且我国特有的三方协调劳动关系机制也将失去依托。

笔者建议：鉴于民法规则为经济社会的基本规则，可以仿效法国民法典，在民法典中规定雇佣合同的一般规则，表明合意是雇佣合同的主旨，雇佣合同规则与合同法、债法的关系，表明雇佣合同与其他民事合同的区别，且当劳动合同规则不敷使用时，可以借助于合同法、债法或民法的规则，解决劳动合同的私法自治不足问题。但在雇佣合同中不宜涉及劳动关系的规制，不宜规定与劳动立法重合的劳动标准、职业安全卫生、社会保险等强行性规定，并应明确规定除外适用，即用人单位和劳动者之间所签订劳动合同，适用于《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。

注释：

①文学国.论雇佣合同[J].法律科学,1997(1).

②1982年国务院以59号令发布《企业职工奖惩条例》，该条例适用于全民所有制企业和城镇集体所有制企业的全体职工，以行政规定的形式直接规定企业职工的奖励、惩罚种类。直至2008年1月15日国务院颁发516号令方废止该条例。

③《中华人民共和国劳动法》所列举的用人单位主体包括：企业、个体经济组织、国家机关、事业组织、社会团体，2008年生效的《中华人民共和国劳动合同法》增加民办非企业单位为用人单位主体。

④林卫光.法新劳工法引发全国学潮[N].中国青年报，2006-03-14.抗议所谓首次雇佣合同.

⑤于波.法国“首次雇佣合同”法案的立法启示[J].环球法律评论，2007(1).该文中介绍法国修改劳工法，主要修改首次雇佣合同的解雇理由，作者将雇佣合同等同于我国法律语境的劳动合同。

⑥笔者专门对此做整理，由最高人民法院出台的涉及雇佣关系的有3个，地方的有北京市、上海市、深圳市、重庆市、广东省、浙江省、山东省 、四川省等高级法院出台的文件，多为审判会议纪要形式，其中涉及到雇佣关系的规范，焦点多在与退休者、在校生等的关系是劳动关系还是雇佣关系。而《中华人民共和国侵权责任法》使用劳务一词，未使用雇佣一词。