侦查阶段辩护律师调查取证的困境及其破解

桂 林，余为青

侦查阶段辩护律师调查取证的困境及其破解

桂 林1，余为青2

（1.宿松县人民检察院，安徽 宿松 246501； 2.阜阳师范学院 政法学院，安徽 阜阳 236041）

辩护律师在侦查阶段的调查取证存在立法规定不明确和实践中面临诸多阻挠而无从救济的双重困境。此种困境乃实体至上与侦查优位联姻下的必然结果。破除该困境的出路在于：坚持律师介入长远利益优于眼前利益的价值取向，确立侦查阶段以申请调查取证为主、自行调查取证为辅的取证模式，注重强化对辩护律师申请调查取证的保障。

辩护律师；侦查优位；长远利益；申请调查取证

一、 侦查阶段辩护律师调查取证的困境

（一） 侦查阶段辩护律师调查取证的立法困境

辩护律师的调查取证权是其行使辩护权的核心权利，在1996年修正的《刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）中并未赋予辩护律师调查取证权。2012年新修订的《刑诉法》第33条（1）明确了侦查阶段律师参与的辩护人地位，从而使侦查阶段犯罪嫌疑人的辩护人即等同于辩护律师。从现行《刑诉法》第41条(2)对辩护律师享有调查取证权的规定并未限制辩护律师参与诉讼的阶段可以推导出：在任何诉讼阶段享有辩护人地位的律师参与人均应享有调查取证权。因此，在赋予侦查阶段律师以辩护人地位以后，侦查阶段辩护律师自然适用《刑诉法》第41条关于辩护律师调查取证的规定，这是律师介入侦查身份发生变化而带来的逻辑结果。

然而，产生争议的是，《刑诉法》第36条(3)在对侦查阶段辩护律师权利进行列举式立法规定时，并未对辩护律师的调查取证权进行覆盖。从立法技术的视角来看，《刑诉法》第36条对侦查阶段辩护律师的诉讼权利并未作留有扩权解释余地的立法处理。可以说，现行《刑诉法》对于侦查阶段辩护律师调查取证权采取的是不明确的态度：一方面，从侦查阶段参与律师辩护人地位的确立来看，立法者似乎对侦查阶段辩护律师的调查取证持积极肯定的态度；另一方面，在侦查阶段辩护律师享有的诉讼权利立法中并没有直接予以肯定。

（二） 侦查阶段辩护律师调查取证的司法困境

源于立法的不明确，侦查阶段辩护律师调查取证权的有无分成两派观点:一种观点主张，从法的体系解释以及应然法的角度出发，侦查阶段辩护律师无疑享有调查取证权，律师介入侦查具有规范、监督侦查行为[1]117等功能。另一种观点认为，依据律师在侦查阶段权利的直接规定，律师在侦查阶段并不享有调查取证权，调查取证权由国家强制机关独占享有。究竟哪一种观点在司法实践中占据主导地位呢？本文对司法实务中从事刑事侦查的办案人员和从事刑事辩护行业的律师进行了问卷调查，以期对司法实践中侦查阶段辩护律师调查取证权的困境有所了解。

本次问卷调查历时四周，2018年5月底完成。调查对象选取的是位于我国中部地区A省的地市级、县级侦查人员和律师，共发出问卷120份，收回有效问卷106份，其中有效问卷调查对象包括公安侦查人员38名、律师68名。针对律师在侦查阶段有无调查取证权的问题，32名公安侦查人员认为律师无调查取证权，认为律师在侦查阶段享有调查取证权的只有6名公安侦查人员。针对律师是否存在调查取证难问题，68名被调查律师当中有53名律师反映其在调查取证中存在诸多阻挠，常常导致调查取证无法有效开展，余下15名被调查律师反映其在调查取证中存在一定程度上的阻力。

笔者通过调取辩护律师在庭审前提交法院的辩护词(4)、访谈庭审经验丰富的公诉人(5)，得知就庭审环节来看，辩护律师提出调查取得的新证据用以抗辩的情形很少，只是在个别案件中辩护律师会自行调取被追诉人的现实表现材料、说明被追诉人人身危险性与特殊预防必要性的材料、申请调取证明被追诉人具有自首情节的到案经过材料等。律师在庭审环节提出新证据的情形，亦能折射出辩护律师在作为庭审准备程序的侦查环节调查取证的实务现状。

二、 侦查阶段辩护律师调查取证困境产生的原因

（一） 实体至上与侦查优位不谋而合

不同于英美法系国家对程序正义的偏爱，我国的司法传统历来青睐于实体真实，而对程序正义关注不足。正如林钰雄教授所言:“若以现今法律的体系而言，刑事实体法与刑事程序法之分野，其实已经预设了后者的功能在于追溯犯罪并惩罚犯人。”[2]过分强调实体真实，刑事程序法的保障人权功能受到挤压，打击犯罪的功能不断被放大，甚至被误以为是唯一功能。从我国《刑诉法》的规定来看，实体真实可谓贯穿始终。例如，从课予检察机关追诉犯罪义务的“国家”追诉原则(6)以及赋予法院某些调查取证的权限和义务（7）的立法规定上，均能看到实体真实的“身影”。

近年来，虽然程序越来越受到重视，但仍然无法改变实体优于程序的现状。在犯罪事实发生后，更多强调的是如何在短时间内查明真相、抓获真凶，至于在办案过程中存在的程序性问题，只要没有太出格，都是可以被实体正确的结果所掩盖的。这种对实体真实的追求，必然要求侦查行为高效无阻，虽然在侦查人员展开侦查行为时，如有第三方在旁监督，能够规范侦查行为、全面收集各类证据，从而减少侦查的往返作业、更好达致正确的结果。但在崇尚实体至上的理念下，任何行为如果在表面上存在阻碍发现事实真相的可能，都将遭受抵制。如此，实体至上必然要求侦查权优先。此种侦查优先的表现就在于处于侦查阶段时用于发现案件事实的一切侦查手段必须由享有侦查权的国家公权力机关所行使，排除其他一切主体在侦查阶段进行调查取证，而不问其他主体调查取证行为是否有利于查明案件事实。侦查至上理念在我国司法实践中的表现便是侦查中心主义。从法学研究的视角来看，侦查中心主义并非崭新的概念，正如陈瑞华教授所言：“相对于我们正在努力推进的‘以审判为中心’的诉讼制度而言，我国实际存在着一种‘以侦查为中心’的刑事诉讼构造。”[3]此种侦查中心主义在刑事诉讼程序中的体现主要是：侦查程序中对涉案嫌疑人强制措施的适用情况、对涉案财物的处分以及相关证据获取方式，都将对法院的裁判产生实质性影响。从司法实务的情形来看，如果被追诉人在侦查程序中被采取了逮捕等强制措施，不仅法院的裁判结果必然考虑到这一事实，就连检察机关不起诉决定适用也不得不考虑到被追诉人已经被逮捕的事实。并且基于此种事实去引导侦查机关补充证据，此种有罪推定式的审查起诉与刑事审判实则是侦查中心主义下的“恶果”。

综上，实体至上必然呼唤侦查优位，侦查优位必然要求律师等任何被视为阻碍侦查的因素让位于侦查权的行使。实体至上与侦查优位的联姻必然要求立法在侦查阶段对律师调查取证权作出否定性规定。

（二） 对侦查阶段辩护律师调查取证心存警惕

仔细回味我国《刑诉法》关于律师在侦查阶段的地位变化，由不得参与演变为“法律帮助人”，再发展到如今的辩护人地位，不难发现，至少从立法层面上来说，立法博弈的最终意见都是对律师在侦查阶段的参与保持非常谨慎甚至是警惕的态度。进一步说，此种警惕态度不仅体现在律师参与侦查身份的渐进演变，亦显露于《刑诉法》赋予律师在侦查阶段享有的权限。如律师在侦查阶段并不享有阅卷权，要到移送审查起诉之后才能阅卷，并就相关证据与犯罪嫌疑人进行核实。此种律师阅卷权的规定看似与律师调查取证权关系不大，实则有实质性影响。即使《刑诉法》明确赋予律师在侦查阶段享有调查取证权，而阅卷权却只能是审查起诉阶段才能享有的话，实践中，侦查阶段律师的调查取证仍然不会有效改善。原因在于：律师的调查取证能力本身有限、再加上迫于手段、措施、人力等资源的掣肘，必然使得律师的调查取证不同于侦查机关的侦查。换言之，侦查机关的侦查活动更具全面性，而律师的调查取证则应更具针对性，是针对侦查主体的侦查结果进行“挑刺式”的取证，此种取证的前提是知晓侦查主体的侦查结果。正因为侦查阶段律师调查取证的这种特征，有学者干脆将律师在侦查阶段的参与功能界定为监督侦查机关、规范侦查取证[1]117。

（三） 对侦查阶段辩护律师调查取证心存偏见

辩护律师“法庭上质证难”是律师辩护过程中出现的“新三难”[5]之一，在庭审过程中辩护律师不仅对于控方提出的证据难以进行充分、有效的质证，对于辩护律师自身提出的证据也难以保证在法庭质证环节予以有效质证，有的代表控方出庭的公诉人对于辩护律师提出的辩护证据甚至直接不予回应。导致此种现象发生的重要原因在于，司法实务过程中，代表国家行使追诉权的公安司法人员对辩护律师调查取证存在较为严重的偏见。该种偏见主要体现在：一些刑事案件侦办人员认为辩护律师是有偿服务而并非公益性的，拿人钱财自然替人说话，相较于代表国家和公共利益的追诉机关，其公正性不足，且不论其证据收集的合法性问题，单从其收集证据的立场来看，便难以获得社会公众以及案件侦办人员的认可。此种对辩护律师调查取证权的偏见，也在一定程度上体现于《刑诉法》立法博弈的结果和刑事司法实践中。

三、 破解侦查阶段辩护律师调查取证困境的学界建言与基于本土考察的建议

（一） 学界建言

针对现阶段辩护律师在侦查阶段调查取证所面临的困境，不同学者提出了各自的主张。第一种观点认为，辩护律师在侦查阶段的调查取证权应为默示性权利，各级公安司法机关对于辩护律师调查取证权采取不提倡、不禁止的态度。第二种观点主张，根据宪法的规定，应当由全国人大常委会对修订后的《刑诉法》自相矛盾的立法作出合乎法理的解释。第三种观点要求，全国人大常委会针对新修订的《刑诉法》与《律师法》规定不一致之处进行裁决[6]。据前文所论，从问卷调查的结果来看，司法实务中公安侦查人员绝大多数认为律师在侦查阶段并不享有调查取证权，主张辩护律师在侦查阶段为默示性权利，要求公安司法机关不禁止的观点，因缺乏实践基础而难以落实。据本文分析，《刑诉法》自身不明确的立法态度并非立法的失误行为，而是侦查优位理念在刑事立法上的体现，从而，由全国人大常委会进行解释也难以解决问题。由于《刑诉法》在修订时并未直接赋予辩护律师调查取证权，其所反映的立法理念是对律师介入侦查阶段调查取证保持谨慎的态度，进而由全国人大常委会进行裁决也难以作出违背《刑诉法》立法初衷的裁决结果——适用新《律师法》的规定。

（二） 基于本土考察的建议

苏力先生曾经指出：“其实，真正能得到有效贯彻执行的法律，往往是与那些通行的习惯惯例相一致或相近的规定。”[7]意为一项法律规定的实现情况与该项规定是否切合本土实情密切关联。本文主张在解决侦查阶段辩护律师调查取证权困境之际，应当更多地探讨《刑诉法》在赋予侦查阶段参与律师辩护人身份的同时，却并未对其调查取证权进行覆盖式规定的立法初衷。相较于对侦查阶段辩护律师享有调查取证权进行理论证成，以及着眼于域外立法经验，从而归结出我国辩护律师亦应享有调查取证权的学术探讨而言，更具实际意义的做法是：在尊重我国本土存在的对辩护律师介入侦查存有偏见的司法实务现状，以及长期存在并作用于立法与司法的侦查优位观点的基础上，来探讨具有本土价值的侦查阶段辩护律师调查取证权的完善对策。

1.充分考虑对律师介入侦查存有偏见的现状

在对32名认为律师无调查取证权的公安侦查人员进一步追问“为什么认为辩护律师在侦查阶段无调查取证权”时，17人回答“辩护律师的介入对侦查犯罪、捕获真凶只会是阻碍，并无益处可言”；9人回答“辩护律师是涉案嫌疑人聘请的，因缺乏公正性地位，不得赋予其调查取证权”；余下的6人认为《刑诉法》并没有赋予辩护律师在侦查阶段调查取证权。从调查结果来看，有26名公安侦查人员对律师介入侦查存有偏见，占所调查侦查人员的比例为68.4%。本文认为，在对侦查阶段辩护律师调查取证权困境提出对策时，应当建立在尊重司法实务中对律师介入侦查存有偏见的现状之上。

2.坚持律师介入长远利益优先的价值取向

从体系解释的结果来看，《刑诉法》关于侦查阶段辩护律师调查取证权的立法规定模糊不清，无法通过法律解释的方式予以合理性解决。具有根本性意义的做法应当是对《刑诉法》关于辩护律师调查取证权的规定进行修订。毋庸讳言，从现阶段的侦查水平以及规范侦查的现状来看，一旦赋予辩护律师侦查阶段的调查取证权，必将在一定程度上降低侦查的效率。这是因为律师的介入必将对公安侦查人员的侦查水准以及规范化侦查提出更高的要求，这就使得办案人员投入更多的精力去关注一些以往他们认为是细枝末节性的问题，这无疑会降低侦查工作的效率，此种律师介入侦查取证的“阵痛”可谓是短期效应。从长远的视角来看，律师的介入一方面可以将程序的纠错功能提前，从而避免因程序倒流带来的程序往返，从而提高侦查的实效；另一方面可以促使办案人员更加规范化地从事侦查活动，对于提升案件办理的质量具有较大的影响，此可谓律师介入侦查取证所带来的长远利益。律师不做有损当事人利益的事情可能有助于提升案件处理结果的总体准确性，即使这样可能会妨碍对某一特定案件的正确处理。更言之，“律师对其当事人的忠诚，可以被看作是在国家的眼前目标与长远目标之间存在差异的情况下按照后者优先的原则作出的调整”[4]227。因此，我们认为，立法不仅应关注律师介入侦查取证所带来的“阵痛”式的眼前效应，更应将目光投向律师介入侦查取证的长远利益，唯有如此，立法才更具合理性、更有前瞻性，坚持长远利益优先的原则亦应是《刑诉法》修订要坚持的原则。

3.确立以申请调查为主、自行调查为辅的取证模式

在确立《刑诉法》修订要坚持的原则之后，要探讨的便是辩护律师调查取证的重点是什么？究竟应当确立什么样的取证模式？我们主张，现行《刑诉法》关于辩护律师调查取证权的两种模式应当同样适用于侦查阶段，即在侦查阶段应当赋予辩护律师自行调查取证与申请调查取证两种方式。要加以讨论的重点在于自行调查取证与申请调查取证适用的范围问题。本文主张，侦查阶段应当确立以申请调查取证为主，自行调查取证为辅的取证模式。具体理由包括：其一，以申请调查取证为主意味着侦查阶段取证的主体仍以公安侦查人员等为主，这与现阶段存在的侦查优位的本土实际相契合，更具有可操作性；其二，由于我国并未实行侦查双轨制，现行《刑诉法》对于辩护律师调查取证的强制措施并未明确赋权（实际上是否应当赋予辩护律师强制取证权并没有达成共识），以申请调查取证为主可以避免《刑诉法》较大幅度的修改，从而维护法的稳定性；其三，迫于辩护律师调查取证的经验与能力不足以及律师调查取证的手段与保障掣肘，确立以申请调查取证为主更具实际价值。我们认为，辩护律师自行调查取证的范围应当限定在无须采取强制性措施便能调取的证据。因为辩护律师调查取证权实质上仍为私权利，具有民间调查的性质[8]，不可立法赋予强制性取证权，在法律领域中，一个人的义务总是以他人的权利为原由[9]，立法确立一个公民向另一个公民具有作证义务并不妥当，其结果必然带来平等论上的困境。

4.辩护律师申请调查取证的保障与实现

基于前文所述，侦查阶段辩护律师调查取证困境的破解对策，便转换成侦查阶段辩护律师申请调查取证权的保障与实现问题。在讨论权利的实现问题时永远无法脱离权利的救济问题，所以，此处重点研讨辩护律师申请调查取证的救济问题。我们认为，应当做好以下几个方面：第一，确立辩护律师申请调查取证的程序保障，对于辩护律师提出申请，公安侦查人员等不予侦查或者怠于侦查致使证据缺失无法获取时，应当作出有利于被追诉人的推定。当然，该推定侦查人员可以调查相关证据予以推翻。第二，《刑诉法》应当对申请调查取证的范围以及侦查人员的调取义务进行明确立法，使得申请调查权具有明确的法律依据。第三，将法院、检察院拒绝调取或者经过努力没有成功调取的情况，作为辩护律师上诉的法定理由，将下级法院、检察院的这类“不作为”转化为“违反法定程序，影响公正审判”的诉讼行为，从而获得上级法院的救济。

作为保障申请调查取证权发挥实效的配套性规定，应当将辩护律师的阅卷权提前至报请逮捕阶段，明确侦查机关报请逮捕的侦查卷宗辩护律师有权进行摘抄和复制。缘由在于，不同于侦查机关的全面侦查，辩护律师的调查取证具有针对性的特征，其更多的是对侦查机关调取的证据进行挑刺和补漏，基于此种特征，将辩护律师的阅卷权提前至报请逮捕阶段具有必要性。

注释：

（1）《刑事诉讼法》第33条规定：犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人；在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

（2）《刑事诉讼法》第41条规定：辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。

辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。

（3）《刑事诉讼法》第36条规定：辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。

（4）笔者调取了100件刑事案件的律师辩护词，从律师提交法庭的辩护词中发现辩护律师提出新证据的仅为7 件，占所调查案件的比重为7%。

（5）笔者实地走访了A省的Q县、T县和S县人民检察院公诉科的28名公诉人员，均表示辩护律师在庭审中提出其调查取得的新证据的情况极为罕见。

（6）《刑事诉讼法》第172条规定：人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。

（7）《刑事诉讼法》第191条规定：法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。

人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结。

[1]董坤.律师侦查阶段调查取证权新探[J].武汉大学学报，2016（3）.

[2]林钰雄.刑事诉讼法学：上册 总论编[M].北京：中国人民大学出版社，2005：7.

[3]陈瑞华.论侦查中心主义[J].政法论坛，2017（2）：4.

[4]米尔伊安·R·达玛什卡.司法和国家权力的多种面孔[M].郑戈，译.北京：中国政法大学出版社，2017.

[5]张中.论侦查阶段的有效辩护[J].当代法学，2017（6)：27.

[6]余为青.侦查阶段辩护律师调查取证权争论与应对[J].学术论坛,2016(12)：134.

[7]苏力.法治及其本土资源[M].北京：北京大学出版社，2015：11.

[8]陈瑞华.辩护律师调查取证的三种模式[J],法商研究，2014（1）：74.

[9]王水明.书寻法意：法学经典名著导读[M].北京：法律出版社，2018：3.

2018-05-02

安徽省高校人文社会科学研究项目“刑事案件律师辩护全覆盖的困境及其破解”（SK2018A0291）；安徽省人民检察院检察理论研究项目“辩护律师调查权问题研究”（AJ201818）。

桂林（1990- ），男，安徽潜山人，安徽省宿松县人民检察院助理检察员，法律硕士;余为青（1970- ），男，安徽潜山人，副教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法学和法理学。

10.14096/j.cnki.cn34-1044/c.2018.04.23

D918

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1004-4310（2018）04-0128-04