论运输毒品罪的死刑限制适用

刘司墨

（北京师范大学 刑事法律科学研究院，北京 100875）

一、运输毒品罪的死刑适用争议

运输毒品罪规定于《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第347条，同走私、贩卖、制造毒品罪共同构成选择性罪名并适用同一法定刑，其法定最高刑为死刑。该立法规定在设立之初便招来众多非议，随着我国逐步废除、限制死刑适用政策的践行，有关运输毒品罪死刑废止论、限制论的争论一直未偃旗息鼓。

主张死刑废止论的学者提出以下五种理由：第一，运输毒品罪的法益侵害程度低。运输行为是走私、贩卖、制造毒品的中间环节，行为人通常在毒品的运送环节即被查获，毒品不会直接向社会扩散，因而其法益侵害性明显低于其他行为。第二，运输毒品行为在毒品系列犯罪中往往处于从犯地位，不应承担主犯的刑事责任。第三，运输毒品罪过度适用死刑难以符合刑罚目的。运输毒品罪的主体多为贫困边民、失业农民等经济较为贫困的人口，其犯罪动机基本是为了谋取相对更高的运输利润，主观恶性较小，对此类人员适用死刑不仅难以震慑毒品集团、毒品共犯中的主犯，还易使谦抑性原则荡然无存。第四，废止运输毒品罪的死刑符合宽严相济的刑事政策要求，利于惩办毒品犯罪中的主犯、宽恕危害性较小的从犯。[1]231第五，有学者主张在没有查明整个案情的情况下，单纯的运毒行为应当遵循“存疑有利于被告人”的原则被认定为无罪，因此运输毒品罪没有生存空间，应当被直接废除。[2]34

主张死刑限制论的学者提出以下三种理由：第一，保留死刑具有必要性。毒品运输是毒品流通的重要方式，案发率极高，在我国云南地区已高达80%。[3]为了配合国家的刑事政策、维护刑罚的威慑力度，在一定时期内仍要保留运输毒品罪的死刑立法。第二，限制死刑是国家控制社会的基本要求。由于毒品犯罪危害的是国家的毒品管理秩序，属于非暴力犯罪，因而刑法应当加强对毒品犯罪的预防和控制，注重修复社会管理秩序，不应仅将着力点限于刑罚报应。运输毒品的行为人承担的刑罚种类应更多偏向财产刑、资格刑和自由刑，而非报应强度最高的死刑。第三，限制死刑是减少死刑适用、实现罪刑均衡的重要手段。由于本罪在毒品犯罪中所占比例不断上升且在毒品犯罪死刑判处中居首，因而限制本罪的死刑适用可从整体上缩减死刑规模。同时，在集团犯罪中起主要作用的是主犯，若将运输毒品的行为人作为死刑的主要适用对象，会使起主犯作用的毒贩、毒枭逃避刑罚，达不到根治毒品犯罪的目的，还违背罪责刑相适应原则。

综合以上两种学说，论者认为运输毒品罪的死刑限制论更符合我国国情。从限制论的适用根据和适用方式两个方面出发，可以进一步延伸限制论的理论空间，为限制论的存在必要性提供技术性支撑。本罪的死刑限制适用根据应从宏观层面的政策、立法、司法和微观层面的犯罪性质、主客观认定谈起；本罪的死刑限制适用方式则应以刑法谦抑性为基本原则，在罪质、罪责两个层面对死刑适用加以限制。

二、运输毒品罪的死刑限制适用根据

（一）限制死刑是宽严相济刑事政策的要求

宽严相济的刑事政策坚持区别处断原则，既主张有效惩治犯罪、维护刑法权威，又追求人权保障、减少罪犯对抗。在刑事政策“宽”的维度中，面对改善可能性较高的罪犯，国家应限制刑罚权的行使，以满足刑罚教育改造和预防再犯的目的。在刑事政策“严”的维度中，面对严重危害或可能危害社会的犯罪，刑法应严格惩处，彻底消除社会中极具危险性的犯罪分子。只有宽与严相互配合，相互促进，才能使司法趋于和谐。[4]时下，我国的死刑政策是“严格控制死刑”“逐步减少适用死刑罪名”，这便是宽严相济刑事政策的体现。首先，死刑的适用对象极其有限，只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”，对犯罪的罪质要求极高。再者，死刑立即执行的适用标准也受到严格的管控。“罪行极其严重”与“不是必须立即执行”是判断死刑立即执行的两种逻辑位序，即使行为客观上满足了“极其严重”的实质危害条件，还要判断行为人主观恶性以及相关情节因素、预防因素的影响，由此判断死刑立即执行的必要性。[5]其次，死刑的适用条件依然苛刻，多种制度夹裹使死刑立即执行成为例外情况。死刑缓期执行—死缓限制减刑—终身监禁—死刑立即执行的制度衔接，极大限制了适用死刑立即执行的概率；自首、坦白、立功等从宽制度的设置成为降格死刑的积极因素。最后，死刑留存仍具有必要性，彻底废除死刑是渐续发展的过程。死刑制度显示了国家对某些严重危害社会、可能严重危害社会行为从严惩处的力度和决心，在当前阶段没有其他刑罚可以替代。单论运输毒品罪，1979年《刑法》规定其最高法定刑为十五年有期徒刑，这是因为当时毒品犯罪案件较少，毒品普及范围有限，社会危害性较低。1990年《关于禁毒的决定》、1997年《刑法》则将死刑作为运输毒品罪的最高法定刑，凸显了毒品犯罪的猖獗，必须通过“严”的手段予以打击。诚然，经济处罚可以减弱运输毒品罪的内在动力，但是毒品自身的“暴利”性质不会彻底消除毒贩、毒枭卷土重来的积极性，经济处罚不是遏制毒品犯罪的最优手段。因此，保留运输毒品罪的死刑体现了“严”的维度，而严格限制本罪的死刑适用则体现了“宽”的维度。

（二）彻底废除死刑存在立法和司法的障碍

《中华人民共和国刑法修正案（九）》废除了九种罪名的死刑，未通过取消运输毒品罪死刑的提议。笔者认为，除了刑事政策的要求之外，保留本罪死刑仍具有更深层次的原因，彻底废除本罪死刑存在的立法和司法障碍。在立法层面，废除本罪死刑易打乱选择性罪名体系化构建的部署。刑法一般将涉及违禁品或特殊物的走私、贩卖、运输、制造行为规定成罪，并置于选择性罪名之中。这种立法模式可以概括犯罪构成的基本类型，实现简约立法；厘清复杂的客观行为样态，避免重复评价法益侵害的事实。不仅走私、贩卖、运输、制造毒品罪满足这一立法模式，刑法中还有多类犯罪符合这一构造。①例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪；出售、购买、运输假币罪；非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪。如果废除运输毒品罪的死刑，立法上会随之出现两种问题。一是走私、贩卖、制造毒品罪的死刑也应当被废除，然而这一提议不符合现阶段规制毒品犯罪的需要。二是第347条应当被拆分，运输毒品罪独立成罪并适用独立法定刑，立法只需在本罪的社会危害性范围内考虑是否废除死刑。采用第二种方式，会破坏运输类违禁品或特殊物犯罪的体系化设定。一旦拆分出运输毒品罪，枪支、弹药、爆炸物犯罪，假币类犯罪，危险物质类犯罪的运输行为是否一并独立成罪，其社会危害性是否高于或低于该选择性罪名中的其他行为形态，是理论界和实务界需要慎重讨论的问题。申言之，运输毒品罪起着“牵一发而动全身”的作用，不应轻易改变它的法律地位。在司法层面，运输毒品罪存在严重危害社会的情形。《大连纪要》②最高人民法院2008年于大连召开“全国法院毒品犯罪审判工作座谈会”形成的会议纪要，本文简称《大连纪要》。指出刑法应当着重从严打击指使、雇佣他人运输毒品的罪犯，以运输毒品为业的常业犯以及多次运输毒品的罪犯，符合死刑适用条件的应当严格适用死刑。《武汉纪要》③最高人民法院2014年于武汉召开“全国法院毒品犯罪审判工作座谈会”形成的会议纪要，本文简称《武汉纪要》。指出在适用死刑时，除了要考虑毒品的数量因素，还要结合犯罪参与力度、主从关系、获利程度、主观恶性、人身危险性等因素综合考虑责任和预防因素，一旦各种因素相结合满足了死刑适用条件，不能排除死刑的适用。综上，司法实践中运输毒品的营业犯和多次运输毒品的罪犯会使某一地区获得持续性的毒源，使关联性毒品犯罪泛滥、蔓延，加大了禁毒工作的难度。运输毒品罪在形式上是毒品犯罪的中间环节，但实质上为其提供帮助、创造条件，是走私、贩卖、制造毒品罪正常生存的必要条件，其虽不具有法益侵害的直接对象，但间接创设了诱使公众吸毒的风险，本质上与其他选择性罪名无异。若废止运输毒品罪的死刑，将大规模放纵毒品犯罪分子，对社会产生不利影响。

（三）二元罪质强化了死刑限制适用的必要

运输毒品罪本质上具有二元社会危害性特征。一方面，本罪隶属于毒品犯罪，其社会危害性评价高于第六章妨害社会管理秩序罪的其他犯罪。其一，社会危害性评价具有伦理性。立法、司法、执法过程中均不能脱离民众的朴素认识、主观感受，如果对某一犯罪的社会危害性评价不符合民众的伦理感，那么这种行为评价便失去了存在的社会基础和正义价值。[6]不可否认，毒品会摧毁人的意志和良知，严重危害人体健康，同时引发其他犯罪、损害社会经济、威胁社会治安。有调查显示，现阶段仍有六成民众不赞成废除毒品犯罪领域的死刑。[1]236因此，在毒品犯罪中设置死刑更符合民众的意愿。其二，社会危害性评价具有结构性。相对于本章中的其他犯罪，毒品犯罪的客观危害评价更严重，其隐蔽性、破坏性、传播性更为广泛。民众若沾染毒品，其身体健康会遭受重大损害。同时，毒品犯罪的人身危险性评价较高，行为人往往采取暴力方式抗拒抓捕，妨碍公务；容易丧失理智，极大威胁民众的基本人身安全。另一方面，在347条中，运输毒品罪的社会危害性又明显低于其他三类行为。由上文所述，运输行为本质上和走私、贩卖、制造行为没有区别，都可能给民众的身体健康造成重大伤害，扰乱社会治理。然而，运输行为不会直接串联毒品卖家与最终买家，也不会成为制造毒品的源头，只能承担中介的从属、辅助作用，因而在等量情形下其社会危害性低于走私、贩卖、制造行为。如《武汉纪要》所称，当运输者系偶犯、初犯且毒品未达“数量巨大”的标准时，可不判处死刑。虽然有的学者认为，没有运输毒品这一中间环节，毒品就无法进入“市场”为“瘾君子”所消费；运输毒品罪不具有同质性，与其他行为无可比性。[7]这种观点只从静态角度限定了运输毒品的中间性作用，没有从动态、流动的角度分析走私、贩卖、制造毒品才是运输行为的源泉。运输行为只是一种随时启用的工具，即使毒贩不能运输，买家仍可上门购买，制造者仍可继续制造毒品。如果毒品的走私、贩卖、制造行为停滞，运输行为便失去了作为的根本。由此可见，运输毒品罪的重罪性质决定了死刑存在的必要。同时，其在毒品犯罪群中相对轻微的社会危害性决定死刑判罚应受严格限制。

（四）主客观疑难认定回绝死刑的机械适用

按照传统四要件的观点，犯罪构成是平面式耦合型结构，只要行为满足主客观要件就能构成犯罪。若行为不符合四要件中的某一种构成要件要素，即阻却犯罪成立从而不构成犯罪。然而，运输毒品罪的主客观认定存在一定疑难，当主客观认定不清时不应机械适用死刑，避免造成难以挽回的恶果。例如，死刑不应适用于无法排解的“幽灵抗辩”。①“幽灵抗辩”指刑事被告人在刑事诉讼中针对检察官的有罪指控，为减轻和免除刑事责任而提出的难以查证的辩解。在李良顺运输毒品一案中，行为人携带毒品乘车时被抓获，查获海洛因1388克。行为人辩称自己被人利用，不知道木箱内藏有毒品，没有运输毒品的故意。裁判认为司法实践中被害人到案后常否认“明知所运输的物品是毒品”，此种情况下判断行为人主观上是否明知成为定案的关键。裁判根据《大连纪要》列举的九种推定行为人具有主观明知的情形，认为李良顺具有运输毒品罪的“明知”：（1）李良顺将毒品藏匿于木箱之中属于采用高度隐匿的方式携带、运输毒品；（2）李良顺携带的木箱中虽无贵重物品，但获得了高额、不等值的报酬；（3）李良顺在常规检查中没有主动履行申报义务。[8]437最终，最高院核准了二审维持死刑的裁定。笔者认为，在主观认定存在疑难的“幽灵抗辩”中，应遵循“疑罪从轻”原则，严格限制死刑适用。首先，本案中将毒品藏匿于木箱的行为是否由李良顺实施，在何种情况下实施，裁判理由并未明示。其次，仅凭行为人获取了高额、不等值的报酬就认定李良顺与雇主存在“明知运输的物品是毒品”的默契，有机械裁判之嫌。如果雇主不能及时到案，法院不应轻易作出死刑判决。最后，《大连纪要》明确民众只有在执法人员要求申报时才具有申报的义务，民众不必主动进行申报。裁判将行为人没有主动履行申报义务作为“明知”的外在反映，不符合《大连纪要》的规定。可见，面对“幽灵抗辩”，若案情尚未捋清，同案犯不能及时到案，不能轻易运用推定方法，而应严格限制死刑的适用。客观上，当行为满足了定量要求，法官却对运输、非法持有毒品之间的定性摇摆不定时，不应机械判处死刑。

三、运输毒品罪的死刑限制适用方式

（一）谦抑原则的设定

有学者主张，刑法的谦抑性指刑法具有二次性、补充性、不得已性。刑法不应当将所有的违法、有责行为作为惩治的应然对象，只限于在其他法律无法充分保护法益的不得已的范围内才能认可刑法的保护。有学者认为，刑法的谦抑性需要满足六个条件：（1）行为给社会带来显著威胁且不能被社会重要价值观所接受；（2）科处刑罚符合刑罚目的；（3）科处刑罚不会禁止社会预期行为；（4）科处刑罚可获得公平、无差别执行；（5）科处刑罚不会给程序增加负担；（6）无其他适当方法惩治该行为。[9]24储槐植教授认为刑法谦抑性应从处罚范围和处罚程度两个层面考虑。现阶段我国犯罪圈扩大是必然趋势，但这并不意味着违背了刑法谦抑性原则。除了刑事法网逐渐严密，刑法往往通过配置相对轻的刑罚实现二者的平衡，这也就是学界所称的“严而不厉”。进而，如何限制刑罚权、调整刑罚结构便成了谦抑性原则需要解决的问题。为了合理发动刑罚权，应当限制刑罚总量及其严厉程度，削减刑罚总量则主要依靠立法上降低法定刑和司法中落实轻刑化来实现。[10]申言之，死刑限制适用是刑法谦抑性原则在死刑中的进一步运用。论者认为，在保留运输毒品罪死刑的前提下，应从本罪的罪质、罪责两个层面严格遵循刑法谦抑性原则，实现司法轻刑化。在罪质层面，注重法益侵害衡量，重点惩治给社会带来显著威胁且与社会公众主流价值观相悖的运输毒品行为。在罪责层面，以消极责任主义为核心，同时严格共犯的责任认定，以期使刑罚公平、无差别的执行。

（二）罪质层面的限定

其一，危险量的限定。毒品犯罪通常以毒品数量为中心评价行为的法益侵害性，运输毒品罪也不例外。就上文所言，运输毒品罪的法益侵害性在毒品犯罪中具有相对性。在仅具备抽象危险的条件下，用毒品数量作为衡量因素非但不能真实反映行为的法益侵害性，还会不当扩大抽象危险犯的处罚范围，无法充分限定死刑适用。刑法为了追求精细化，力求对危险犯的危险程度予以量化。而司法实践证明，危险量既无法获得普遍的参数，也不能准确评价行为的法益侵害性。有的学者据此认为危险量可以充当证据应用于量刑，而无法作为构成要件要素成为定罪的标准。[11]论者主张危险量虽然不能成为危险犯的唯一标准，但可以作为犯罪成立的补充标准，其定罪模式可从行为危险性质、危险程度、主观恶性、危害后果等多方面综合验证，数量只是评价行为抽象危险的一个方面。单论运输毒品罪，实践中多以行为人谋取非法利益为主，行为人发挥帮助、从属、中介作用，是整个毒品犯罪的中间环节和工具，行为的社会危害性和行为人的主观恶性均低于347条的其他行为类型。若强行使毒品数量—危害程度—死刑正相关，会不当处罚运毒者，出现矫枉过正的现象。其二，“罪行极其严重”的限定。通说认为“罪行极其严重”是适用死刑的实质要件，是犯罪性质、情节极其严重和罪犯人身高度危险性的统一。[12]237有论者认为应当将人身危险性从“罪行极其严重”中剔除出去，“罪行”仅指犯罪行为，人身危险性不具有补足社会危害性的功能。[5]一方面，笔者赞同这种整体限定方式，即不应将未然风险作为已然犯罪的法律基准。另一方面，笔者认为“罪行”应当是主客观要件的统一，人身危险性中已然犯罪的主观恶性在犯罪中发挥主观能动作用，忽视罪过的作用有违刑法的基本理论。人身危险性中的再犯危险、未来风险应当被剔除出去，作为法定刑升格的重要参考。这种限定方式可以明确区分运输毒品罪的偶犯、初犯与常业犯、常习犯，合理限制本罪死刑。

（三）罪责层面的限定

其一，以消极责任主义为核心。积极责任主义遵循有责必罚理念，只要行为人实施了犯罪行为承担了刑事责任，就应当承受必要的刑罚。消极责任主义主张刑罚应当以责任的量为上限，不得超过责任的范畴。同时，基于刑事政策和预防再犯的需要，裁判者可根据罪犯的各种现实情状判处低于责任的刑罚。但是，刑罚不能基于特殊预防必要性的目的超越责任刑的上限。简言之，责任刑与预防刑应当有所区分，即便为达预防效果也不得突破责任刑上限。[13]行为人的刑事责任仅来自于犯罪行为，而不应受刑罚目的的影响。运输毒品罪坚持消极责任主义，可极大限制死刑滥用。一方面，消极责任主义使本罪刑事政策化，符合谦抑原则指向。刑法第49条限制了死刑适用对象①第49条规定：犯罪的时候不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女，不适用死刑；审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。，未成年人、怀孕或哺乳期的妇女不应适用死刑。单纯运输毒品的行为过程中不会“以特别残忍手段致人死亡”，因而老年人触犯本罪原则上也不以死刑论处。另一方面，消极责任主义限定了本罪的责任刑上限，行为人的品行、态度、前科等罪外因素均不应在责任刑的范围内考虑，而应在预防刑的维度内加以调节。同时，消极责任主义通过预防刑限制了适用死刑的条件。如果行为人具有预防必要性，则判罚不应对其适用死刑，阻断罪犯特殊预防的路径。如果行为人没有预防必要性，则意味着可能出现两种情况：一种情况是，行为人已丧失人身危险性，养成了规范意识，复归社会之后没有再犯危险，此时只需执行责任刑的判罚；另一种情况是，行为人仍具有高度人身危险性，回归社会之后主动参与运输毒品、组织运输毒品的积极性极高，此时根据责任刑和预防刑综合决定是否判决死刑。当然，若行为人的责任刑没有达到施用死刑的程度，预防刑当然不可将刑罚上升到死刑，只能使刑罚达到责任刑的最高上限。其二，严格共犯责任认定。从刑法第347条的整体形式上看，运输毒品罪是走私、贩卖、制造行为的帮助行为，其刑事责任明显低于后者。然而，实践中经常出现以运输毒品为业、形成毒品运输集团的情况，此时本罪主从犯的认定便成为划分刑事责任的关键，严格共犯的责任认定便成为罪责限定的另一种方式。运输毒品罪的主犯一般包括运输毒品犯罪集团中的主犯①运输毒品犯罪集团中的主犯是犯罪集团中的核心人物，行为人通过建立运毒集团、制定运毒计划操纵整个运毒过程，社会危害性极强。和运输毒品共同犯罪中的主犯②运输毒品共同犯罪中的主犯包括主要实行者、组织策划者、主要出资者，在运输毒品罪的共同犯罪中起主要作用。，对于前者应当按照集团所犯全部罪行处罚，对于后者应当按照其所组织、指挥的犯罪处罚。运输毒品罪的从犯一般包括次要实行犯、帮助犯。次要实行犯虽然直接参与了运毒行为，但是其在共同犯罪中的作用、地位均低于主犯；帮助犯没有直接参与运毒行为，在事前、事中或事后通过技术帮助、提供工具、包庇窝藏等方式帮助实行犯顺利实施运毒行为、逃避刑事追责。根据总则规定，对于运输毒品罪的从犯，应从轻、减轻或免除处罚。据此，共犯责任认定遵循了区别对待原则。对于毒品流转度较低的从犯，原则上不应适用死刑，这最大限度地实现了本罪的死刑限制适用。

概而言之，死刑改革的大势驱动着本罪死刑的废除。但是，基于现实的国情、民意、立法、司法等诸多限制，运输毒品罪的死刑废止之路仍有一段行程。在这一过程中，严格限制本罪的死刑便至关重要。在刑法谦抑性原则指引之下，从罪质和罪责两个层面限定本罪的死刑适用未尝不是一种有力举措。