协议控制模式中控制协议的效力性分析1

张哲畅

（华侨大学 法学院，福建 泉州 362021）

自2000年新浪公司首次通过协议控制模式成功在美国纳斯达克交易所上市以来，这一海外上市模式逐步演变为中国企业海外上市的主要途径。然而，随着支付宝事件、民生银行股权争端等多个相关事件的出现，协议控制模式逐渐进入公众视野，对于协议控制模式的研究和争论也层出不穷。与此同时，当前我国相关监管部门并未对协议控制模式表达明确的态度，尽管在个别法律文件中出现“协议控制”的相关表述，但在实施过程中未据此做出更为明确的定义或是列明详尽的规定。这一截然相反的情形不仅增加了协议控制模式的法律风险，而且也影响了投资者对于中国企业的信心，甚至出现做空“中概股”的现象［1］。因此，在缺乏直接法律规范规制的情况下，作为协议控制模式适用和存续基础的控制协议，能否发挥应有的作用关键在于存在相互关系的一揽子协议的合同效力能否得到法律的认可，这是意图海外上市的企业实施协议控制模式的风险所有。

一、协议控制之概述

（一）协议控制基本含义

当前，我国在法律层面上尚未对协议控制做出明确的界定，仅在个别法规如商务部2011年第53号令《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等中采用“协议控制”的表述；与此同时，我国学界在界定协议控制时的表述也各有差异。总结各方观点，协议控制具有以下四个基本特征：（1）该模式下，我国境内存在运营实体，境外存在一系列的特殊目的公司（包括壳公司和上市主体）；（2）境外的特殊目的公司通过设立全资的外商投资企业控制境内的运营实体；（3）控制行为是通过与运营实体签订一揽子的合同，形成合同控制；（4）通过一系列的合同安排，运营实体的利润得以转移，同时外资也间接地进入我国相关的行业领域。因而，协议控制不仅是企业海外上市的实施模式，而且外资在事实上对我国的外资监管实行法律规避［2］。

（二）控制协议的基本内容

协议控制模式的基本内容主要包括两个部分，一是运营实体的控制人通过在境外依法设立一系列的具有独立法律地位的特殊目的公司，初步达成符合境外上市地的审查标准和实现税收避让的目的；二是通过设立的全资外商投资企业在境内与运营实体达成一揽子协议，实现壳公司获得相关的运营权益，达成财务报表合并之目的。控制协议是协议控制构建的核心，它包括控制运营和资产的资产运营控制协议，涉及境外资金注入运营实体的借款协议，在满足中国法律条件时成为运营实体正式股东的股权质押协议和独家购买协议，涉及实际控制运营公司股东会及董事会的决策权的表决权委托协议，提供知识产权、关键及时服务和转移利润的独家服务协议［3］。尽管在关于这一揽子协议的分类研究中有人认为这些协议属于非典型合同、继续性合同、要式合同［4］，甚至也存在将这一系列的协议划分为核心控制协议和其他控制协议［5］，但不可否认的是这些协议通过之间的相互联系达成海外融资、规避法律之效果。

（三）控制协议效力性研究的意义

当前，我国对于协议控制模式的研究众多，但研究的内容更多地集中在这一海外上市模式的本身，只是视角不同而已。有的学者从协议控制模式本身所涉及的法律学和具体的部门法入手认为该模式具有合法性，是一定环境下的无奈之举［6］；有的学者认为从模式本身所存在的风险中分析了监管的困境，提出困境的突破在短期内默许协议控制模式以维护经济之稳定，待我国投资环境改善和政策放宽之后再加以禁止［7］；也有学者从《外国投资法（草案征求意见稿）》中关于“控制”的概念讨论将协议控制纳入监管之必要性［8］。在众多研究中，协议控制模式的运作受到了肯定，至少需要得到有效的监管。然而，学者在探讨控制协议模式之时，对于控制协议的分析更多是基于模式之一部分并局限于此，在一定程度上不够详尽，未能充分论证控制协议的合同效力与否对于模式的运作和存续的意义，也未能从其中探索规制之途径。因此，探求控制协议的效力性及其背后的制度因素成为把握协议控制模式合法性的必然选择。

二、控制协议的效力性分析

由于我国监管部门对于协议控制模式是否合法尚未有明确的态度，因此随着探索的深入，关于控制协议的效力性分析不仅体现在研究控制协议是否符合合同成立和生效的形式要件，同时也体现对控制协议内容的实质要件探究上。由于控制协议的订立一般情况下是依法设立的法人，具有完全的民事行为能力，同时双方在签订控制协议时已经达成外资进入、海外融资的合意，其意思表示符合双方当事人的最初目的且真实有效，因此控制协议是否有效便聚焦于是否违反《合同法》第52条中的相关款项。

（一）以合法形式掩盖非法目的

所谓合法形式掩盖非法目的是指当事人为了越过法律障碍进而达到违法目的而订立的以合法形式表现的合同［9］。以合法形式掩盖非法目的的行为虽然本质上是属于法律规避行为，但需经由对法律行为及相关法律的解释进行判定之后才能生效［10］。具体而言，企业和外国投资者在订立控制协议之时，本身已经意图通过合同形式规避企业境外间接上市的监管和我国对于外资产业准入的限制。

1.非法目的：规避国家产业政策和限制规定

对于我国企业而言，通过协议控制模式实现境外间接上市本身随着些许无奈。由于我国资本市场起步较晚，很长一段时间内发展较不完善，同时国家对此也严格审查，上市门槛较高［11］，无法满足新兴企业在初创时期大量资金注入之需求，因而门槛相对较低且更为完善的海外资本市场在具有融资需求的企业中备受青睐。从这一意义上而言，企业为采用协议控制模式而订立的控制协议难以确认其具有非法目的。但随着2006年《关于涉及境内权益的境外公司在境外发行股票和上市有关问题的规定》（以下称72号文）和《关于外国投资者并购境内企业的规定》（以下称10号文）的相继出台，传统的境外间接上市的途径受到严格地把控，具有海外上市需求的企业规避我国企业境外上市相关法律法规的意图更为明显。

而对于外商而言，其投资的领域和范围一直以来受到了我国《外商投资指导目录》（以下称《指导目录》）的限制，虽然商务部会根据经济的运行发展更新《指导目录》，但对于追求投资自由化的外资而言，我国很多发展前景良好、需要大量资金的企业却在国家限制或是禁止外资进入的领域；与此同时，由于我国资本市场退出机制的不完善提高了外资获利之成本，这两者无形之中推动了外资在投资之时积极谋求协议控制模式，通过控制协议把控运营实体，推动企业的海外上市。除此之外，不可否认的是10号文的适用范围被限制在海外投资者对境内企业的收购而不适用于外商投资企业的返程并购［12］，同时对于外资的限制还见之于《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》等部门规章和规范性法律文件之中，从而加剧了外资规避相关法律的动机。

2.控制协议无效：以合法形式掩盖非法目的

综上所述，单纯从投资的角度上看，企业为实现自身发展，从国外谋求投资这一目的具有合法性，但协议控制模式正是因为通过合同形式达到法律规避、绕开监管的效果，才使这模式的实现成为可能。控制模式和控制协议之间的关系中，签订合同是搭建模式的手段，而控制模式的目的更多的是为了企业的海外融资，因而从这一角度而言难以认定控制协议的非法目的。但是从控制协议的签订和合同效果之间的关系中，规避我国法律的监管是协议订立的关键性目的，在这个意义上而言，控制协议的订立具有非法目的。因此，合同的订立表面上符合双方经济利益的合同，属于正常的民事法律行为，具有一定的合法性，但该行为在客观上掩饰了企业和外国投资者意图规避本国法律的不法行为，具有不法性。在民生银行股权争端中最高人民法院曾对通过合同形式规避内地金融管理中强制性规范的行为给予否定性评价，从而认定相关合同的无效。这一个案虽然并非涉及协议控制模式，但却对与其有异曲同工之妙的控制协议提供了认识和判断的指引。控制协议的出现很大程度上是在国家不断严格控制上市途径和增不断强外商投资监管的前提下所产生的，加之尚未有禁止的相关法规于措施，以至于有人认为控制协议并未违反《合同法》第52条第（3）项的规定［13］，甚至认为只要企业在建构之后将控制协议公之于众便是不属于“掩盖行为”［14］。尽管我国在对于“合法形式掩盖非法目的”的解释和适用上存在混乱［15］，但不可否认的是，控制协议规避了国家产业政策和限制规定，使得企业的海外上市和外国投资的进入均能够避免监管部门的审查，甚至使得国家对于外资的国家安全审查难以发挥应有的作用。

（二）违反法律、行政法规强制性规定

是否违反我国《合同法》第52条第（5）项规定一直是学界讨论控制协议效力性的争议焦点，大部分学者通过论述规制外资准入和监管企业境外上市的规定在效力等级上并不符合合同法相关司法解释的规定，从而证明控制协议的有效性。然而，考究这些学者的论证依据，不免觉得其中仍有所欠缺。

1.强制性规定。不可否认的是，根据我国合同法解释（一）第四条，合同法解释（二）第十四条的规定，当前我国《合同法》第52条第（5）项中的强制性规定仅仅是指以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规中的效力性规定，这也是学者认定控制协议有效的重要依据。具体而言，72号文和10号文只是国务院部委所颁布的部门规章，法律效力等级较低，不能作为判断控制协议违反强制性规定而认定为无效的依据。但需要注意的是控制协议同时也违反了《指导目录》——该法律文件是由商务部根据国家经济发展的需要而不断更新。虽然其法律效力等级依然达不到司法解释的适用标准，且在自身的条文中并未明确指出其上位法，但该《指导目录》却自2002年之后被规定于《指导外商投资方向规定》（以下称《规定》）第三条、第四条、第八条之中。此外，《规定》在第13条规定:对违反本规定审批的外商投资项目，上级审批机关应当自收到该项目的备案文件之日起30个工作日内予以撤销，其合同、章程无效。因而，由于该规定是由国务院发布的行政法规，可以被作为判断控制协议是否违反强制性规定的依据，同时也暗含国家对于外资的监管。

2.控制协议无效：违反法律、行政法规强制性规定。其实，纵观众多学者对，不难发现控制协议的产生在很大程度上源自对《指导目录》的误解，尤其是其本身中仅指明发布主体，而未出现“根据……制定本法”等制定依据的文本表述，以至于学者在研究之时将其作为独立的部门规章而孤立地看待，从而未曾跨越到《规定》之中。但也有关注到《规定》的学者指出，根据《立法法》第8条，第9条中行政法规制定的授权规定，《规定》实质上并不合法，国务院也未获得《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的授权，不能作为合同效力认定依据［2］。从另一方面而言，《规定》即便在立法程序上存在瑕疵，但在被监督程序审查和做出该法规无效的决定之前其法律效力依然存在，作为行之有效的法规应当被执行；而《中外合资经营企业法》和《中外合作经营企业法》的调整对象与《规定》并不完全重合，前两者主要是涉及特殊企业的管理，而后者更多的是关注外商的投资领域的宽窄以及国家的产业政策，两者之间并不存在必然的上下位法关系。此外，尽管尚未存在直接涉及控制协议的司法裁判，但是需要注意的是，曾发生宝生钢铁因地方政府指出控制协议违反国家政策和法律法规而放弃协议控制模式上市的案例，在一定程度上表明政府有意将控制协议纳入规制体系当中，因此控制协议的无效性得以确认。

（三）小结：控制协议应为无效合同

综上所述，控制协议在形式上尤其是单个协议上符合我国《合同法》中合同成立的生效要件，但由于自身的关联性导致一系列合同联立之后在结果上实现法律规避之目的，同时更为重要的是，控制协议直接促使外资变相进入或控制位于我国禁止、限制外国投资的行业领域中的企业，破坏了国家的经济主权。因此，控制协议在我国当前法律语境不同方面上违反我国《合同法》第52条第（3）（5）项规定，其效力性无法得到现行法律的支持，实际上应归为无效合同。

三、当前认定控制协议无效之制度不足

（一）直接法律规制之不足

正如前文所言，控制协议虽然被认定为无效合同，但在认定的过程中仍然存在着不足，显得些许单薄，原因在于协议无效的认定是建立在合同效果不法的基础上，但对于法律的直接违反也仅限于对《规定》的违反，更多规制企业境外上市和外国投资的法规却无法得以适用，甚至有被架空的嫌疑。一方面，由于我国监管层面当前对于控制协议效力的认定尚未明确，对于协议控制模式和控制协议的规制也极为匮乏。目前而言，有明确指出将协议控制列入审查范围的条文仅规定于《商务部实施外国投资者并购境内企业审查制度规定》第九条当中。另一方面，当前我国直接或间接规制控制协议的法律文件更多属于部门规章，在位阶上并不达到《合同法》第五十二条中法律、行政法规强制性规定的适用标准，因此成为学者认定控制协议有效的重要依据。

当前，我国通过《合同法》第五十二条及其司法解释（一）（二）的相关法条，共同构成了我国合同无效制度。但是，从制度的产生考量，我国合同无效制度中关于法律文件位阶的限制，源自各地政府法治意识参差不齐，存在不同程度的地方保护主义，因而通过法律位阶的限制在一定程度上防止政府对经济的过度干预，具有合理性和必要性［9］。但随着经济的发展，一方面，政府法治意识增强，应对复杂事务能力提升，政府随意干预经济的现象减少；另一方面，社会发展日新月异，很多社会事务亟须法律法规的调整，而位阶较低的法律文件更能及时有效地回应社会发展的需求。如若坚持原有的司法解释将对政府具有更为敏捷地应对复杂问题和新兴事务的能力形成不必要的限制。除此之外，我国关于外资的国家安全审查之原则虽然规定于《国家安全法》《反垄断法》等法律之中，但是具体的实施办法却是规定在商务部、发改委等部委的部门规章里，在效力等级上也难以满足现有司法解释之标准。

综上所言，当前我国在判断控制协议有效性问题所面临的困境在于监管部门确有规范相关法律行为的意向，同时制定了规制的法律文件，但却因为效力等级问题却难以适用，监管行为显得力不从心。因此，适时地有条件地将能够正确有效地调整新兴社会难题的部门规章列为《合同法》第五十二条中关于法律、行政法规的强制性规定中，将有效地避免诸如在控制协议的效力认定上产生歧义的尴尬境遇。

（二）社会对协议控制模式的认可程度较高

对于控制协议效力性的分析，如果仅仅以合同法的角度论证，在某种意义上而言可能会由此产生新的误解——协议控制模式虽然存在绕开监管、躲避法律的嫌疑，但在结果上为我国造就了一大批优秀的企业，是否可以由此理解为是控制协议是对我国滞后的法律的一种突破。的确，在现实生活中，许多耳熟能详的企业通过协议控制模式打破发展过程中资金的瓶颈，获得长足的发展，贸然否定控制协议的合同效力可能导致法律风险演变为现实危机，经济秩序在一定程度上的混乱，甚至波及资本市场，降低国内外市场对我国企业的信心，这也许是国家监管部门默许协议控制模式的原因。然而，结果的差强人意和监管部门的“无视”并不意味着控制协议本身无效性质得以改变。

以阿里巴巴集团的股权结构为例，外资所占比重远远超过创始人所持有的股权，尽管集团的控制权目前而言掌握在以马云为首的管理团队之中，但外资也通过间接的方式进入到我国禁入的互联网领域，更为重要的是意味着外资在未来的某一个时间节点存在夺取集团控制权的可能性，外来投资者反客为主的例子比比皆是。因而，控制协议的产生并不意味着是一种抗争，而是法律与实践的对立，尤其是我国改革开放以来发展与完善并进的方式，将法律这一相对稳定的社会控制机制与变动的社会环境之间矛盾表现得更为突出［16］。而在一定时期背景下产生的控制协议，既要满足法律外观，又要达成引进国外资金的目的，实现之间的调和显得尤为艰难。控制协议作为一系列符合形式要件的合同，是合同双方之间权利义务的体现，本身不存在公开之必然义务，从而导致监管部门和社会公众未能清楚意识外资与运营实体之间的真实关系，尤其是对社会生活具有重要影响的企业，隐藏的控制协议是对社会公共利益的损害。此外，控制协议也为外资在经济的灰色地带上游走和攫取本国的经济利益提供便利，甚至将本国的外资监管和产业准入政策变为一纸空文，尤其是协议控制模式在互联网领域外其他行业的蔓延，使得国家重要产业始终处于被外资随时控制的风险之中。

因此，即使是从所谓的客观结果分析，控制协议并非想象中的那么美好。也许从外国投资者看来，控制协议唯一的法律风险来自随时可能被监管部门的否定乃至从国家立法消除控制协议存在的土壤；但对于本国而言，没有什么比法律被拒绝执行更具伤害力，承认控制协议的效力性所带结果是遵守法律者被不公平地对待，国家的信用遭受破坏。

四、突破与启示：制度利益的衡量

从控制协议的效力性分析中，虽然得出了控制协议无效的结论，但我们也需知晓，协议控制模式的产生确实来自本国自身发展的不足所致，因此，制度在建设过程中的利益平衡尤为关键。

尽管从体系解释的角度而言，当前《合同法》第52条中的“法”更多是指法律、行政法规的强制性规定［17］，但如已今非昔比我国合同无效制度构建之时所处的社会环境已经发生了变化，法条适用的外沿也在长期的实践中不断扩展，以至于《合同法》第52条作为一个特定的法律规范“存在这样或那样的规范缺陷［15］”。具体到控制协议而言，我国并无存在直接规制的法律、行政法规，更多的规制规则存在于位阶较低的部门规章之中，从结果上看控制协议的出现确确实实已经绕开国家之监管，规避国家之政策。如若按照既有的制度安排，只有法律、行政法规才是《合同法》第52条中的“法”，那么简单的法律位阶的限制不仅架空部门规章，而且也破坏了国家的信用和法律的权威，造成法律与实践的对立。可以推测，对于法律规避合法化的直接结果是当适应社会发展的新的法律规制和相对稳定的旧的法律制度发生冲突时，效力位阶较低的法律文件无论是否能够正确而有效地调整社会现象，都有可能被法律行为的实施者以不符合既有的制度和位阶而架空，监管流于形式或是无所作为，国家的信用也收到了挑战。因而，制度需要适时的完善，但是制度的完善需要一个过程——在对控制协议的剖析中，我们逐渐意识到《合同法》第52条的争论还会持续，但在各方争论尘埃落定之前，有条件地将部门规章、地方性法规纳入其中，对于控制协议实施有效地管控具有重要意义。

另外，从控制协议的产生和适用中来看，国家在制度建设过程中未能及时有效地充分考虑企业之需求，从而不知不觉中推动了控制协议的泛滥。我国在关于企业上市这一问题上，着实把控过于严格：先是要是申请上市的公司满足“456”条件①，再是通过72号文和10号文的规定加强了公司海外上市的监督和管理，以至于协议控制模式一时似乎成为国内企业，尤其是中小企业上市融资的唯一途径，并从限制或禁止外资进入的行业领域蔓延开来。其实，制度在建设过程中需要对其涉及的利益进行必要的衡量——这种衡量需要厘清核心利益，以该制度涉及的社会广泛性为依据，对所涉及该制度的具体利益作广泛的“铺陈”与“罗列”，以便出做出妥当的利益衡量［18］。国家在加强企业海外上市监管之时，本应当合理平衡国家安全和企业发展需求之间的利益关系，将冲突的两者合理协调，纳入制度当中，发挥制度的调节作用。因此，虽然通过对《合同法》等相关法律的考察，可以得出控制协议的无效性，但并不能阻止企业在现有的海外上市监管制度和合同法无效制度下为获得更多更优质的投资而创造其他方式利用法律的漏洞。

结语

客观而言，协议控制模式为众多中国企业远赴海外上市融资、谋求发展提供了途径，促进了我国相关行业尤其是互联网等新兴行业的长足发展，弥补了我国资本市场发展不足而对企业发展的制约。但是，控制协议本身体现的是对国家法律秩序的破坏和国家经济主权的损害，同时对按照法律法规指引的其他市场主体造成了不公平，其自身所涉及对《合同法》第五十二条的违反不容置疑；同时从控制协议所产生的结果来看，控制协议对我国的法律秩序造成不良的冲击，国家重要产业也暴露于风险之中。因此，在对控制协议效力性的分析中，笔者对于控制协议的产生不由得思考到，制度的建设需要建立在利益平衡的基础之上，促使整个社会能够自觉遵守，避免更多类似控制协议这种游走于法律边缘的合同出现。

注释：

①“456”条件是指境内企业在境外上市应符合4亿元净资产、5000万美元融资额、6000万元人民币净利润的标准，该条件从2013年1月1日起废止。

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