土地征收视野下公共利益之分析

廖子浩

(中国政法大学中德法学院)

一、土地征收中公共利益不等于抽象原则的公共利益

宪法财产权保障公民合法财产，尤其是所有权，以德国为例：德国基本法第14条第1款第1句规定了财产权人相对于国家的所有权，以保障个人自由发展与物质基础和他在财产法领域中自我负责地进行生活。*BVerfGE 50,229,NJW 1992,36德国宪法财产权首先是与民法中财产权概念相符合的所有权，德国民法典第903条规定：在不与法律或第三人的权利相抵触的限度内，物的所有人可以随意处置该物，并排除他人的一切干涉，也就是说，民法中财产权就是指所有权。由此观之，宪法财产权保障实质上是作为个人权利的个体保障和制度保障，其目的在于确保个人在不同财产权领域内具有自我发展和自我负责的自由空间。与德国基本法第14条类似，我国宪法第13条第3款也对公民财产权进行了限制，明确规定了国家出于公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。但是宪法并没有对土地征收中公共利益的概念进行界定。征收中，公共利益概念一直是学界备受关注的问题，不同学者通过不同方式对其进行了界定，而目前尚未有一个明确的定论，其主要原因在于公共利益为典型性不确定概念，“一方面，通过价值判断形成的利益内容具有多样性和不确定性，社会环境的发展与变化导致利益内容更加多样化；另一方面，公共利益概念中“公共性”范围难以确定。”*杨峰：“财产征收中公共利益如何确定”，载《法学》2005年第10期，第95-96页也许正因为土地征收中公共利益含义难以确定，目前我国许多学者并没有将土地征收中公共利益以及抽象原则的公共利益进行区分，而是将抽象原则的公共利益直接套用到征收中公共利益。笔者认为这种做法是不合适的，土地征收视野下的公共利益与抽象原则的公共利益具有很大不同之处，抽象原则的公共利益概念是土地征收视野下公共利益的上位概念，在土地征收过程中，公民的财产权受到了损失，付出了巨大的代价，此背景下的公共利益应该具有更为严格的要求，“只有‘选择的、重大的、特别的公共利益’才符合征收中公共利益要求。”*陈新民：《德国公法学基础理论》，北京出版社，2010年版，第510页德国学界对德国《基本法》第14条进行了详细的讨论，其中不乏关于公众福祉与公共利益之间的区别。通说认为，德国《基本法》中第14条第2款以及第3款中公众福祉并非通常意义上的公共利益，而且基本法第14条中两个公共福祉的概念也并不相同，两个概念所起的作用不同，“第2款中该概念仅仅是作为立法的一个价值导向而被提及，目的是对一个合理的所有权秩序作出价值指导，而在第3款中公众福祉则为征收的合法基础。”*袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》，2010年第2期，第121页联邦宪法法院对此也是持肯定态度，认为并非所有的公共利益都可以构成征收的条件，公共利益与公众福祉并非完全统一，因此就有必要对征收中公共福祉的概念进行具体界定，以此来更好地保护财产权。土地征收中公共利益概念可以看作为抽象原则中公共利益概念的具体化，在目前相关立法以及实践下是可以被明确的，土地征收中公共利益概念的明确化具有必要性和可行性。原因在于：土地征收中公共利益的概念首先是一个法律概念，因此需要对其进行明确与具体化；其次，公共利益在土地征收中是一个构成要件，其概念的确定有助于对征收的合法性进行审查。

二、土地征收中公共利益反向排除

就土地征收中公共利益的界定而言，各国立法采取的方式不一。有的采取宽泛的概括条款，有的采取列举加概括条款，也有的采取列举加排除方式，再辅以一般条款。笔者认为，碍于正面积极的对土地征收中公共利益界定的困难性，我们不妨先探讨哪些利益将被排除在土地征收中公共利益之外。

1.政府自身利益

政府自身利益主要表现为两种形态：抽象的政府利益(如国库收入的增加)和具体的政府利益(如本部门利益的增加，改善部门办公福利和条件)。*刘连泰：“公共利益的解释困境及其突围”，载于《文史哲》，2006年第2期，第163页不可否认，单纯的为了增加具体的政府利益而进行征收将是不被允许的。但是政府极有可能通过抽象的政府利益而服务于公共利益，比如通过增加国库收入而大力推动公共基础设施的建设，提高人民的生活质量。但是这种抽象的政府利益实际上也有可能会不当的侵犯公民的私有财产权。因此我们需要探讨：抽象的政府利益是否构成土地征收制度中的公共利益？德国联邦宪法法院判决认为*BVerfGE 38,175：典型的征收如土地征收，并不仅仅是对于公民财产权的侵犯以及赋予财产以公共性质。征收的功能并非在于对个人财产权的消灭或者对国家财富的增加，土地征收应该服务于公共使用。根据基本法第14条第3款，征收应有助于公共福祉，而并非是国家财富增加的工具，即使国家负担非常重，也不得以此理由进行土地征收。

政府为了增加国库收入而对公民财产进行征收，理论上而言将会有助于公共利益的更好实现，因为国库收入增加意味着政府将有更多的机会去改善社会公共设施，推进社会公共事业的发展。但是这种纯粹基于增加国库收入的征收将是不被允许的，原因在于：首先，征收并非税收的补充手段。如果单纯基于增加国家国库收入而实行征收，将是对征收条款目的在于保护所有权的违背。之所以禁止将征收作为扩充国家财富的工具来运用，理由在于征收条款目的不是为了增加国家财富，而是为了保护所有权。其次，预期利益不足以构成征收制度中“公共利益”。虽然通过增加国库收入有可能会促进更多公共利益的实现，但是对土地进行征收之后所增加的公共利益只是一种预期利益，是否转化为公共利益取决于政府之后的行动，因此并无法直接且迅速的体现出来。再次考虑到现实状况也不宜将政府自身利益界定为土地征收中公共利益，原因在于当前许多政府借“公共利益”的幌子对公民私有财产实行征收，但是之后却并未将征收的财产用于公益用途。

2.一般经济促进利益

基于一般经济促进目的的征收是否构成土地征收制度中公共利益是一个值得讨论的问题，世界各国对此所采取的态度也是不一。服务于一般经济促进的征收是不被允许的。如同否定政府自身利益构成公共利益一样，征收与税收之间的关系并非互补关系，将征收目的等同于税收目的将是对土地征收条款本质的彻底违背。“征收只有在基本法第14条第3款规定条件满足的情况下才可实行，如果条件缺失，那么征收则不被允许。”*BVerfGE 38,175征收并不具有促进经济发展的功能，相反，这些都将通过税收实现，而非征收。

美国宪法第五修正案规定：没有公平的补偿，即使是为了公共使用也不得征收私有财产。通过观察该条不难得出：美国将公共利益具体化为“为了公共使用”这一术语。但是，仅仅将公共使用与私人使用的相互区分作为判断是否公共利益的标准也会产生许多问题，尤其是对公共使用的解释问题。“如果对公共使用的解释过于宽泛，那么所有可以间接促进公共利益的征收都将是合法的，这种情形下的公共使用这一法律规定就没有了价值。反之如果对公共使用进行严格解释，则会导致法律规定无法随着社会发展的变化而不断适应需求。”*汪庆华：“土地征收、公共使用与公平补偿”，载于《北大法律评论》，2007年第8卷第2辑，第492页。为此，美国联邦最高法院在一系列判例中对于公共使用这一概念的解释也不断在变化，主要包括两个阶段：“公共使用”以及“公共目的”标准。实际使用标准指被征收财产实际为公众使用或可以使用，而公共目的标准则与宽泛的“公共利益”概念相当。2005年，新伦敦市案中，美国联邦最高法院最终对此问题作出了积极回应。在此案中，美国联邦最高法院并没有严格遵守文义解释，而是将公共使用解释为公共目的这一更为宽泛的概念。在新伦敦市案中，多数意见拒绝了原告提出的经济发展并非宪法公共使用这一理由，而认为推动经济发展乃是政府的一项职责，推动经济发展也属于广泛的公共目的范围。虽然美国联邦最高法院在新伦敦市案中认为一般经济促进利益也属于公共利益范畴，但是该判决却引发了激烈讨论，导致美国绝大数州在立法中明确排除了经济发展，创造就业机会等为目的的征收。

笔者认为，一般经济促进利益尚不足以构成土地征收中公共利益。基于一般经济促进利益而实行征收有助于推动公共政策的实现，加快地区或者国家经济的发展，但是这同时也对公民财产权构成了巨大的威胁。但是宪法征收条款中公共利益这一构成要件的目的就在于确保财产权的稳定性，确保私人财产不至于因为政府的过度权力而受到损害。承认一般经济促进利益符合公共利益范畴将会赋予政府更多的机会侵犯公民财产权，如此，宪法第13条所规定的为了公共利益这一构成要件将很难排除任何征收，因此不能对征收权力起到限制的作用。从现实角度而言，将一般经济促进利益纳入公共利益范畴将会导致政府滥用征收权，而现实中也存在着大量的政府对公共利益进行过度“使用”的现象。因此，将一般经济促进利益排除在公共利益范畴之外合情合理。土地征收中公共利益应该是具有明确其具体的征收目的的公共利益。土地征收条款中公共利益并非指一般原则上的公共利益，而应该是具有明确且具体的目的，尤其重要且紧急的公共利益。德国通说认为：缺乏明确促进生活供给或者满足公共需求的私人企业不满足基本法第14条第3款的征收条件，一般的经济促进利益以及一般社会利益都不足以构成征收的前提，因为征收并非是经济促进的工具。但是诸如经济部门结构的改善以及地区性就业率的提高等明确具体的公共福祉促进目的的征收则是允许的。

3.个人私益(商业利益)

个人私益在当今社会主要体现为商业利益，基于商业利益而对土地实行征收是否合法值得商榷。纯粹基于个人私益的实现而对土地实行征收不足以构成公共利益。但是公共利益与个人私益之间有时候联系十分紧密，例如：许多基于商业利益的征收往往也会间接促进社会公共利益的实现。此种情形下的土地征收是否合理则需要我们进一步来检验。“征收不允许仅仅服务于个人私益，征收并不是国家解决私人之间冲突的工具。即使个人私益相对于财产权人利益而言更为重要或更为值得保护，也不允许利用征收这一手段将某些人的财产利益转移到另一部分人身上，因为征收并非私人之间财产转移的工具。”*Maunz/Dürig, Grundgesetz-Kommentar Rn 577-588但是，德国联邦宪法法院认为：如果个人所承担的职责也服务于公共利益时，则一项征收就可能被认定为服务于公共利益。比如：当某一能源企业同时有助于实现公共福祉时，该种有助于私人利益的征收就是被允许的。*BVerfGE 66,248在1987年的Boxberg案中，征收的条件再次被强调：是否有利于私人利益并不是征收的决定性条件。基本法第14条第3款要求征收必须有助于公共福祉，征收的目的应该具体明确。当私人企业的行为有助于公共服务，如交通或者能源供应领域时，征收就是被允许的，即使征收同时也有助于个人私益。*BVerfGE 74,264有助于私人利益的征收并非都是禁止的，其理由在于：此类征收将同时有助于个人私益以及征收条件中的公共利益，比如：基于修建铁路而实行的征收首先有助于私人利益，但是之后也将会促进公共利益的实现。美国对于间接服务于公共使用的个人私益征收也采取了十分高的客观标准：情景之必要性和剩余的分配必须和严格意义上的公共物品分配情形一致。这两个客观标准共同构成了一严格判断标准，分别强调了两个不同方面。“情景之必要性意味着有意获得他人财产的人必须由于外部原因因而必须利用他人的土地，其主要防止了纯粹基于个人利益而随意危害他人财产。有关剩余分配的准则则是避免了政府成为个人私益的代理人。”*汪庆华：“土地征收、公共使用与公平补偿”，载于《北大法律评论》，2007年第8卷第2辑，第493页美国对于商业利益是否构成公共利益的判断标准乃是在一系列的判例中形成的，因此其标准也会随着时代发展而不同。

纯粹基于商业利益的征收无法满足公共利益这一合法要件，因此，该征收不具有合法性。但是现实生活中许多基于商业利益的征收往往都宣称其征收乃是为了增加工作就业机会，促进地区发展，因此符合公共利益标准。结合德国联邦宪法法院和美国最高院判决，笔者认为：基于商业利益而实行的征收是否具有合法性，可以从以下步骤进行判断：首先，基于商业利益的征收必须可以间接促进公共利益的实现。这一要求直接将纯粹有利于私人利益的征收排除在外，从而防止了征收被用来作为纯粹实现私人间财产转移的工具；其次，促进公共利益的措施必须得到长久保证，其措施反映的是实行征收的目的，而非仅仅反映征收这一事实。正如美国新伦敦市案中，美国联邦最高法院多数意见所述，基于征收所提出的发展规划非常细致且完备，通过这一系列的规划将会保证征收目的得以有效实现。因此，在只有同时满足这两个条件的商业利益下的征收才是被允许的。

三、土地征收中公共利益正面界定

对于征收中公共利益的界定是否可以采取反面排除的方式，王利明教授认为此方式是不妥当也是不必要的，原因在于：反面排除过于简单武断，公共利益具有一定的主观性，因此，不同的判断主体与不同的判断角度将会得出不同的结论；公共利益与非公共利益也具有一定的交叉性，随着社会的发展一些非公共利益的情形也有可能转化为公共利益，反之亦然；公共利益概念具有发展性和不确定性，因此，需要根据特定背景进行确定。而排除事项的过多不利于对私有财产进行必要的限制，排除事项过少会导致公共利益内涵膨胀。*王利明：“论征收制度中的公共利益”，载于《政法论坛》，2009年3月第27卷第2期，第27-29页笔者认为，单纯地通过消极排除的方式对公共利益进行界定的确会产生许多问题，比如：排除事项的数量以及排除的标准也是个难以解决的问题。但是，笔者并不赞同完全排除消极界定的方式，而是主张采取消极排除以及积极界定的方式对土地征收中公共利益概念进行界定。反观域外，德国对于土地征收中公共利益确定采取的是一种反向排除加具体列举的方式，即通过联邦宪法法院对一些不符合促进公共利益的情形进行了排除，同时又在具体的法律中对公共利益进行了列举。在确认公共利益与非公共利益时，美国则是通过判例确立了具体标准。无论是美国还是德国，其实都是通过消极排除加上积极界定的方式来明确土地征收中公共利益的概念。结合中国具体国情以及当前社会发展情况，笔者认为对于土地征收中公共利益进行正面界定需要考虑实体以及程序两个方面。

1.实体方面

(1)征收目的明确且具体

目前我国宪法以及土地管理法中所规定的公共利益都只是宽泛概念，我国目前也不存在一部专门的征收法，为了更好地规范土地征收以及确定土地征收中公共利益的概念，我们可以借鉴德国经验。“德国并不存在一部联邦层面上的征收法，具体的征收都被规定在了部门法以及具体的法律规定之中。除此之外，出于公众能源供应的目的, 法律也作出了一系列征收授权。”*袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载于《行政法学研究》，2010年第2期，第123页联系中国目前现状，完全照搬德国这种在部门法或者具体法律规定中对公共利益进行界定是不太可行的。但是，政府在每次征收之前对征收明确且具体的目的进行社会公示不失为一种很好的选择。征收目的的具体且明确乃是为了防止政府肆意对公民合法财产进行征收，同时也是宪法财产权保障的要求。土地征收中公共利益应该是具有明确且具体的征收目的的公共利益。如上文所述：土地征收条款中公共利益并非指一般的公共利益，而应该是具有明确且具体的目的，尤其重要且紧急的公共利益。

(2)社会共享性

征收中公共利益应着眼于社会公众，而并非单纯服务于政府或者其他公民。允许对公民合法财产实行征收，其实也就是社会公共利益和个人私益之间进行衡量而得到的一个结果，也是对公民财产权限制的一个结果。财产权是人的一项基本权利，是其他权利的基础。但是财产权并非绝对权利，而是有限制的。财产权中也包含着义务，这种权利与义务是紧密相连的，对于财产权的义务的确定必须合乎法律规定。张翔教授认为：对于财产权限制的原因在于社会公共福利，在于“社会义务”。宪法天然具有关注社会共同体的公共生活、关注个人自由的社会关联性的视角差异，在依然保障财产权的私人性、自由性的前提下，财产权的社会关联性，就成为宪法建构财产权法律制度的新的重要层面。“由于个人生存与保障的基础更多的在于社会关联上，而并非以前的私有财产上，因此，社会上人与人之间的关联更为紧密，相互依赖与发展，个人间财产权的关系更为紧密，因此，个人财产权受到的限制也就越多。所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产与不动产持有者的社会职能，所有权对所有财富持有者来说包含了利用所有权增加社会财富的义务和由此引出的社会的相互依存。”*参见莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，沈阳：辽海出版社，长春：春风文艺出版社，1999年，第239页但是，允许对财产权进行限制并不意味着可以基于所有的公共利益而对土地进行征收。换言之，土地征收中公共利益是超越个人利益的公共利益，既不是政府私益，也不是其他公民私益，而是整个社会的公共利益。公共利益为不特定多数的社会成员所享受，即其受益对象乃是不特定的，范围是开放的，而不是封闭的。

2.程序方面

从程序法方面对土地征收中公共利益进行保障主要是从行政程序以及司法程序两个方面着手。在美国, 进行土地征收, 必须进行如下程序：(1)预先通告；(2)政府对征收财产进行评估；(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约, 被征收方可以提出反要约；(4)召开公开的听证会, 说明征收行为的必要性和合理性；(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议, 政府交送法院处理。*杨峰：“财产征收中公共利益如何确定”，载于《法学》，2005年第10期，第100页世界大多数国家的征收程序中都有公告、预先通知和听证等程序。因此，政府在基于公共利益对土地实行征收时应该积极保障公民的知情权，参与权，完善相关听证程序，允许公民对此进行申请行政复议。从行政程序上保障公民的财产权并非是直接对土地征收中公共利益进行界定，而是公共利益外延扩张的一种要求。此外，司法程序的保障也是必不可少的一个环节。从司法程序上保障土地征收的合法化，主要体现在：保障财产被侵害人积极提起诉讼的权利。司法程序的保障其实也可以看做法院对该土地征收中公共利益内涵的再次判断，而判断的标准则是如前所述的反面排除以及正面界定中所述的实体方面要求。

四、结语

土地征收中公共利益的界定问题是一个难题，单纯采取反向排除的方式或者单纯采取积极界定的方式对土地征收中公共利益进行界定都存在一定的困难，比如：公共利益概念具有不确定性，正面界定其概念会导致其外延的不合理扩张；而反面排除数量过多或过少都会导致对土地征收中公共利益的解释产生巨大影响，进而不利于保护财产权人的合法财产。因此，我们不妨将两种方式相结合来对公共利益进行界定，正面界定与反向排除方式相辅相成，共同完善土地征收中公共利益的含义。

[1]BVerfGE 50,229, NJW 1992,36

[2]杨峰：“财产征收中“公共利益”如何确定”，载《法学》2005年第10期

[3]陈新民：《德国公法学基础理论》，北京出版社，2010年版

[4]袁治杰：“德国土地征收中的公共利益”，载《行政法学研究》，2010年第2期

[5]刘连泰：“公共利益的解释困境及其突围”，载于《文史哲》，2006年第2期

[6]BVerfGE 38,175

[7]汪庆华：“土地征收、公共使用与公平补偿”，载于《北大法律评论》，2007年第8卷第2辑

[8]Maunz/Dürig, Grundgesetz-Ko-mmentar Rn 577-588

[9]BVerfGE 66,248

[10]BVerfGE 74,264

[11]王利明：“论征收制度中的公共利益”，载于《政法论坛》，2009年3月第27卷第2期

[12]莱昂·狄骥：《宪法学教程》，王文利等译，沈阳：辽海出版社，长春：春风文艺出版社，1999年版