改革宪法、秩序变迁与四十年经验

田飞龙

引言：共识与争议中的改革宪制

1978—2018年,中国的宪制秩序发生了重要的重构与发展,中国与世界的关系也在发生结构性转变。①对中国与世界关系变迁的学术敏感性,早在2013年前后即有所凸显,参见高全喜等:《世界历史的中国时刻》,载《开放时代》2013年第2期;高全喜等:《中国时刻的思想创发》,载《天府新论》2014年第2期。2018年中美贸易战凸显的不是中国“模仿式现代化”的标准收尾,而是“自主式现代化”带来的体系性观念与制度模式挑战。改革四十年,从党的十一届三中全会启幕,以“实践是检验真理的唯一标准”作为改革哲学的思想基准,从理想主义回归经验主义,②这一思想转型的命题由顾准先生在1974—1974年间提出,成为改革思想的先声,参见顾准:《从理想主义到经验主义》,光明日报出版社2013年版。开启了中国民主法治建设及融入全球化的关键历史阶段。改革四十年,以党的十九大报告和2018年修宪作为宪制秩序探索及定型的重要节点,确立了党政依法融合的新政改思路,确立了“两个一百年”的宪制时间表,确立了人类命运共同体与民族复兴的双轨制宪制目标。

从新中国成立以来,宪制秩序经历了多次结构性调整,而经历这些过程的社会各阶层包括知识分子,对于宪制变迁的节奏和方向始终处于理想期待和现实挫折的二元张力之中。甚至在2018新体制形成的关键时刻,仍然存在对宪法改革及体制转型的方向性争议,比如清华大学法学院许章润教授提出“保卫改革开放”③参见许章润:《保卫改革开放》,载“360个人图书馆网”,http://www.360doc.com/document/18/0221/14/7860562_731206640.shtml,最后访问时间:2018年7月30日。的批判性命题,呈现了法学思想界关于“改革向何处去”的宏观论辩之主要议题和话语冲突。④对许章润文章带有一定意识形态色彩的批判,参见兰斌强:《是保卫改革开放,还是鼓吹全盘西化》,载“环球视野网”,http://www.globalview.cn/html/societies/info_22792.html,最后访问时间:2018年7月30日。也有自由派立场的学者尝试对“改革四十年”进行思想史总结,区分为更加细致化的“思想年代”“学术年代”和“主义年代”。⑤参见荣剑:《道术为改革裂——中国改革以来的思想、学术与主义》,载“FT中文网”,http://www.ftchinese.com/story/001078717#adchannelID=1600,最后访问时间:2018年8月1日。改革四十年,孕育并成形于改革初期尤其是反思“文革”之特定历史氛围中的“改革自由主义”⑥对这一思潮的系统梳理与批评,参见姚中秋:《中国自由主义二十年的颓势》,载香港《二十一世纪》2011年8月号。在中国社会尤其是知识界具有“准意识形态”的实际地位与影响力,再加上改革开放的“以美为师”的观念移植和制度模仿,日益塑造形成了“一种改革,各自表述”的奇特思想格局。话语和立场显著冲突的双方可以同时使用、解释乃至创制关于“改革”的各式话语,中国场景中的“法律东方主义”与“东方法律主义”的复杂纠缠远未理顺。⑦参见田飞龙:《东方法律主义与中国法的重塑》,载《上海政法学院学报》2018年第2期。从1949年到1978年再到2018年,革命宪法已完成向改革宪法的转型,但改革宪法的完整规范进程并未结束,仍然处于“政治宪法”⑧关于“政治宪法”的学术定位,参见田飞龙:《中国宪法学脉络中的政治宪法学》,载《学海》2013年第2期。的决断与规范并行周期,远未抵达“规范宪法”⑨关于“规范宪法”的中国运用,较具代表性的是林来梵:《从宪法规范到规范宪法:规范宪法学的一种前言》,法律出版社2001年版。的日常状态。而改革四十年正是这一接力转型的最关键历史阶段。如何整体性理解这一宏观宪制秩序的变迁,正确总结改革四十年在法治层面的经验教训,从历史和法理的角度充分凝聚关于八二宪法及新体制的改革共识,是民族复兴及人类命运共同体建构无法回避的前提性问题。

尽管在宏观的宪制意识形态及改革取向上存在一定程度的思想争论,但中国宪制及法治在这四十年沿着经验主义的“部门法自治”方向还是取得了较为凸显的观念进步和制度成就,⑩具体总结,参见高全喜等:《现代中国的法治之路》,社会科学文献出版社2011年版,第五章。初步形成了中国特色社会主义法律体系。2013年党的十八届三中全会引入“治理现代化”,2014年的党的十八届四中全会引入“全面依法治国”,以及“党规制度体系”进入中国法治体系,丰富和发展了关于宪制秩序改革变迁的具体法理内涵与制度规划逻辑。“全面依法治国”在党的十九大报告中有着更为凸显的制度改革定位,是对1997年之“依法治国”中形式主义法治观的批判性超越。经过党的十九大及2018年结构性修宪,中国宪制秩序进入了接续但又不同于“邓小平时代”的“新时代”,这是一个站立在更高历史方位上接力推进民族复兴的制度综合之时代。

本文立足于将改革四十年放置于1949年以来新中国宪制秩序整体变迁的脉络之中,考察这四十年在宪制与法治层面的主要进展,提出关于中国法治现代化及“全面依法治国”的规范性理解与共识化方案。

一、新中国宪制秩序的连续性与改革宪法逻辑

1949年以来的新中国宪制,不能仅仅从宪法具体文本或“案例化”的司法视角加以认知和评估,而需要引入一种“政治宪法学”(political constitution)的、融合宪制存在论和生成论的新视角。这一理论新视角在学术论证上较为典范的体现是陈端洪[11]参见陈端洪:《论宪法作为国家的根本法与高级法》,载《中外法学》2008年第4期。和高全喜[12]参见高全喜:《政治宪法学视野中的“八二宪法”》,载《清华法学》2012年第6期。,前者偏重于宪制存在论,受施米特影响颇深,强调政治体的整体存在类型与方式及决断政治的宪制正当性;后者偏重于宪制生成论,受苏格兰启蒙思想影响颇深,强调政治体秩序演变中自由规范的生成及制度化。这两种“政治宪法学”路径均洞识到中国宪制秩序变迁的政治内涵与独特性,对纯粹规范主义的宪法学构成一定的批判与对话。客观而言,政治宪法学进路更能解释1949年以来之宪制秩序变迁。

宪制秩序这一概念不同于宪法文本,是包括宪法文本在内的、实际塑造特定共同体宏观政治秩序的一整套规范、惯例、观念与技术的总称,是实质意义上的宪法。从宪制秩序角度而言,1949年以来的宪制具有相当程度的连续性。这里的宪制连续性,是从政治宪法学所谓的“根本法”角度立论的。1949年以来的宪制秩序存在“不变”的三大根本法:其一,人民主权;其二,党的领导;其三,社会主义。人民主权是中华人民共和国的第一原则,或曰宪法的“元原则”,甚至具有“元宪法”[13]张千帆教授近来提出社会契约的“元宪法论”,人民主权无论是在卢梭体系中还是在现代立宪主义体系中,均具有“元宪法”地位,参见张千帆:《作为元宪法的社会契约》,载《比较法研究》2018年第4期。性质。舍弃人民主权,新中国在宪制性质上就不可能是一个共和国,就发生了宪制上的反动与复辟(比如袁世凯与张勋的宪制复辟)。党的领导是人民主权“具体制度化”的代表机制,党必须与人民结合才能分享终极性的政治合法性,而不可能单独具备政治合法性。但回避党的领导而纯粹诉诸国家法规范体系的形式主义法治,也不符合新中国宪制的规范原则。社会主义则代表了新中国宪制在政权结构与社会公共政策上的本质特征,偏离社会主义的宪制改革也将丧失民主正当性与政治合法性。观诸1949年以来包括1978年以来的革命、运动与改革,尽管具体制度和路线不断调整,甚至前后差异巨大,但就如同河流在不同时段及方位的流速、流量存在变化但河床及河流的整体方向保持不变一样,新中国宪制秩序的这三大基石也保持不变。从宪制原理上看,不变的是作为宪制根本法的“道”,是本体,变的是作为“制”的具体执政路线、实践重点和制度架构,是方法。

从宪制秩序演进阶段论的角度,我们可以大致将1949年以来的新中国宪制秩序分为以下三个阶段。

第一,毛泽东时代,以阶级斗争和社会运动作为革命政权巩固与革命法制实践的基本方略,存在一定的局限性和实践错误,党中央给出过坦诚的总结与评判。

第二,邓小平时代,[14]对“邓小平时代”的历史研究成为海外中国研究的重中之重,较为权威及具有代表性的是〔美〕傅高义:《邓小平时代》,冯克利译,生活·读书·新知三联书店2013年版。以经济建设和民主法制的重建作为改革时段的基本指导方略,开启了中国融入全球化的新阶段,也为当前时代的全面深化改革提供了必要的前提与基础。

第三,习近平时代,自党的十八大以来,以制度建设和参与全球治理作为国家发展新的战略重点,其中,治理现代化与依法治国居于核心地位,是巩固改革成果、提升中国内政秩序现代性及全球治理规则制定能力的新时代。

但理解“1978改制”仍然是关键。这不仅因为1978年是建国后两个“三十年”的分水岭,也因为1978年奠立的“改革宪法”至今依然有效。改革是不是“革命”?这是理解这一秩序变迁的重要议题。尽管在政治修辞或具体制度层面,改革可以构成“第二次革命”,但在宪制秩序意义上则不能构成,原因在于上述的宪制“三大根本法”并未修正或动摇,而只是在寻求新的实现路径和方式。因此,改革也是“有改制之名,无易道之实”,是对马克思主义中国化及常态治理体系的接力性探索。改革宪法就是这样一个特殊转折年代的宪法,在制度文本上体现为八二宪法,但我们更应重视作为宪制秩序的“实质意义上的宪法”。[15]田雷教授对此亦曾提出过较为独到的见解,参见田雷:《“差序格局”、反定型化与未完全理论化合意:中国宪政模式的一种叙述纲要》,载《中外法学》2012年第5期。早在2003年,著名法理学者夏勇先生就注意到并从法理上区分了“改革宪法”与其他阶段宪法的规范性差异。[16]参见夏勇:《中国宪法改革的几个基本理论问题》,载《中国社会科学》2003年第2期。“改革宪法”本身就具有一定的规范悖论,因为改革意味着政治决断权力的常态化行使,而宪法意味着规范对权力的完全支配,但中国共产党在政治教义上以历史辩证法和功能主义方法对待“改革”与“宪法”的二元化张力,并在十八大以来更加突出“依宪治国”的规范“硬约束”。1996年前后关于“良性违宪”的理论争议就是“改革宪法”内在矛盾性的体现。[17]参见郝铁川:《论良性违宪》,载《法学研究》1996年第4期。2006年出现的“物权法草案违宪争议”[18]参见田飞龙:《物权法草案涉宪争议观点评述与思考》,载《江苏警官学院学报》2017年第1期。以及2017年出现的“监察法草案违宪争议”[19]参见韩大元:《论国家监察体制改革中的若干宪法问题》,载《法学评论》2017年第3期。是“改革宪法”逻辑下的同类型争议。违宪学术争议的持续展开,既表明中国宪法学术规范化的强度与进展,也表明“改革宪法”内在观念与制度性张力并未得到真正的理论消解。

在2018年修宪草案说明中,修宪部门强调八二宪法是一部“好宪法”,这是对其作为“改革宪法”的恰当定位与肯定。八二宪法作为“改革宪法”对保障“改革四十年”的国内价值与制度平衡起到了非常关键的作用,其作用方式不同于普通的部门法,也不是以“司法化”为评价尺度,而是以“政治宪法”为评价尺度。

具体而言,这一部“改革宪法”的比较优势与制度功效体现在以下方面:第一,确立并维护了政治宪法结构,尤其是通过序言确认了“四项基本原则”,维护了宪法的根本法秩序;第二,通过宪法修正案将改革的阶段性成果及时纳入宪法,有效协调和安顿了宪制秩序内部的新旧因素与张力冲突;第三,建构了一套以国家法为中心的、形式上自成体系且逐步积累实效性的常规治理体系,塑造了规范性的立法权、行政权、司法权相互配合与制约的日常法权体系,并在2018年修宪中引入了统一监察权;第四,完善了以党的领导为中心的领导型治理体系,依托党内法规制度体系并寻求与国家法律体系的宪制性整合;第五,有限接纳了基本权利体系,将人的尊严与人的权利作为宪法的内在价值,使中国宪法的价值现代性兼容于世界宪法体系。这些“改革宪法”的平衡性成果是改革四十年法治的重大遗产与实践理性,是新时代“全面依法治国”应当继续深化展开的规范性命题。任何打破这一平衡宪制体系的思潮和政治举动都需要加以警惕。

二、治理现代化与中国法的治理转向

四十年宪制与法治变迁没有走向“宪法司法化”,[20]这是国内宪法学界关于宪法实施与宪制改革的主导思路,但也存在与体制冲突的较大张力,在宪法学术史上较早的讨论参见王磊:《宪法的司法化》,中国政法大学出版社2000年版。也没有实现完全西方化的“司法独立”,而是在党的领导与行政主导的双轨驱动下开启了一种中国特色的“治理现代化”道路,持续推动中国法的“治理转向”。治理话语从1990年代伴随联合国与发达国家的“发展援助”而来,一时间风靡全球,不仅在发达国家内部成为规制法学、新公共管理学的时髦概念,而且在发展中国家成为“政治现代化”的重要过渡性、准备性方案。尽管“治理”背后预设了“新自由主义”的意识形态而受到左翼学者的批判和暴露,[21]主要的思想性批判,参见王绍光:《治理研究:正本清源》,载《开放时代》2018年第2期。但其技术中立性(工具理性)和相对“去政治化”的法治定位,还是使得这一概念及其制度体系受到了“改革宪法”逻辑的肯定与接纳。

治理现代化在2000年以来的行政治理改革尤其是信息公开和公众参与改革中已经崭露锋芒,[22]参见王锡锌:《公众参与和中国新公共运动的兴起》,中国法制出版社2008年版;尤其是关于“新行政法”的学术讨论,参见王锡锌:《行政正当性需求的回归——中国新行政法概念的提出、逻辑与制度框架》,载《清华法学》2009年第2期。2004年国务院发布的《全面推进依法行政实施纲要》就体现了治理现代化的若干重要思想,但最为权威和体系化的政策性文件则是2013年党的十八届三中全会的《决定》。笔者这里以治理现代化的基本学理分析中国法的治理转向,以及“简政放权”的治理哲学意义与制度化前景,并结合现实治理状况加以评估。

(一)治理话语的兴起

2013年堪称中国的新改革元年,党的十八届三中全会给出了这一新改革的系统规划,官方与民间围绕新改革展开了各种话语、策略与行动上的互动博弈。次年,党的十八届四中全会召开,“依法治国”入宪15年来首次被确定为中央全会主题,进一步凸显本轮改革的“治理现代化”之法治思维与法治方式。从宏观层面来看,以权威与秩序为取向的“政治集权”和以自由和创造力为取向的“行政分权”并行不悖,尽管遭遇各种猜测和质疑,这种奇特的施政组合正悄悄积聚着结构性变革的权威前提和自由氛围。就政治本体而言,秩序原则是古典的,自由原则是现代的,而不应用自由原理的管制秩序模式则成为各种现代性冲突的体制根源。正是在政治意识形态上存在古今之别,才会出现中国当下“维稳”与“维权”的双峰对峙。这一对峙恰恰是体制不适应症及其转型需求的强烈表征。

新改革无疑是有局限的,因为其背景和总体框架仍然是一种欠缺自由和现代性的管制类型,从而出现各种话语、政策与行动的反复,但其前景和潜力又是巨大的,不仅因为改革过程和法治进步已经容纳了具有某种规范指向性的新价值组合,而且政治的本质正在于人心,在于代际创新。这一新旧更替的时代特征决定了新改革的新意可能性。在新改革的诸多规划中,体现高度政治智慧与制度创新性的概念正是“治理现代化”,其文件表述为“推进国家治理体系和治理能力的现代化”。

当然,对于“治理现代化”的总体理解,保守者可能视为维稳秩序的技术优化,对政治本体的原则与精神没有触动,但具有顶层设计思维的改革者很可能从中读出了某种具有现代性质的政治结构理性,看到了其内含的“准政改”雏形。由于这是一场改良型的改革,而非绝然断裂的革命,这种不同理解及其实践效果在不同管道已经发酵,展示出一个改革与保守拉锯、自由与秩序博弈的“光怪陆离”的中国,但看任何一个面向都不足以窥清方向。

尽管“治理”(governance)不同于“统治”(rule),不是政治结构的本体性反思与重构,但此轮改革若欲为未来政改做好铺垫,就不能仅仅聚焦于民生政策和管理技术层面,而应适度扩展至精神与制度的结构性层面,通过政治理念的学习/塑造与制度技术的模仿/创新来呈现一种“结构理性”。

如果不能在结构意义上实现治理理念与制度的现代化,则“治理现代化”的最终成果就只能局限于警察技术的现代化,不仅不能有效管理和化解社会政治风险,甚至可能产生“维稳”与“维权”在理念与行动上进一步的暴力对抗与力量崇拜,无法有效凝聚转型期政改所必要的底线共识与理性氛围。因此,我们需要对“治理现代化”有一个准确的理念与制度定位:首先,它不是宪制意义(constitutional)上的结构性改革,而是侧重于治理架构与技术的规范化和技术化,因而属于一种中间模式的预备性政改方案;其次,侧重“治理”层面的现代化可为更深刻的宪制改革(政改)提供理念与制度的必要基础和准备;再次,治理现代化在行政权管道内的“简政放权”具有积极的法治和进步意义。本文即拟对治理现代化的现状、人心基础、结构理性及行政放权诸层面展开讨论,以希澄清观念,凝聚目标共识,稳健有序推进这一“第五个现代化”的实践进程。

(二)治理现状与对治策略

就像和谐社会的提出是针对社会不和谐一样,治理现代化的提出针对的也是日益失范的治理现状。无须远求,我们只以2014年若干事件为例即可管中窥豹。以2014年春季观察为限,以下事件较具典型性:第一,广东茂名PX事件,表明中国公共行政决策尚未摆脱绩效主义和管制主义模式,对公众知情权、参与权以及环境权益关注缺乏制度性敏感和回应策略,也表明诸如2007年厦门PX事件中的“参与式治理”模式创新只是昙花一现,不具有普遍可模仿的制度创新意义;第二,广东茂名腐败窝案,表明中国地方权力体系原有设计中的制衡功能完全失效,公共权力私有化、商品化泛滥,“虎蝇联盟”已无法通过“惩治首要、其余不论”的反腐常规来对治;第三,广东东莞罢工事件,表明中国劳资关系及劳动权保护在执法层面依然没有进步,绩效主义诱导的“资方本位”成为地方执政者的“对策”伦理;第四,浙江苍南城管事件,表明城市管理没有走出“暴力执法”困境,警察权外挂的“城管”机制成为官民对抗的激烈引爆点;第五,警察权滥用与法律程序不公制造出“死磕派律师”群体,法律共同体分裂加剧,社会精英博弈升级,政府公权力面临更高规格的“理由”挑战。[23]关于“法律死磕”的分析,参见田飞龙:《从“死磕”个案走向普遍正义》,载《北京青年报》2014年9月1日。

这里的话语和行动对抗既在权力精英与普通群众之间展开,也在权力精英与社会精英之间展开,这大大增加了治理复杂性和难度。因为前者之争尚可归入“人民内部矛盾”,定性为“利益”问题,通过警察权常规行使和“人民币”的出场各个击破;后者之争则事涉法律解释与政治理解,属于“原则”问题,暴力和金钱的出场无异于火上浇油。值得关注的是,上述事件中多起事件发生于改革的前沿广东,那里经济开放与观念开放几乎同步,旧有治理模式改革力度有限,而治理现代化需求更为强劲,这已暗示广东改革如不能在“治理现代化”层面寻求结构性突破,其改革成果很难稳定保有,更别谈公平分享了。

这里展示的是中国当代的治理图景,尽管只是局部影像,但足以说明“治理现代化”的提出与实施非常及时和必要。“治理现代化”针对的正是旧有的对治策略,这些策略可以不完全列举如下:第一,常规警察权的高配,比如近期多地加强了警察的常规装备水平,尤其是持枪巡逻的普遍开展;第二,泛警察体系的维持与强化,比如城管的不断扩编,以及基于“群众路线”传统对基层协警力量的宽泛编组,净网行动中的“妈妈评审团”可为例证;第三,信息监测、屏蔽与不对称策略,即通过信息的全程管控实现风险管理,但这受到新媒体传播技术的挑战;第四,斩首策略,即通过对群体性事件中的维权人士与群众代表的超常规警察权行使来有效吓阻参与者的行为模仿;第五,人民币策略,这属于“软硬兼施”中的“软”机制,通过超常规的秘密补偿分化对抗力量,获取守法承诺,但这一策略既不公平,也不巩固,容易诱发无休无止的讨价还价,并且使法律和正义成为个别交易的牺牲品。

笔者必须说明,这些治理策略并非中国特色,也非首创,而是转型国家警察权行使的常规面向。这些对治策略背后是一种现代性匮乏的传统伦理型与警察国家型治理哲学,一方面诉诸无法实证化与实践化的抽象政治伦理;另一方面又依赖高度权威化和实用化的行动准则。如果传统政治伦理,无论是“民本”思想,还是“为人民服务”精神,依然内在于公权力体系且有效约束官员行为的话,治理尚可圈可点。但如果这种伦理已经严重削弱,公权力日益傲慢且迷信强制力量,则“权威化”和“实用化”就会成为权力的二重奏,政治的伦理性以更快的速度蜕化,执法暴力以更快的速度登场。这些变化是逐步演变的,并非某个人或集团刻意求之,而是中国进入改革转型深水区必然遭遇的困境。这正构成了“治理现代化”的严酷处境。警察权是一种裸露的暴力,过度使用会造成国家道德“赤字”,是一种政治透支。

经此治理现状描述与对治策略分析,我们便很容易理解为什么这些年维稳经费高企不下,但社会冲突却愈演愈烈。就治理体系和治理能力总体而言,一方面“腐败窝案”式的内在溃败严重消蚀了公权力体系的道德正当性与执政能力;另一方面治理模式上的保守与僵化导致其在话语和行动上的疲软无力,使得执法的合法性外壳日益破碎,警察权单纯的暴力本质日益裸露并失去制约。

(三)人心政治的现代化

对中国全部的文化与政治焦虑几乎都来自对上述“治理现状与策略”的共同体验和反思,对此事实的简单否定或回避是没有意义的。“治理现代化”因此主要不是政治高层的孤立决断,而是社情民意长期凝聚传递在国家政治上的结晶。

单纯依赖警察权的维稳模式是对政治本质与治理智慧的严重偏离,这一偏离造成的治理景观就是“维稳”与“维权”的双峰对峙,是政治“群众路线”与群众“法律路线”的双峰对峙。在冲突场景中,官方要求群众“讲政治”“顾大局”,大量使用维稳模式所依赖的话语和策略,而群众则要求官方“讲法律”“顾尊严”,大量使用维权模式所依赖的话语和策略。按照中国政治文化的传统设定,官员有“牧民”之责,负有教化任务,但当代治理实践中,往往出现维权公众对官员的逆向普法和反教育。在实际发生的官民对话中,双方似乎处于不同的世界观和语法体系之下,操持着不同的治理理念和话语规范,这严重削弱了对话的理性效果和共识预期。总体来看,当代中国的政治与文化多元化已经决定了官民沟通不再可能回到传统的政法话语体系,而是必须奠基于具有社会契约隐喻的人心政治和结构理性之上。

人心政治,自古而然。政治作为超个体现象,来源于个体的安全策略及该策略基础上对服从理由与类型的长期探索。社会契约尽管不能完全实证,但却是理性政治的思想实验和哲学方法,不仅对于国家来源的正当性具有较强的解释力,而且对于这一正当性的再生产机制与修补技术也有深度启发。协商民主根植的商谈伦理本质上正是社会契约的“再契约化”过程,有此逻辑,人类才可依据有序的民主法治轨道完成制度变迁,而不必一次次重复“革命—制宪—革命”的“继续革命”宿命。

中国古人对于人心政治和变法伦理有着颇为深刻的认知,但其与现代政治的民主原理尚有较大的规范性距离。在《尚书·五子之歌》中,孔子提出了“民惟邦本,本固邦宁”。这被视为中国“民本”思想的经典表达,更被某些学者试图改造为“中国民权哲学”。然而这样一种政治哲学始终是从统治者角度出发的,思考的是统治者根据何种伦理原则治理国家的问题,其中“民”成为统治者的唯一政治对象,而“本固”成为统治者追求的唯一政治目标。由“民本”开出“民生”在逻辑上顺理成章,但开出“民权”与“民主”则有相当之难度,原因在于这里的“民”是中国古典意义上的“民”,只是作为统治者治理对象和“天命”的测试系统而被动存在,无论在个体还是整体意义上并不具有政治的主体性,也不具有反思和缔造新政治秩序的能力与可能性。在王朝更替与农民起义中,尽管也有“民”的集体身影,但中国古典政治的“超稳定结构”压抑了政治秩序创新的可能性,“民”也只是作为“身体”而非“心灵”的力量进入了王朝变迁史。一旦权力变更完成,他们在新秩序下又重新被“非政治化”。而历代王朝的“固本”之术,其要点正在于以儒家伦理散播“名分”等级秩序,以仁政实践回收“人心士气”,但“民”一直作为静态、被动的客体存在,在政治史上只是“自在”,尚未“自觉”,更难“自为”。

对比西方,尽管也有基督教政治的“蒙昧化”过程,但无论是古希腊罗马源头,还是近现代实践,都有着从理念到制度创新的自治与民主传统。对权力的怀疑和制约成为西方思想家长期艰苦探索的政治主题。无论是古希腊城邦的直接民主,还是近现代的代议民主,西方人的治理理念初始配置是以“经验理性”为内核的,是以超越“家伦理”的城邦/公共伦理为前提的。尽管这一超越及其制度创新有着浓重的“成人中心主义”色彩,但终究造成了个体人格在道德上的完备建构及其公共政治上的契约实践,同时也充分焕发了作为“中领域文明”[24]这是旅美哲学家杨笑思先生提出的关于西方“城邦政治学”之力量与局限的判断,是在与东方“家哲学”的比较中产生的,参见杨笑思:《从中西社会结构差异来谈论“家哲学”》,载《贵州都市报》2014年8月12日;更加系统的论证参见笑思:《家哲学:西方人的盲点》,商务印书馆2010年版。的国家创造性及其能力成长,对西方进入世界历史居功至伟。在这里,“民”已不再是静态、被动的客体,而是动态、主动的主体,是制度创新的参与者和实践者。五四开启的“德先生”传统,从其译名“德”来看依然带有浓重的东方色彩。尽管民主也需要依赖共和主义的公民美德,但这既不同于东方式的伦理规范,也包含超出了东方范畴的“个体理性”内涵。

因此,所谓的政治古今之变,在西方便表现为从直接民主到代议民主的演进,以及致力于民主理性化的宪政结构设计,而在东方则表现为“民”从静态到动态、从被动到主动、从自在到自为的理念与制度变迁。这就是“人心政治”的现代化,在西方构成一种“更化”,而在中国则严格属于一种“政治革命”,但其完成方式未必是“革命政治”的重复,而可以是“转型政治”的改良。

(四)结构理性的层次化

大一统的意识形态是中国古典政治文明的核心思想创造,对于维系文明和政治的统一性至关重要。但任何意识形态都有其机会成本,大一统的成本在于无法在深层理性上接受分权制衡与民主对抗,对政治多元主义心怀戒惧。尽管中国古典传统在现代百年的革命与改革中遭到严重扬弃,但大一统意识深深扎根于矢志现代化的中国数代政治文化精英的潜意识之中。

其实现代政治并不严格反对大一统,而是达成大一统的价值基础与操作方法必须是现代的。政治的最高艺术是实现“人民与我为一”,这不仅是现代政治哲学奠基者霍布斯的“利维坦”理想,实际上也根植在西方启蒙思想家和宪政实践派的思想深处。孟德斯鸠概括出了“三权分立”的政治科学结论。卢梭将这一理想精致化为“人民的自我立法”,实现一种“主权者:政府=政府:臣民”的政治平衡法。[25]对这一平衡法结构的精辟解读,参见陈端洪:《政治法的平衡结构——卢梭<社会契约论>中人民主权的建构原理》,载《政法论坛》2006年第5期。联邦党人通过大国代议政体的创制解决了邦联联邦化的难题,为现代美国神话进行了制度奠基。

这里的根本点在于一种现代结构理性的生成,在于“一”与“多”、“合”与“分”的辩证理性的证立。联邦党人的核心焦虑及《联邦党人文集》的唯一主题在于“人类社会是否能够通过深思熟虑和自由选择来建立一个良好的政府,还是他们永远注定要靠机遇和强力来决定他们的政治组织”。[26][美]汉密尔顿等:《联邦党人文集》,程逢如等译,商务印书馆1980年版,第3页。联邦党人在这里“深思熟虑”的并不是抽象的人民主权以及希腊式的直接民主范例,因为这些已成为他们的遗产和经验,而是面对“大国共和”的当代问题如何进行“结构”创新,如何将既有的思想与制度遗产灵活运用于新美国的立宪创制之中。他们最终创制了一个“三权分立”的现代国家,但其真正的奥秘不在于“分权”,而在于结构性的“制衡”。“分”不影响“合”,因为主权“在民”;“制衡”亦不过分影响效率,而是通过机构间正式竞争使“公共理性”获胜。对“三权分立”最精致的哲学论证是康德给出的,他在《法的形而上学原理》中指出,国家理性决策需要权力的分解,立法权提供的是国家判断的大前提(立法规范),行政权提供的是国家判断的小前提(行政事实),司法权提供的是国家判断的结论(司法判决)。这种结构创新意识在孙中山那里也曾出现过,其“五权宪法”在实践理性意义上是对中国宪制秩序的重大创新,但在逻辑上并不可能超越“三权”。

实际上,“三权分立”并非可以直接套用的制度模式,西方也有发达国家没有严格遵循美国模式。这是一种现代政治的结构原理。将民主的“人心”放置于这样一个“结构”之中,是西方思想家对政治权力清醒的理性意识,因为“多数人暴政”甚至比“少数人暴政”更可怕,后者尚有传统和美德制约,前者则几乎毫无制约,一经与魅力型领袖结合,就会成为民粹主义和极权主义的社会基础。因此,“结构理性”的关注核心在于“驯化民主”,其难度不亚于曼斯菲尔德所谓的“驯化君主”。这也是为什么只有“立宪民主”才是优质民主的原因。这些常识的申明,其目的在于提示“治理现代化”应有的结构理性。当然,这种结构理性在中国需要从“原理”走向“实践”,需要借助此轮“治理现代化”改革生成一种中国形态。

这样看来,中国场域下的治理现代化就不可能仅仅是管理技术的现代化,而是包含着三个层次的结构现代化:精神结构、制度结构和技术结构。这很容易理解,没有“道”(精神)的制约和规范,“术”(技术)必然迷失和失范,中国的治理困境来源于此;而如果没有“术”的具体配置和妥善实施,“道”必被虚置和边缘化,只能发出抽象的道德化批评。“制度”偏于“术”,但又不完全等同于“术”,是连接“道”与“术”的实践中介与转换枢纽。本文主旨在于申明“治理现代化”的结构“理性”,这里不对具体的结构细节及实践路径进行探讨,而简要提出这一结构的大致构成。

首先,精神结构是立国根本,相当于“道统”。韦伯所谓的“合法性类型”之传统型、克里斯玛型以及法理型,正是就道统立论的,指涉政治统治的宏观架构。韦伯陈述的是理想类型,而非实践样本。中国治理的精神结构在古代表现为儒家道统,在新中国前三十年表现为激进社会主义传统,在后三十年表现为中国特色社会主义传统。当代政治统治的精神结构焦虑最为深重,违法性指责并不能结构性纾解政治认同上的精神对抗与分裂。无论是马克思主义中国化,还是中国梦与儒家文化复兴,抑或自由主义与中国传统的和解,立意都在于探求新的精神结构。治理意义上的精神结构探求,不再可能完全通过官方机制完成。从文化和文明传承创新的高度,必须承认只有精神自由才能生成厚重适格的精神结构。甘阳提出“通三统”以及“儒家+社会主义”两大关键词,其进取方向值得肯定和重视。精神结构生成的理想前景取决于我们是否能够以理性平和的态度面对已内化为中国精神的若干主要传统,摒除精神“洁癖”,现实而高远地思虑民族精神的构成。

其次,制度结构是顶层设计问题,属于“政统”。顶层设计是严格的宪法设计,属于立宪学层次。然而,当代中国语境中的顶层设计存在一个“制度未用尽”的问题。中国的宪法与法律体系存在严重的“表达”与“实践”的背离,权力结构的功能承诺未有效释放,权利承诺无法成为公权力的义务和敬畏。所以,当代中国的制度结构问题核心不在于没有结构,而在于结构没有实效,制度未被穷尽。制度结构也存在严格的设计与改革问题,比如党内决策结构、人大议事结构、司法审判结构等。治理现代化在制度结构层面应遵循民主法治原理,实现“守法”和“变法”的平衡,一方面通过机制和技术创新激活既有制度空间,用尽法律库存;另一方面对体制性问题展开严肃探讨和改革设计,使中国政体中的“立法”“行政”和“司法”实现充分的制度自觉和功能释放。比如,《立法法》中载明的法规违宪/违法审查制度就基本上没有程序化和实效化,更未经由这一制度的反复实践建立行政对立法负责的法律化、程序化机制。

再次,技术结构是具体支撑,属于“治术”。以维稳的警察权模式对治具有一定群体性和政治社会内涵的公共事件,容易进一步隔离政治的“人心”逻辑,加剧社会冲突。因此,就行政权层面而言,应积极探索治理技术的现代化。关于这一层面的现代经验,国际治理机构和发展援助组织曾提出一个简明的“公开—参与—问责”的技术框架。中国行政领域这些年的政府信息公开和公众参与属于这一范畴。2007年厦门PX模式属于对这一治理技术框架的成功运用。[27]对厦门PX模式,笔者曾进行过个案研究,参见田飞龙:《公众参与的时代标本——厦门PX事件的过程分析与模式归纳》,载王锡锌主编:《公众参与和中国新公共运动的兴起》,中国法制出版社2008年版;对这一公共行政新模式的延伸观察与评估,参见田飞龙、王又平:《环境信息公开与环境政治治理》,载《绿叶》2012年第9期。为此,行政权层面的“法治政府建设”适宜以信息公开、公众参与和行政问责为核心支点推展一种“参与式行政”的治理理念和制度体系,完善相关的制度机制和技术配置,以行政创新部分吸纳当代中国的政治参与需求并最终反哺中国真正的政治民主化进程。

(五)简政放权的法治逻辑

党的十八大开启全面深化改革新格局以来,在国家治理思想与制度设计上出现了颇多亮点。就权力收放而言,习近平总书记站在政治高层统筹全局,为推行更艰巨改革而呈现“政治集权”之势,跨部门的“小组政治”即为明证;李克强总理则基于行政本位,重申依法行政基本原理,力推简政放权,呈现出“行政分权”取向。由此形成中国改革总体格局中政治集权与行政分权相结合的权力调整逻辑,旨在为全面深化改革提供更稳靠的秩序基础和更自由的竞争环境。简政放权是国家治理体系和治理能力现代化的重要理念支撑和制度取向。本文关注的是“行政分权”脉络下的简政放权逻辑,尤其注重从法治视角加以分析和评断。

在党史脉络中,“简政放权”的传统可以追溯到抗日根据地时期的“李鼎铭建议”。1938年底抗战进入相持阶段后,日伪主力开始针对共产党抗日根据地展开严酷封锁和扫荡,国民党顽固派的封锁与摩擦也不断加剧,然而陕甘宁边区的军队、机关和附属机构在革命动员与抗日高潮之下冗员日增,事务繁杂,财政压力过重。在此背景下,李鼎铭等民主人士在陕甘宁边区二届一次参议会上提出有关财政问题的提案,建议“政府应彻底计划经济,实行精兵简政主义,避免入不敷出、经济紊乱之现象”,遂被中央研究采纳。“精兵简政”由此成为根据地时期延安革命精神的重要内容。不过,“精兵简政”在这里主要是应对根据地财政压力而采取的临时管制措施,还不具有现代治理意义。

时过境迁,李克强总理提出的“简政放权”则处于不同的政治与文化环境之中。除了在精神气质和传统上与根据地时期的“精兵简政”有所勾连之外,这一新治理原则的主要理论基础完全是现代的。李克强总理围绕“简政放权”提出了一系列典型论述:第一,管放结合论,即政府要将该管的管好,该放的放掉;第二,自由法治论,即法治政府以保障和促进自由与创造力为前提和预设,奉行“法无授权不可为,法无禁止即自由”;第三,改革分享论,即改革开放是以增进每一个人的福利为目标的,“简政放权”是公平分享改革成果的制度推动力。这“三论”是对现代治理艺术的精辟概括,是对行政权法治化和民主化改造的理念阐释与路径指引,是推进党的十八届三中全会确立之“治理现代化”总体目标的顶层性设计之一。

在“简政放权”三论中,最具有法治理念色彩的是“自由法治论”。这是现代法治的常识性认知,然而要将这一认知正式表达为政府的施政与改革理念,中国却走过了漫长而曲折的探索历程。

“法无授权不可为”是对政府的法治要求,规范内涵在于:政府权力必须获得法律授权,否则违法无效。这是“依法行政”的最基本内涵。由于改革开放高度依赖“行政主导”,我国行政决策长期以来在程序规范性和依据合法性上都存在各种问题,由此引发对行政权的各种理念性与制度性批评。此次李克强总理追根溯源,重申“法无授权不可为”,这实际上相当于一次非常成功的“行政解释”,其法律含义是,政府机关以往享有的各种缺乏明确法律授权的政策性权力就此作罢,政府决策或行政立法自此必须注意严格寻求合法性依据,如欠缺相应依据,应通过诉诸人大立法或单行授权的方式解决,不能“先斩后奏”或“斩而不奏”。这里实际上涉及人大立法权与行政权的界限问题。确定这一界限的主要法律依据是《宪法》《立法法》以及《国务院组织法》,其中《立法法》第8条法律保留原则及其项下条款应成为政府行政的底线,近些年国内公共事件中对政府违法的主要批评依据正在于此。如果涉及的不是有无授权的问题,而是授权不清或存在规范争议,则《立法法》提供的规范冲突解决机制也是政府依法行政的重要依据。只有充分学习、激活并谨守这些授权规范,行政权才能够真正做到“法无授权不可为”。而一旦严格依法行政,按照法律要求“减肥”,则政府权力自然会“瘦”掉一大圈,效率将会提升一大步。

与对政府守法义务之严格要求不同的是,对于私人主体则采行“法无禁止即自由”。这是市场经济与法治国家理念与实践深入人心之后的时代共识,经由李克强总理的解释性表述而成为中国政府关于自由与秩序关系的最新判定。这一自由原则是私法的基本原则,也可获得公法理论的证成,因为宪法宣布国家的一切权力来自人民,则人民是真正的主权主体,其通过国家法律表达的公共意志成为拘束政府和民众的共同规范,而未被法律禁止的行为则仍然处于人民的“始源性自由”之中,后者是一种自然、正当而具有目的性地位的自由。也就是说,人民始终保有未经法律纳入国家范畴的自由与权利,其实践场域就是家庭、市场与社会这些非国家范畴。

正是基于这些理念性的“授权/禁止”“秩序/自由”的二分法与辩证性,与“简政放权”直接相关的“管放结合论”才具有了理论上的正当性。尽管理念未必如今日这般清晰,1980年以来围绕政府与市场、政府与社会关系的一系列改革其实都是在测试“管”与“放”的合理边界,然而由于那个时期的管放实践缺乏明晰的理念基础与相对健全的法治保障,总是出现“一放就乱,一收就死”的循环,由此导致改革的政策与法律环境的高度不稳定性,引发了多种社会矛盾和治理困境。此轮政府改革,经由李克强总理的理念澄清,以及中国特色社会主义法律体系的规范保障,相信其成效与进展大为可期。

其实,即使在西方法治国家,“管”与“放”的问题也依然是一个纠缠着政府治理正当性与效率性的中枢问题。尽管自由法治早就在理念上确立,但从抽象理念到具体制度,西方也至少探索了一两个世纪。西方的“小政府、大社会”只是自由放任主义的理想预设,是19世纪启蒙乐观主义的产物。20世纪以来,西方国家的治理是以“福利国家”为主要问题预设的,是在自由法治核心地位基础上如何合理吸纳并定位政府宏观调控和社会服务的问题,这在某种意义上既是西方内部资本主义吸纳转化社会主义合理批评因素的过程,也是西方走向全面的政治成熟与社会成熟的过程。就当代中国而言,则是经由父爱主义的古典模式、国家主义的集权模式逐步转型为社会主义的自由法治模式的过程,目前的改革重点是在维持稳定秩序与基本经济增长的前提下如何更加明确有序地释放市场与社会之自由与创造力的问题。西方的改革是在自由法治基础上重新强化国家理性与能力,中国的改革则是在国家威权基础上适度有序开放出自由法治空间,重构政府与市场、政府与社会的法理关系。

在比较意义上,李克强总理的“简政放权”三论在理念表述与制度预期上可以和欧盟的“辅助原则”(principle of subsidiarity)相对照。这一原则在西方具有深远的古希腊哲学(亚里士多德)背景和基督教教义根源。[28]对辅助原则较为偏重思想史层面的讨论,参见苗静:《辅助原则研究》,中国经济出版社2013年版。笔者这里只引用来自1931年教皇比约十一世《四十年通谕》中的经典阐述:“作为最高权威的国家,应当把一些不太重要的事情交由次级团体去处理;否则,它的力量就会被极大地分散。遵循这一原则,国家将获得更大的自由、更强的力量、更有效率地去履行真正属于它,并只有它能完成的职能,从而根据环境要求和事态需要,对各类重大事务进行指挥、监督、激励或限制。因此,当权者应当明白,越是遵循辅助原则,保持各种辅助性组织之间的层级秩序,就越是可以增强社会的权威和效率,从而促进国家更加幸福和繁荣。”

这是天主教教皇面对当时的法西斯极权主义而提出的捍卫西方自由与自治的治理哲学,二战后几乎被德国基本法以及欧盟治理实践完全吸纳,如今更是成为欧盟及其成员国治理哲学的核心原则。龚祥瑞教授1930年代末留学英法,对此原则的理念基础与制度预期应已了然于胸。今日,中央政策话语里的诸多提法其实与辅助原则在原理上是相通的,比如“抓大放小搞活”“有所为,有所不为”等。将“简政放权”放置于欧洲治理哲学中的“辅助原则”框架之下,我们或可进一步探求并认知李克强总理三论中包含的无比精妙的现代治理思想渊源。

从治理理念回到中国法制环境,我们可以发现,与李克强总理的理念阐发及改革设计密切相关的一部法律早在2004年前后就已出台——《行政许可法》。单纯的法律文本本身并无特别意义,文本的意义必须联系具体的语境才能完整阅读和呈现。十年来,《行政许可法》在我国行政审批制度改革和市场/社会自由推进方面尽管发挥了重要作用,但其推动整个政府理念转型与治理体系变迁的价值与功能并未充分释放。这部法律中最能体现李克强总理“简政放权”三论的是第13条,该条针对第12条的行政许可(管)设定了解禁(放)条件:(一)公民、法人或者其他组织能够自主决定的;(二)市场竞争机制能够有效调节的;(三)行业组织或者中介机构能够自律管理的;(四)行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。观诸李克强总理近期推行的各种“简政放权”举措,实际上是在以高于法律文本的治理理念正确解释并升华了法律的自由法治意义,并回归到依循法律原则和规范推行改革的理性轨道。这提醒我们重新思考理念与制度的关系:制度容易模仿,理念扎根与实际发力往往相对滞后,但制度的最终落实还得依赖公权力与社会在治理理念上的真正共识。可以说,《行政许可法》的实效化正是从李克强总理的“简政放权”三论开始的。

处于“行政分权”脉络下的此轮“简政放权”改革,不再以改革初期的功利主义逻辑为出发点,而是奠立于稳靠的、由改革开发本身释放并巩固下来的自由法治理念和中国特色社会主义法律体系的基础上,因而可以构成中国依法行政与法治政府建设的一个新时代。这是一个以自由、法治和创造力实质支撑中国梦及每一个中国人的成功梦的时代。李克强总理的“简政放权”三论(管放结合论、自由法治论和改革分享论)具有扎实的现代法治逻辑基础和现代治理制度预期,是全面深化改革在行政权层面最权威的治理哲学。

总之,作为更深刻改革的理念与制度准备,“治理现代化”属于中观层次,侧重制度、政策与技术的局部调整,但其调整过程必然涉及对宏观政治理念与制度结构理性的更新与重构。结构理性之维内含于“治理现代化”的设计与进展之中,为此需要推动“治理现代化”向宏观层次寻求理念更新,向微观层次寻求技术优化,于中观层次实现制度重构。经由这样的结构理性之调控,“治理现代化”对于中国的“善治”提升、社会冲突化解以及远期政改将具有不可磨灭的阶段性地位与贡献。

三、依法治国决定与新三十年改革

2013年的“治理现代化”热议未降,2014年的“全面依法治国”已陡然升温。这进一步印证了“习近平时代”之“以制度建设为中心”的改革核心逻辑。2014年,“法治”成为年度关键词,成为中国改革史新的主题与历史节点,成为未来三十年中国政治社会转型发展的底线共识与秩序基准。这一转折来之不易,既是改革三十余年社会多元化与秩序演进的自然要求,也是执政者与时俱进、秉持回应伦理的适时决断。法治在新中国历史中的重新确立经历了艰难曲折的过程,来自对1949年、1978年两次秩序转型的理性扬弃与综合。

1949年,六法全书尽废,革命新法制出炉,运动、政策、计划、领袖、指示、继续革命、阶级斗争、国际主义等等,完全颠覆了人们对治理秩序的古典理解与对民国法治的短暂体验。“重工业优先发展战略”(林毅夫)似可成为计划体制的理性基础,革命的剩余激情与超国界的抽象国际理想亦一度焕发了中华民族的创造与奉献热忱,但大破大立之际,法治成就不彰,人权与秩序遭受践踏,革命本身认定的民主平等富裕之价值亦被反噬。这是一个“继续革命”的时代,一个充满道德理想主义而又悲怆哀怨的时代,其正面绚丽和负面阵痛同样突兀昭彰。

1978年,“春天来了”,改革当立,道德理想主义陡转为经验实用主义,一切的政治思考与决断开始重新“接地气”,从中国政治最基本的问题——民生(温饱)出发,重建国家体制与合法性。这是一个“经济建设”的时代,法治重建的目的只是为经济“保驾护航”,其自体价值尚不昭彰。其中,经济建设之功能不限于民生,“国家能力”之面向日益清晰和主导化,这本身又构成了中国法治的新问题。尽管法治被作为“助力”和“工具”对待,并继续担负着专政“刀把子”的作用而应用于严打、政治与社会控制等刑事政策运动,但其内在的形式理性与启蒙功能毕竟慢慢复苏,假以时日竟然成为今日治理哲学的最强音。

观念上的博弈以“法治与人治”“法治与法制”的双重区分为典型标志,前者是法治与非法治的路线之争,后者是法治内部的工具主义与价值主义之争,其结果和总体趋势都是加强了法治的规范性优势和话语中心地位,使得法治话语正式进入1997年党的十五大报告和1999年宪法修正案。然而,1990年代末的“法治”入宪未能系统开启中国法治进程,唯有2014年党的十八届四中全会关于法治的“二次决断”才成为中国“法治时刻”的真正标志,这决定于中国体制的政治习惯。

从“继续革命”到“经济建设”再到“法治建设”,中国现代化的进程显示出饱满的政治意志与自主性。这种性格既来自中华民族千年文明的生生不息与坚韧不拔,亦来自执政党历经20世纪革命与建设锤炼出的政治领导与决策传统。具体路线有别,政治理想与领导体制岿然不动,这是中国政治连续性的奥秘。但领导体制亦成为改革对象,党内民主法治与国家民主法治存在相互模仿与竞争的内在互动机制,而法治原理日益成为党规与国法的共同语法。中国法治在取得部门法与具体法治经验的同时,亦在储备可反哺于宪制层面的新价值与技术理性。

向法治的系统推进是党的十八大以来中央最重大的国家战略。这一战略来源于如下判断:第一,维稳型体制与运动式治理不再符合新时代的治理要求,需要改造升级;第二,中国的系统现代化需要优先奠定法治秩序,以法治作为有序民主的基础和保障;第三,腐败压力与日俱增,法治反腐是治本之策;第四,法治是国家理性化、秩序化的核心原理,可以为中国的大国崛起奠基。因此,治理现代化的落脚点在于“法治”而不是任何其他的非法治模式。时代精神已然流连于此。

在经验层面,法治进程呈现出自上而下的“反腐驱动”和自下而上的“死磕驱动”之复杂面向,整个国家与社会似乎“不约而同”地在这个历史时刻开展着关于法治建设的超强动员。

反腐无疑是2014年的最热关键词之一。腐败是人类政治顽疾,民主或非民主政体均深陷其中,程度不同而已。对腐败的共同反对构成中国海外反腐与刑事司法协助体系建构的理性基础。反腐在中国古典治理中亦屡见不鲜,成为执政者重塑政治合法性、沟通天命与民意屡试不爽的治理术。新中国成立以来的反腐自1950年代初天津的刘青山、张子善案开始。尽管腐败形势因各种体制与社会原因而日益沉重,但执政伦理中对腐败的“零容忍”并未改变。改革开放时期曾有经济学者从功能主义角度论证“腐败”有理,有利于克服转型期的制度短板,搭建经济发展的非正式制度平台,但从政治合法性角度而言,执政者显然已感到得不偿失。既往各届执政者也屡有反腐运动,但力度和持久度均不如此番反腐。原因在于,一方面,腐败日积月累,存在系统化和根深蒂固之势,在侵蚀国民财富的同时亦可能严重危及事关国家安全之战略部门的基础性能力,成为国家安全隐患和漏洞;另一方面,腐败导致民怨沸腾,严重削弱政治合法性,败坏政治体基本伦理,有亡党亡国之虞。

因此,此轮反腐,有着更新政治体合法性并重建民意支持度的战略意图。此外,反腐也逐步注意了对法治思维与法治方式的运用,强化了纪委的独立性以及与司法程序的沟通性,但并未完成法治转型,其“威权反腐”的传统治理特征依然突出,这本身也构成中国法治的重要问题。不过,转型期法治需要动力和特殊机制,威权的适当与合目的运用既无法避免,亦有其情境合理性所在。岁末盘点,周徐苏令“四虎”伏法,实为反腐重大成果,亦突破了“刑不上常委”的政治惯例,至少在法律平等意义上向前推进了一大步。中国历来并非无法,而是特权压制法律,法律驭民而不驭官,法制片面实施和高度工具化,既未能实现“一断于法”的法家理想,更无接纳转化法治之价值理性的制度通道。

当然,威权反腐的问题并不因立竿见影的反腐成效而被取消。这实际上提出了一个严峻的反腐深度法治化问题,即为了使反腐获得长效机制和持久动力,如何将威权反腐的机制与方法制度化和程序化。反腐的另一面向是道德归责的兴起,比如“通奸”情节的引入,显示了“德治”面向。此外,“猎狐行动”式的海外反腐与刑事司法协助,有效开辟了反腐的第二战场,将与人类利益为敌的腐败分子置于无可逃遁之境。

民间面向,“死磕”现象在中国刑事司法过程的兴起并非偶然,社会与官方应该渐然适应。“死磕派律师”之所以有市场,在于中国司法过程的合法性存在漏洞,法官行为在程序上存在缺陷,有刺可挑。如果法官严格依法裁判,则律师无处“死磕”。问题的症结在于,中国司法的地方化和行政化导致案件审判的利益牵连过于复杂,常常发生偏离程序和枉法裁判之事,造成众多冤假错案,引发涉诉信访。“死磕派律师”抱团跨区辩护,乃一外生护法力量,成为破坏地方利益的搅局者,尽管为地方权力所不喜,但执政者与中央权力应基于法治统一和权威性的整体利益而予以理解和支持。这种公益与理想取向的法律人群体在欧美法治转型中亦大有作为,成为法律变迁与完善的重要社会机制。这是法治建设不可或缺之代表性力量,其出现与作为表明中国法治已获得勃勃之社会生机。至于司法系统关于“扰乱法庭秩序罪”的扩容提议,则是司法权不自信和自我威权化赋权之举,与法治社会精神不尽符合。其实,司法权威尚有另外一种“自发”型增长模式,比如近期病故的上海高院副院长邹碧华就以精湛的司法技艺以及与律师合法合理沟通的实践技巧而赢得了包括律师在内的整个法律共同体的认可与尊重。权威发自内心认可才最为持久巩固。对于司法权威而言,我们需要更多的“邹碧华”,而不是更多的体制性赋权式的法律“刀把子”。事实上,如果法官更像法官,律师也必然会更像律师,“死磕”现象兴起所提出的真问题似乎并非司法制度权威不足的问题,而是法官自我规范化的问题。“死磕派”律师群体的出现,既表明了中国“法律人共同体”深度建构的理性自觉,亦体现了律师以法律程序倒逼法官规范司法从而整体建构中国法治传统的正当期待。对于死磕现象,中国的法院、法官与司法体制应多些反思与改进,少些对抗与压制,以公正司法服人。

当然,新三十年的“法治建设”尚属于“普通法治”层面,侧重司法权规范建构和普通法律标准化实施,尚未直接或根本触及“宪制”层面。在中国改革的法治优先论与民主优先论长期争执不下之际,党的十八届四中全会的依法治国决定似乎给出了明确答案,即法治优先建设,以法治保障民主有序改革和发展。因此,在法治所开启的新三十年改革中,一方面要防止法治在安全、威权、工具主义、功利主义等国家理性因素作用下倒退回“法制”,成为商韩法家之法,成为威权统治更理性化和更有效率的工具;另一方面要注意在法治建设中逐渐归类和正名法治的“价值理性”,建立护卫法治的规范价值系统,包括对自由与人权的肯定,对公开和参与的支持,对司法自主性的守护,对宪法与法律权威的尊重,对正当程序的追求。在法治体系日渐巩固之时,应逐步开放民主政治领域,因为没有民主的法治很容易与“威权”缠绵,丧失正当性标准和周期性检验机制。法治不可能完全吸纳民主,行政也不可能完全吸纳政治,否则香港地区就不会发生为追求普选而以中度违法为特征的“占中”了。在一个健全治理体系中,政治的归政治,法律的归法律,政策的归政策,由宪法统摄之,以公民美德监督之。当然,在宪制改革与民主化结构性展开之前,在法治体系深度建构之时,各种民主的基本设施建设亦不可人为拖延或搁置,需知民主政治与公民参政技艺不是一天炼成的。基层自治与基层选举、人大代表专职化、立法公开与参与、行政民主、参与式绩效评估、人民陪审制改革等等,皆为民主训练与公民养成之所。只有在法治秩序下循序渐进,民主化才不会是秩序崩盘的灾难,而是政治转型与合法性再造的福音。

总之,中国法治的自主性与经验层面的独特性、多样性决定了2014年开启的未来三十年中国法治进程不可能照搬任何外来经验,也不可能复辟任何旧有经验,而必然是一个建构“新法治”的改革创新过程。执政者、法学家、法官、民众甚至“死磕派律师”均为这一过程的奠基性力量。我们共同守望共和国“新法治”的美好时代。尽管法治与革命相互反对,各有其正当逻辑与适用范围,但在理想性上均为对某种规范体系的认知与实践。20世纪是革命的世纪,中国与世界皆然。因此,“告别革命”就不仅仅是改革初期中国政治进程的局部自觉,而是一种贯穿世界历史的时代精神。21世纪的中国,法治俨然是“告别革命”的逻辑结果与理性选择,是一种新生的生机盎然的时代精神。顺之逆之,各有选择,但时代进步潮流不可逆转。

比较而言,在政治转型中,秩序基础差、政体脆弱的国家易于发生“颜色革命”,在法治未形巩固之时匆匆“民主化”,结果造成秩序崩盘和无穷尽的政治周期性震荡,诸多国家有“颜色革命”之不幸。而在威权秩序井然、执政者保有政治自信与改革意愿的条件下,法治优先奠基恰恰体现了一种政治改革与民主转型的自主性格与审慎品质。福山所谓的现代国家三大支柱因素“国家能力、法治、责任制(民主)”框架尽管不完全或主要不是提取自中国经验,但对于解释中国发展转型路径深具潜力。以党的十八届四中全会决定及整体中国历史发展而言,似有“循序渐进”式的福山框架与历史逻辑贯穿其中。在主要依据内部政治决断与自主选择而进行的政治现代化过程中,法治显然成为规训威权、重构秩序、保障自由、推进有序民主的中枢性系统。而今日由法治开启之中国新三十年的“制度建设”阶段,实为中国政治现代化最关键的一大环节,是威权政体转向民主政体的理性通道,其成效与前景自然要相对优越于外力主导下的跳跃式“民主化”。当然,这一过程必然充满曲折反复,价值之争与制度博弈将日趋激烈,国家与社会关系发生结构性重整,公民权利意识与民主意识日益高涨,而治理技术与公共话语体系亦将发生重大变迁。成功接受并适应这一必然到来的历史性挑战,以法治巩固国基,更化秩序,提升文明,保障自由,是中国顺利应对“三千年未有之变局”及平稳渡过“历史三峡”的不二法门。

四、党规的法治化：改革宪法之增量

执政党在宪法之内,还是在宪法之外?是模范守法,还是有责必究?中国法治是否可能仅仅根据“国家法”完成规范上的自我证成?党规与国法的法理关系及宪制整合路径到底如何?这些问题一直潜伏于八二宪法的“改革宪法”内部,但在法理学与宪法学上一直未能得到妥当的理论解释与制度化解决。[29]有些法理学者试图提出解决方案,比如强世功的“党章宪法论”和柯华庆的“党导立宪论”,但都不够圆满,而且引来了更加混乱的学术批评与理论认知,参见强世功:《党章与宪法:多元一体法治共和国的建构》,载《文化纵横》2015年第4期;柯华庆、刘荣:《论立宪党导制》,载《战略与管理》2015年第7期。党政关系,可谓中国宪制的真正“要害”和“元问题”。2014年党的十八届四中全会决定不再回避党规的法治化问题,不再回避党规与国法的“规范双轨制”难题,而是正式提出党内法规制度体系是中国法治体系的有机组成部分。这是将一个实证性的党规制度体系直接置于中国法理学与宪法学的理论建构平台之上,挑战并刺激着中国法学的理论成熟,更重要的是推动中国法治的制度成熟。

(一)正确理解党的领导的宪制功能

我们都知道,党的领导本身成为一个宪法原则,应该说是比较新颖的,或者说是比较现代的。在西方法律史上,尤其是西方近代以来的资产阶级自由法治国的框架当中,很难去寻找到这样一种非选举的“政党国家”模式。因为在自由主义的理论预设和制度安排里面,政党是作为一种社会的组织中介,通过选举竞争向国家输送政治人才,政党本身是政治传送带,并不承担国家治理的实质功能。而现在我们的政党直接承担治理功能,通过党政的法理和制度连接,实现一种新的精英代表制。我们不能把它概括为贵族代表,而是精英代表。这个精英代表制有非常强的为人民服务的使命意识和责任意识。[30]对中国式政党政治的宪法学解释,参见田飞龙:《法治国家进程中的政党法制》,载《法学论坛》2015年第3期。

笔者从宪法学的结构性描述角度,分解一下中国共产党在宪制功能上的主要类型。这不是去限制党的领导,而是从科学角度认知党的领导的主要脉络及构成。这在方法论上也是可行的,因为即便再巨大的利维坦,也必然有其可以理性辨识的纹理和生命规律,从而可以进行霍布斯式的要素分析。笔者认为对党的领导不能宽泛地仅仅从“领导”这个词去了解它的法权原理,还必须要从内在的权力实践运行的角度去分解剖析。笔者大体将其宪制功能归结为以下五个方面:政治决断;修宪提议;干部任命;宪法解释与违宪审查;全球治理。这五个方面是中国共产党进行制度建构和政治领导的基本层面,并不排除党的领导的其他面向。

第一,政治决断。我们千万不要忘记共产党富有非常重要的政治决断的功能,这个功能本来是一种非常政治下的宪法功能,但经过长期制度演化已经嵌入日常政治框架。在决断时刻,或者是经政治识别为具体任务系属决断事项的时候,特定决断权力与行为并不受现有的宪法、法律的约束,而是在绝对宪法意义上调整和维护宪法及政治共同体的整体存在。我们讲党的领导在宪法法律范围内活动并不排斥党在重大宪法时刻作出在整体上维护共同体存在和发展的决断。这样的一些决断时刻,常常不是依据宪法的,而是依据共产党本身的使命以及它对国家发展理性的理解。比如说这样一个决断发生在党的十一届三中全会上,从阶级斗争到经济建设,这个决断的宪法依据何在呢?其实正是要打破原来的宪法律秩序,去根本回溯一种党领导人民建设国家、追求复兴的伟大使命,为了维护这种更整体的存在与价值,去追求一个新的、更切合根本法的宪法律秩序。类似的政治决断还有其他的一些时刻,比如1992年的市场经济、1997年的法治,这样的一些决断不纯粹是对宪法的解释和实施,也是通过政治决断的方式来发展宪法。不过从改革开放以来,到2018年就是四十年了,整个中国进入了一个常态政治的制度建构周期,所以政治决断要少用、慎用,要更理性化地使用,使尊重常态政治成为一种基本的治国理性。

第二,修宪提议。2018年也修宪了,这个修宪类似于阿克曼所讲的宪法政治,尽管最终也满足了宪法上的修宪程序,但是本质的政治过程是中国共产党集合政治协商和全民公议的方式确定修宪的议程、议题和完成方式。

第三,干部任命。干部任命不纯粹是一个人事管理制度,更是一个精英代表制的重新构造。今天,整个西方的民主都面临着民粹化、逆全球化的趋势,已经失去了精英和大众之间的政治平衡,精英代表在西方国家政治当中的吸引力、凝聚力、模范榜样作用、牺牲精神、美德义务观念已经大大失落。这是西方整体衰落的精神先兆。而中国共产党不忘初心、牢记使命,近五年来在干部任命上的标准和程序的重新严格化,实际上是要再造一个精英代表制。这是宪法和国家治理当中最核心的部分。精英的责任伦理也是韦伯意义上理性政治的关键所在。路线方向确定后,干部就是关键,说的就是这个理。

第四,宪法解释和违宪审查。这个功能放在党的领导范畴内讨论多少有些“学术不正确”,但却是很重要的中国宪法基本命题。中国法学界既往的一般探讨是在欧美主流的范畴之内去寻找不同的司法组织模式,以及徒手演练宪法教义学的技术功夫,但是这些工作在中国宪制体制之下难有大的用武之地,大体具有宪法文化启蒙及较为间接的制度功用。即便党的十九大讲了合宪性审查,全国人大常委会推动了备案审查案例公开,但是这样一个“备案式合宪性审查”是立足于一个纵向的科层制的宪制监督需求和定位,不是横向的政体论意义上的权力制衡,而且全部的“合宪性审查”集中于行政法规和地方性法规,服务于人大对国务院以及对地方人大的单向宪制监督。因此,名词可以是同一个,英文翻译也可以完全一样,但在不同宪制体制下有不同的制度及功能意涵。不过,中国的违宪违法的审查制度又迫切地需要体系化,在这方面,党内法规和国法之间的衔接关系上有很好的制度连接需求,有很多课题要做。在2013年,“党内立法法”也提出了这样一个取向或尝试。怎么样建构一种中国特色的体系化的违宪违法审查制度呢?需要分层次,从司法审查、人大审查再到共产党中央的审查。陈端洪教授在2008年的一篇论文中有过类似建议,属于政治宪法学的制度逻辑,但学界多有忽视或很不严肃的批评。司法审查主要对准规章和规范性文件,是一个行政诉讼意义上的审查;人大审查聚焦于法规,部分触及法律,因为人大可以对人大常委会的法律和决定进行监督;共产党中央的审查涉及对法律及党规合宪性的审查和控制。这里的审查既包括过程中作为合宪性控制技术的预审查,即对草案的审查,也包括事后的合宪性备案审查,这两者共同控制党规和国法的合宪性。

第五,全球治理。这个功能是新添加上来的,也是习近平新时代很重要的特色性内涵,是一个全球治理的宪制构想。党的十九大提出人类命运共同体及全球治理,这跟笔者主要研究的领域“一国两制”有很大的关系,因为“一国两制”是一个跨意识形态、跨文化、跨制度治理的重大宪制实验,很多长期从事“一国两制”工作及研究的资深人士对此亦无充分自觉,视野偏狭。“一国两制”充分成功及其在理论上的良好总结,有可能为我们人类命运共同体的建构起到非常好的铺垫和支持作用。否则,我们其实很难打通一国两制及我们的新全球化、全球治理遭遇的重重阻隔。共产党在这方面对“一国两制”的制度实验、宪制实验,作为一个宪制杠杆去实验一种跨文化、跨意识形态治理,在未来更大差别条件下逐步推展人类命运共同体的宪制、想象、构建过程当中,笔者觉得会产生非常大的支撑力和先导力。

进一步,在党的领导制度网络中,党规实际上是法治转型的要害,因为我们1997年提的“依法治国”是有局限的。当时的“依法治国”概念主要还是追随西方的形式法治。但是二十年来,我们发现西方的形式法治,尤其集中司法权建构、依法行政的标准,并不能很好地支撑党的领导下中华民族的伟大复兴、治国理政方方面面的任务,存在着支撑不充分的情况,甚至出现了一种学者以比较宪法上的理想宪法去反噬党的领导下中国的政治本体的趋势。所以,全面依法治国的提出就是对1997年依法治国的形式法治的批判性超越,但这不是要取消依法治国,而是还原到完整的依法治国的意涵和中国的制度语境当中,更加科学化、本土化、理性化地去探讨中国全面依法治国的命题。党规成为全面依法治国的特色和增量。

(二)党政融合作为党政关系的“第三条路”

党政关系是中国政治体制的主线,也是讨论政改议题的最关键部分。既往的几次机构改革大体是在行政体制范畴内围绕“大部制”展开,基本取向是“简政放权”。在政改层面,则有1980年代形成并短暂出现的“党政分离”路线,作为对毛泽东时代“党政合一”路线的拨乱反正。“党政分离”被1980年代以来的改革派普遍视为中国政改的共识与方向。而2012年党的十八大以来的五年多改革,则显然有着不同的思路和操作,总体上表现为搁置“党政分离”,重启及探索法治模式下的“党政融合”。一时间,对于中国政改到底是否已经完全放弃“党政分离”以及新改革的取向是不是原来的“党政合一”,产生了诸多疑问、猜测、反感甚至抵制等复杂意见和情绪。2018年两会之后公布的《深化党和国家机构改革方案》对这一要害问题作出了清晰的回答:不是“党政分离”,不是“党政合一”,而是“党政融合”。这一政改新思路是对既往两极化实践的批判性综合,试图走向一种更高的超越性存在,以更负责任的党的领导与更具规则性的法治实现“党政依法融合”式的“党政共治”。

这一新思路,从中共治国理政的内部脉络来看,有着改革史中阶段性反思与调整的实践性特征。1980年代的改革,包括八二宪法的整体框架,有着非常显著的时代背景:其一,对“文革”思想与制度的反思,其结果是取消终身制、推行党政分离及逐步建立民主与法制;其二,对西方现代性与全球化体系的重新认知及融入。“党政分离”由此成为1980年代改革派与进步知识分子的基本共识,成为党的十三大的政改主调。然而,“党政分离”也包含着难以调和的内在矛盾,即如何在推行党政分离的过程中确保党的领导。因为“党政分离”的宪制操作思路基本上是沿着以“国家”中心的法制重构及其功能化分权展开的,其国家理论预设是国家的自主性与法治化。但是,一旦将治国理政的主要职能按照“形式法治国”及“法理官僚制”的基本模式模仿西方进行搭建,党的领导就可能遭遇“虚位化”“空心化”“边缘化”之嫌。“党政分离”的彻底化就是虚权形式的“党主立宪”,这与中共在革命与建设中承担的民族复兴与人类和平发展的双重使命及其历史负担并不相称。

1980年代的“党政分离”在国际环境与冷战演变态势下也受到苏联晚期改革之“新思维”的影响,甚至受到美国主导之“和平演变”战略的影响。当时的中国改革派及知识分子开始大量阅读和接受西方现代性的规范知识并对西方模式产生内在推崇,于是产生了一种在文化上和政治上的激进主义,而提出超越当时中国政治与社会实际的改革思路及目标。随着苏东剧变及中国自身的政治斗争与裂变,“党政分离”的政改共识逐步破裂,但党政关系到底怎样安排一直没有确定的思路和答案。

1990年代以来,中国共产党从巩固党的领导及承担内外双重使命的角度开始逐步探索和重构一种不同于“党政分离”的政改路线:其一,对最高领导人的“三位一体”制的探索逐步成熟定型,至2018年修宪终于实现制度封顶;其二,强化党的权力部门对国家职能机关的对口领导与监督,形成了一系列工作惯例与制度化经验;其三,地方党委书记兼任人大常委会主任,探索党对地方人大的具体领导方式与机制;其四,2014年党的十八届四中全会提出党内法规体系作为中国法治体系组成部分,探索党规与国法的整合性法权与程序衔接安排;其五,以更具实质性的“小组政治”制约部门化的“法理官僚制”,监督和控制行政,嵌入具体而实际的国家治理过程;其六,党的十八大以来重新确认了党的全面领导,并将党的领导作为宪法上国体条款的核心要素,写入宪法总纲之中。此次机构改革方案将1990年代以来的诸多探索与经验加以凝练总结,从而真正具有了结构性政改的意义。

从具体改革内容来看,党政部门权力的依法融合是主要的制度原理,其中监察委员会成为整合党内纪委权力与国家监察权力的一场典范性宪制实验。许多人看不懂监察委员会改革的真正宪制意义。这一改革存在着党建与国家法之双重层面的重大意义。通常的观察局限于国家法层面,即通过宪法修改与监察立法,创设作为国家机构的监察委员会,置于人大制度之下,作为与“一府两院”的平行机构专责职务违法与职务犯罪案件调查与处理。法学界的争议一度集中于一个程序性问题,即到底是先修宪还是先立法,也有部分法学界追究监察程序是否符合刑事正当程序的问题。这些法律技术层面的问题也很重要,它们涉及这一机构之合宪性、合法性以及与其他法律程序的规范衔接,影响到整个国家法治体系的内在一致性与融贯性。执政党适度回应了法学界的规范化诉求,通过先修宪及完善监察法草案而满足了“形式法治”的基本要求。但这只是国家法层面的故事。真正的要害在于党建层面,即党的部门权力如何合法“植入”国家权力内部的法权秩序安排问题。在2018年机构改革方案中,“国家监察委员会”是作为第一部分“深化党中央机构改革”之第一条重点提出的,其中说明“组建国家监察委员会,同中央纪律检查委员会合署办公,履行纪检、监察两项职责,实行一套工作机构、两个机关名称”。在其具体职责描述中更是将中央纪委职责悉数纳入。这就造成了一种国家法学上的困难,即国家监察委员会到底是党的机构还是国家机构。从法律形式上看,监察委员会属于《监察法》定义的国家机构,但从法律实质来看则属于纪律委员会的一种“国家化”形式。尽管《监察法》规定了监察独立原则,但很难做到对合署办公之纪律委员会的独立。

以国家监察委员会为改革先锋,机构改革方案还规定了一系列的党的部门与国家机关的权力与程序对接方案,比如中央全面依法治国委员会、中央审计委员会、中央教育工作委员会以及各领导小组改制后的委员会,同时大大扩充了中央组织部、宣传部、统战部的管辖范围与职能。这些改革共同构成了“党的领导”制度化、程序化、法治化的全貌,重构了党与政府的具体权力关系与法律关系。随着《监察法》的实施及监察委员会的具体运作,未来政改可能还会在其他的党内部门权力“国家化”上进行扩展和突破。

与党的机构循着“党的全面领导”获得更充分制度赋权相比,人大与政府机构则显示出一定的静止或瘦身态势。从人大机构来看,最大的看点是“法律委员会”改为“宪法和法律委员会”,推进合宪性审查制度化,探索合宪性审查的中国模式。但中国的合宪性审查属于人大监督权的一部分,依托宪法和立法法具体运作,主要工作限于对“法律草案”的合宪性审查和对“法规”的合宪性审查,以后者为重点。因此,这一模式不同于西方分权及政体论意义上的违宪审查或司法审查。“宪法和法律委员会”承载着中国宪法监督与实施的具体推进责任,也是学界和民众多年期待与推动的一个有限但重要的进步。中国宪法需要牙齿,但必须是在中国宪法的牙床上长出来。从国务院机构改革方案来看,继续循着“大部制”思路向下走,这符合依法行政及行政科学化需要,但由于“党的领导”更加全面地制度化及寻求对“行政主导”的吸纳、控制与整合,行政主导本身遭受一定的意义挫折,行政权在结构上遭到了限缩。

长期以来,对中国政治机构改革走势的基本判定是,基于“行政主导”的历史与制度传统依赖,循着“民主”(立法)与“法治”(司法)两个方向进行结构化拓展,最终形成一种基于宪法法律的准“分权”式宪制框架,逐步趋近于西方民主宪制的大类范畴。但是,此次党和国家机构改革方案,通过党的部门权力的“国家化”植入和改造,引入了一种之前“存而不论”的宪制背景因素,即党的领导。由于没有办法对“党的领导”进行权力清单与精细法律程序的严肃讨论,亦即无法对“党的领导”进行符合宪制通常原理的“限权”式论述与制度设计,这就使得未来政改面临着无法对抗和逆转的“集权化”趋势。尽管这种“集权”是理性化、法治化甚至是负载民族复兴与人类命运共同体超级理想的,但政治运作具体仍在于领导集团之美德、能力及其制度化规训机制。中国的未来发展是否可能避免“道德理想国”的历史阴影与魔咒,将成为长期悬于中国改革者及普通民众心头的未决命题。

总之,整体的机构改革方案是落实党的十九大报告精神及适应新时代与新宪法体制的结果,是全面深化改革方案的一部分,幅度空前,触及根本。该方案基本放弃了“党政分离”路线,走向一种法治条件下的“党政融合”路线,从而大大超出了国内改革自由派及国际社会的惯常理解与预期,也在国内诸阶层间造成一定的思想迷惘与观念分歧。如何重新凝聚有所失落的改革共识,如何确保“党政融合”不实质滑向历史上的“党政合一”,如何给出必要的制度空间以回应国内部分民众和精英对“民主法治”的合理预期和正当诉求,是新改革面临的重大挑战性问题。改革不惧力度,但必须说清道明,必须有最必要的人民共识和精英共识。而在这种“共识”寻求的过程中,“人民主权”的实质性内涵与可实证属性才能得到确证。

卢梭以降,人民主权成为取代神圣主权及君主主权的政治神学原点,重置了全部政治现代性的合法化逻辑,但人民主权如何制度化、实证化及可测量,成为一种追求治理现代化之政治科学的实践理性问题。《联邦党人文集》较为成功地回应、解决过这一问题。而哈贝马斯倡言的“作为程序的人民主权”及其商谈民主模式,在未来之具体政改与制度化进程中尤需更加切实地聚焦及制度化,特别是与政协制度及协商民主相沟通。就严谨的共和国宪制法理而言,党的领导必须被理解为人民主权的一种法权秩序形式及代表模式,才具有宪法上的正当性与合法性。这就意味着,“党政融合”的政改新共识还需要不断回溯“人民”并通过法治程序建构真实而理性的“人民意志”,才能够从整体上证成这一新改革的根本合法性。习近平在2018两会闭幕式上多次提及“人民”,意味着执政党对“人民共和”深层法理的体认与追寻。新体制必须是一次“人民主权”的实践理性的远征,才可赋予当下一切的权力重组与理念再造以进步意义。

五、2018年全面依法治国前景

2018修宪不同于既往四次修宪,是“习近平时代”宪制秩序的体制奠基,也是“党的领导、人民当家作主和依法治国相结合”的宪制结合具体方案。尽管此次修宪存在诸多创新和发展,但仍然处于“改革宪法”的规范射程之内,是对八二宪法体系的合规范扩展,也是对“邓小平时代”既有宪制秩序的结构性继承与超越。本次修宪在文本程序上遵循“党代会报告—党章—宪法”的规范修订次序,确保党与国家基本规范的一致性,在操作程序上遵循“党的建议案—人大常委会提案—人大表决案”的宪制惯例,将党领导人民形成的新意志(卢梭的公意,即generalwill)合法地转化为具体的宪法规范。由于修宪的实质性规范构造,本次修宪已形成一种适应改革新时代的“新宪制秩序”。

这一新秩序从文本内容来看,除了遵循宪制惯例而将党的十九大报告的重要决议予以宪法化尤其是修正宪法序言之外,中国宪法的理念增量和制度增量大大充实了这一部“改革宪法”的自主性与理想性:

其一,民族复兴与人类命运共同体“双轨目标”入宪,标志着中共从“韬光养晦”的内卷化改革转向了“有所作为”的内外协调型改革,中共的“国际主义”维度被重新激发及纳入制度性轨道。

其二,党的领导从宪法序言扩展到总纲,定性为中国特色社会主义最本质特征,成为中国宪法上的国体构成要素,为“党政融合”的新政改思路提供了宪法基础。

其三,任期制改革,在宪法规范上最终完成了始自1990年代初的中国最高领导人权力之“三位一体”的改革探索,终结了1980年代形成的“党政分离”的政改思路。

其四,监察委员会入宪完成了中国反腐全体系的宪制构造,也为党的部门领导权力(纪委)与国家常规治理权力形成更紧密的分工协作法律关系探索制度先例与经验。

其五,“法律委员会”改名为“宪法与法律委员会”,有限回应了学界与社会关于“合宪性审查”的改革呼吁,但限定于人大制度范畴及主要定位于人大对行政立法和地方性立法的纵向科层式监督,而不同于西方违宪审查制度中的“政体分权制衡”模式。不过,由于中国“行政主导”的制度现实,增强人大对行政法规及地方性法规的合宪性审查,对于推进全面依法治国和依宪治国仍然有着巨大的法治意义和实践进取空间。

其六,地方立法权扩展的宪法确认,标志着中国地方治理创新与地方之间制度竞争空间进一步拓宽,也意味着执政党期待地方改革活力进一步释放及促成国家治理现代化的更高水平发展。

修宪无疑展现了中共的信心回归与未来主义哲学视野。中共对宪法秩序的理解与西方主流看法有很大出入。认真阅读中国宪法的马克思主义教义背景及中共的修宪论述,我们会发现如下特征:其一,“实践优先”的宪法演化观,即中国宪法是改革纲领,而不完全是权力秩序的规范体系,规范为改革进程及主题服务;其二,“未来主义”的治理哲学,即当下宪法秩序的正当性系于对未来理想目标的认知、设定及支撑;其三,“领导力至上”的政治宪法原则,即对整体宪制秩序的设计与规划,以“党”与“国”的整合性法权为主轴,以“党的领导”作为历史实践与未来主义目标的最终政治保障,构成对“人民”的实质性代表、塑造与引领而具有“统治权”的宪制地位,而国家治理意义上的立法权、行政权、司法权甚至新出现的监察权整体上都只具有“执行权”的宪制属性;其四,混合政体的复杂系统,即中国宪法建构的国家政体,既有依法治国意义上的法理官僚制要素,又有人民民主政体意义上的代议民主制要素,更有党的领导意义上的集体领导制与克里斯玛领袖制的独特结合要素。

2018修宪服务于“全面依法治国”的整体性宪制改革目标,确立了“全面依法治国”的规范拱顶石。“全面依法治国”是对1997年依法治国预设的形式主义法治在意义与体系上的批判和超越,从“移植型法治”转变为“自主型法治”。原来1997年提依法治国的时候,我们更多是做一个相对狭义的理解,是在国家法治层面,通过民主立法、依法行政以及公正司法实现纯粹内政的治理现代化,是一个标准民族国家范式的模仿。但是二十年来我们发现,这样一种法律移植的现代化,无法涵括中国治理的多元规范与权力构成,比如,它无法将党的领导纳入其中,也无法比较完整地承载中国国家治理的多层次任务,有着显著的局限性。所以二十年之后修正为这样的全面依法治国,它将党的领导、人民当家作主的政治内涵以及既有的政法的传统权力运作贯穿统摄其中,用“中国特色社会主义法治体系”这样一个极具包容性更具中国本土性或者经验色彩的概念予以整合,所以谓之“全面”,以适应“全面深化改革”的治理现代化需求。

全面依法治国有着长时段的世界历史时间属性与秩序变迁意识。这个全面依法治国,它不仅仅是要完成自身法治体系、法治道路的探索,还有着非常强的理论上的雄心,指向全球治理。它正基于中国治理经验本身以及中国现在所参与的全球治理的任务所催生出来的新的制度化经验,去凝练一种中国的法治理论和法治体系。这种法治理论和法治体系,是西方既有法治理论无法涵括也无法评价的。中国的法治经验超过了西方的法治理论范畴。西方本身不具有中国法治的文化和传统,也不具有中国式的全球治理的基本样式和路径的背景,所以在中国大地上出现的中国法的重新生长以及表达为一种具有世界历史意义的法治与法学现象,需要我们全面的理论应对,呼唤一场基于中国法律经验的法理学革命,塑造一种不同于西方法治的“中国法律理想图景”。[31]这一进展在某种意义上回应了十年前邓正来先生提出的“中国法学向何处去”的基本叩问,也与苏力在二十年前提出的“什么是你的贡献”式的本土资源论相呼应,更与三十年前戴逸先生提出的“法学幼稚病”之痛切期待有关,表达的是贯穿整个改革法治史的“经验主义”本质逻辑与社会主义核心理念的历史辩证运动。参见邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆2011年版;苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版。