基于组织形态的私募投资基金所得税法困境及其破解*

◆闫 海

内容提要：我国私募投资基金按组织形态分为公司型、有限合伙型、契约型，运营成本是影响私募投资基金组织形态选择的重要因素，而税收负担是运营成本的重要构成之一。我国应当秉持税收中性理念，对有限合伙型、契约型私募投资基金的本体予以公司型私募投资基金的本体相一致税法对待，均视为独立的应税实体，参照企业所得税法对基金本体计算缴纳企业所得税。然后，引入归集抵免制，在基金向投资者分配股息红利后，投资者计算缴纳个人所得税时得扣除已负担的企业所得税。

私募投资基金作为一种集合资金的投资方式，不断创新、壮大规模，成为各国多层次资本市场不可或缺的重要组成部分。我国私募投资基金经过地下生长阶段、阳光生长阶段、合法化发展阶段，已经成为我国金融行业的生力军。税法已经成为影响我国私募投资基金发展的重要制度因素。2016年，国务院印发的《关于促进创业投资持续健康发展的若干意见》（国发〔2016〕53号）特别强调完善创业投资税收政策，“按照税收中性、税收公平原则和税制改革方向与要求，统筹研究鼓励创业投资企业和天使投资者投资种子期、初创期等科技型企业的税收支持政策，进一步完善创业投资企业投资抵扣税收优惠政策，研究开展天使投资者个人所得税政策试点工作”。笔者认为，针对我国私募投资基金因组织形式不同而予以不同税收待遇的问题，应当秉持税收中性理念予以治理。

一、我国私募投资基金的组织形态

依据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二条第三款，私募投资基金的组织形态为公司、合伙企业。根据中国证券投资基金业协会的私募基金公示，私募投资基金的组织形态为公司、有限合伙及资产管理计划、信托投资计划三种类型。一般而言，私募投资基金按组织形态可以分为公司型、有限合伙型及契约型，以及以此为基础的混合型。私募投资基金组织形态的选择应当是市场主体的理性选择。私募投资基金的公司型、有限合伙型及契约型等组织形态具有各自优劣，各方主体须权衡“控制权——受益权”“投资收益——报酬激励”“长期博弈——信誉机制”以及运营成本等各种因素而确定。汉斯曼认为，不同组织形态面临两种机制“生存法则”：（1）有效率的组织形态会被有意思地模仿；（2）成本高的企业组织会被成本低的竞争对手逐出市场，进而更能节约成本的组织形态将在一个行业中占据统治地位。有的观点因此主张以有限合伙型为我国私募投资基金的主流甚至唯一组织形态，也有的观点主张以混合型为我国私募投资基金组织形态的探索。但是，以国际视角而言，各国私募投资基金组织形态各具特色，即美国偏于有限合伙型，德日偏于公司型，英国偏于契约型，换言之，任一私募投资基金组织形态均未在国际上获得普遍性认可。

运营成本是影响私募投资基金组织形态选择的重要因素，而税收负担是运营成本的重要构成之一。私募投资基金所得税法较为复杂：（1）纳税主体具有多样性，包括基金投资者、基金管理人、基金托管人，甚至私募投资基金本体，同时各主体又存在自然人、法人的差异；（2）征税对象具有复杂性，涉及基金初始发行资金、基金投资的资本利得、基金投资有价证券的差价及其他所得等，其中往往存在重叠问题；（3）征税环节具有多重性，包括但不限于基金设立、交易、投资、收益、分配等诸环节，上述环节又在时间与内容上存在不同程度的交叉，造成不同组织形态的私募投资基金税收负担的不均衡。

二、基于组织形态的私募投资基金所得税法困境

（一）公司型私募投资基金的所得税法

我国公司型私募投资基金是依据《公司法》《私募投资基金监督管理暂行办法》设立的。依据《企业所得税法》，公司型私募投资基金本体是企业所得税的纳税主体，须承担以下所得税的纳税义务：（1）从被投资企业取得管理咨询费和利息收入，应当扣除相应成本费用后，计入当年度应纳税所得额，按25%税率缴纳企业所得税；（2）在股权投资期间，取得被投资企业的股息红利收入，依据2017年修正的《企业所得税法》第二十六条第二项为免税收入；（3）退出投资所取得股权转让收入，应当扣除相应成本费用后，计入当年度应纳税所得额，按25%税率缴纳企业所得税。

公司型私募投资基金采取委托管理的，基金管理人取得管理费收入依据管理人性质征收相应的所得税。基金投资者的所得税征收亦依据投资者性质而有所差异：（1）法人投资者取得的基金股息红利收入可依据2017年修正的《企业所得税法》第二十六条第二项，免征所得税；（2）自然人投资者取得的基金股息红利收入按2018年修正的《个人所得税法》的“利息、股息、红利所得”税目，适用20%税率，征收个人所得税。

我国公司型私募投资基金自然人投资者较法人投资者而言，所取得的股息红利收入存在重复征税问题。

（二）有限合伙型私募投资基金的所得税法

我国有限合伙型私募投资基金是依据《合伙企业法》《私募投资基金监督管理暂行办法》而设立的。1997年《合伙企业法》通过，合伙企业依据《企业所得税暂行条例》等规定征收企业所得税。国务院下发的《关于个人独资企业和合伙企业征收所得税问题的通知》（国发〔2000〕16号）规定，“对个人独资企业和合伙企业停止征收企业所得税，其投资者的生产经营所得，比照个体工商户的生产、经营所得征收个人所得税”，同时授权国家财税主管部门另行制定具体税收政策和征税办法。为贯彻国发〔2000〕16号文，财政部、国家税务总局印发《关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定》（财税〔2000〕91号）、《国家税务总局＜关于个人独资企业和合伙企业投资者征收个人所得税的规定＞执行口径的通知》（国税函〔2001〕84号）等文件。2006年《合伙企业法》修订，不仅允许法人担任合伙人，同时新设有限合伙企业这一新的组织形态，以致原合伙企业所得税法难以适用。2007年《企业所得税法》通过，第一条第二款明确规定，“个人独资企业、合伙企业不适用本法。”财政部、国家税务总局又下发《关于合伙企业合伙人所得税问题的通知》（财税〔2008〕159号），并明确：（1）合伙企业所得税采取“先分后税”的原则；（2）每一个合伙人为纳税义务人，合伙人是自然人的，缴纳个人所得税，合伙人是法人和其他组织的，缴纳企业所得税；（3）合伙人是法人和其他组织的，合伙人在计算其缴纳企业所得税时，不得用合伙企业的亏损抵减其盈利。因此，合伙型私募投资基金本体并非所得税的纳税主体。

有限合伙型私募投资基金采取委托管理的，基金管理人取得管理费收入依据管理人性质征收相应的所得税。基金投资者取得基金对外投资收益，参照国税函〔2001〕84号文不并入企业收入，①在严格意义上，国税函〔2001〕84号文适用于依据2006年修订的《合伙企业法》设立的合伙企业存在以下问题：（1）没有关于法人合伙人的有关规定；（2）仅限于利息、股息、红利所得。而是按照比例先分给各位投资者，再依据投资者性质而予以所得税差异对待：（1）投资者为法人或其他组织合伙人，取得被投资企业的股息红利收入，依据2017年修正的《企业所得税法》第二十六条第二项为免税收入；退出投资所取得股权转让收入，应当扣除相应成本费用后，计入当年度应纳税所得额，按25%税率缴纳企业所得税；（2）投资者为自然人合伙人，取得被投资企业的股息红利收入、退出投资所取得股权转让所得，按照《个人所得税法》的“利息、股息、红利所得”或“财产转让所得”，适用20%税率，征收个人所得税。基金取得除投资收益以外的生产经营收入和其他收入则依据财税〔2000〕91号文，每一纳税年度的收入总额减除成本、费用以及损失后的余额，按照比例分给投资者，再根据投资者性质予以所得税差异对待：（1）投资者为法人或其他组织合伙人，依据2017年修正的《企业所得税法》第二十六条第二项享受免税待遇：（2）投资者为自然人合伙人，按照《个人所得税法》的“经营所得”税目，扣除投资者费用，②财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业投资者个人所得税费用扣除标准的通知》(财税〔2006〕44号)，财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户个人独资企业和合伙企业个人所得税税前扣除标准有关问题的通知》（财税〔2008〕65号），财政部、国家税务总局《关于调整个体工商户业主、个人独资企业和合伙企业自然人投资者个人所得税费用扣除标准的通知》（财税〔2011〕62号），国家税务总局《关于个体工商户、个人独资企业和合伙企业个人所得税问题的公告》（国家税务总局公告2014年第25号）。适用5%～35%五级超额累进税率，征收个人所得税。目前，在国家层面法律规范文件中，对于合伙人未予以有限合伙人、普通合伙人的区分，即便自然人取得基金投资收益的税目规定亦语焉不详，因此各地关于私募投资基金税收的地方立法纷纷对此予以规定，河北、深圳、杭州、青岛等地规定，自然人普通合伙人取得投资收益应当按照《个人所得税法》的“经营所得”税目，扣除投资者费用，适用5%～35%五级超额累进税率，征收个人所得税；北京、重庆、上海、天津等地规定，自然人普通合伙人取得投资收益应当按照《个人所得税法》的“利息、股息、红利所得”或者“财产转让所得”，适用20%税率，征收个人所得税。这引发了2018年私募所得税争议。

我国有限合伙制私募投资基金所得税法具有税收穿透性质，但也存在基金运行成本、费用及亏损无法抵扣，“先分后税”原则引发的提前纳税问题，以及税制过于烦琐等问题。

（三）契约型私募投资基金的所得税法

我国契约型私募投资基金是依据《证券投资基金法》《信托法》及《私募投资基金监督管理暂行办法》而设立的。我国契约型私募投资基金的所得税法缺乏明确的规定：（1）1997年《证券投资基金管理暂行办法》、2004年《证券投资基金法》所规定的，均是公募基金，而财政部、国家税务总局已出台证券投资基金税收的系列文件都在2004年之前，③财政部、国家税务总局《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税字〔1998〕55号），《关于证券投资基金税收问题的通知》（财税〔2001〕61号），《关于买卖封闭式证券投资基金单位印花税问题的复函》（财税〔2002〕43号），《关于开放式证券投资基金有关税收问题的通知》（财税〔2002〕128号），《关于证券投资基金税收政策的通知》（财税〔2004〕78号），《关于对买卖封闭式证券投资基金继续予以免征印花税的通知》（财税〔2004〕173号）。难以适用于2012年修订的《证券投资基金法》第十章的非公募基金；（2）目前关于私募投资基金税收的相关规定基本上是针对公司型、有限合伙型私募股权投资基金，没有关于契约型私募股权投资基金的规定。

我国早期证券投资基金所得税制关于基金本体是否为纳税主体的规定较为暧昧，例如财税〔2002〕128号文规定，“对基金取得的股票的股息、红利收入，债券的利息收入、储蓄存款利息收入，由上市公司、发行债券的企业和银行在向基金支付上述收入时代扣代缴20%的个人所得税；对投资者（包括个人和机构投资者）从基金分配中取得的收入，暂不征收个人所得税和企业所得税”，对基金取得收入由支付机构代扣代缴个人所得税的表述，亦存在基金为个人所得税纳税主体的模糊之处。①与之相反的是财税字〔1998〕55号文的表述：“对投资者从基金分配中获得的股票的股息、红利收入以及企业债券的利息收入，由上市公司和发行债券的企业在向基金派发股息、红利、利息时代扣代缴20%的个人所得税，基金向个人投资者分配股息、红利、利息时，不再代扣代缴个人所得税。”参见汤洁茵：《金融创新的税法规制》，北京：法律出版社，2010年版，第183页。又如财税字〔1998〕55号文规定，“对基金从证券市场中取得的收入，包括买卖股票、债券的差价收入，股票的股息、红利收入，债券的利息收入及其他收入，暂不征收企业所得税”，“暂不征收”的表述似乎指向基金为企业所得税纳税主体，但纳税义务暂时免除。

2015年修正的《证券投资基金法》第八条规定，“基金财产投资的相关税收，由基金份额持有人承担，基金管理人或者其他扣缴义务人按照国家有关税收征收的规定代扣代缴”，又明确基金份额持有人为纳税主体。依据该条逻辑，契约型私募投资基金本身不纳税，基金管理人取得的管理费等收入依据管理人性质征收相应的所得税。基金投资者作为实际收益人对基金资本所得、资本利得承担所得税纳税义务，但又因私募证券投资基金和私募股权投资基金区别而明显不同：（1）私募证券投资基金依据目前税收政策，首先由支付单位按个人所得税法扣缴20%个人所得税，基金分配给投资者后，不论自然人、法人投资者均暂征收个人所得税；（2）私募股权投资基金则直接将相关收入直接划归资金监管账户再分配给投资者，自然人投资者缴纳个人所得税，法人投资者则缴纳企业所得税，但由于缺乏有效的监管机制，存在所得税征管的盲区。

我国契约型私募投资基金所得税法不仅存在大量空白，又极其烦琐，而且诸如私募证券投资基金按个人所得税法先行扣缴的做法缺乏理据。

三、私募投资基金所得税法困境的破解

税制简化、科学是税收中性理念的基本要求。我国私募投资基金所得税法存在大量空白与矛盾，纷繁复杂乃至混乱不堪，与税收中性理念背道而驰。国际财政文献局在1992年版《国际税收辞汇》中，将“税收中性”扩大至“财政中性”，而且指出：“财政中性，即进行经济决策时无须考虑税收结果的概念。换言之，税收考虑应与各种投资形式或营业组织形式之间的选择无关；从税收的观点看，没有选择一种具体的投资或营业组织形式的有利条件，因为所取得的所得最终都要缴纳相同数额的税。”

（一）流经原则的批判与私募投资基金实体化

我国私募投资基金组织形态的所得税差异主要体现为公司型私募投资基金本体是独立的应税主体，而合伙型、契约型私募投资基金本体依据流经原则（Flow-through Principle）被视为税收透明主体，2007年《企业所得税法》第一条第二款和2015年修正的《证券投资基金法》第八条构成该项认识的规范基础。

流经原则是指对某经营实体的应税所得，不在该经营实体环节而是在该经营实体的所有人环节课税的原则与方法。依据该原则，经营实体的收入与支出，直接分解并归属于该经营实体的所有人，并且保留其在原有经营实体阶段的税法属性。流经原则被视为非法人主体的税收处理原则，主要适用于合伙、信托领域，分别体现为所得税制的合伙集合观、信托导管论。所谓合伙集合观是指将合伙视为合伙人的集合体，每个合伙人为合伙全部资产的部分所有人，因此无须在合伙层面上确定所得。与之对立的是合伙实体观，该观点将合伙作为独立于合伙人的实体，合伙所得因此须单独予以确定，再分配给每个合伙人。信托导管论主张信托是委托人经由受托人向受益人输送财产的管道，基于信托行为而产生的信托所得应当归属于受益人，对受益人课税。与之对立的是信托实体论，该观点将信托视为一个经营实体，赋予信托财产本体纳税主体资格。

税法对私法的态度以承接为原则，以调整为例外，而税法对私法的承接关系构成流经原则的法理基础，即税法以承接私法的概念、秩序和评价为前提，在此基础上对私法行为及其经济后果予以评价和规范。税法尽量避免损害既定的私法秩序，即使有调整私法前提之必要，亦须符合税法目的，接受比例原则约束。流经原则认为合伙、信托在私法上被视为与公司不同的非法人主体，因此所得税法承接此私法前提对不同组织形态的私募投资基金予以税收待遇差异化。但是，法人资格判定是以法人界定为前提的，正是由于我国法人理论以“以其全部财产独立承担民事责任”为法人核心要素，以及对财团法人的否定，才导致合伙、信托被归为非法人主体的。事实上，一些国家以具备独立法律人格为法人资格判定依据，则合伙企业具有法人资格；基于信托财产独立性，营业信托亦成为财团法人。此外，以法人与非法人的私法区别并不具有税法上意义，因此公司、合伙、信托的私法差异不应当成为税法待遇区别的理由。《企业所得税法》第一条第二款暂且不论，以第一款分析，企业所得税的纳税人为“企业”和“取得收入的组织”，“企业”概念本身便无法人的限定。换言之，私法上独立法律人格①私法上独立法律人格，以实定法为准，即《民法总则》中的“民事主体”。即应具备所得税应税主体的资格，没有进一步区别法人与否的必要。

实质课税原则是税收事实的解释原则，即把握相关事实的经济实质，以确定课税客体的经济上归属及核实认定。流经原则认为，合伙型、契约型私募投资基金的最终收益归属于投资者，因此所得税法依据实质课税原则应当穿透基金本体，直接以投资者为纳税人。我国合伙型、契约型私募投资基金所得税制就是依据流经原则，采取“先分后税”的处理。但是，所得税之“所得”乃是一定时期收入扣减成本费用后的净所得，因此特定收入须与成本费用相匹配，经营活动构成所得税的经济实质的判定依据。我国私募投资基金所得税“先分后税”的税法处理，完全无视在基金层面存在经营活动的客观事实，未能把握私募投资基金的经济实质，同时造成私募投资基金所得税的臃肿。例如，合伙型私募投资基金取得的各项收入须区分为股息红利、股权转让等投资收益和其他收入，前者按比例分配给投资者，再依据投资者性质及所得性质分别纳税；后者在扣缴法定成本费用后，按比例分配给投资者，再依据《个人所得税法》的“经营所得”税目予以分别纳税。

综上所述，我国私募投资基金所得税采取的流经原则其实源自对私法的法人理论及税法的实质课税原则的错误解读。正本清源，依据税收中性理念，有限合伙型、契约型私募投资基金的本体应当与公司型私募投资基金的本体予以一致的税法对待，均为独立的应税实体，可按企业所得税的25%税率缴纳所得税。作为应税实体，私募投资基金层面可以参照《企业所得税法》相关规定，汇总各种来源的收入，按照税法规定减除不征税收入、免税收入、各项扣除以及允许弥补的以前年度亏损，计算应税所得额，确定应纳税额。

（二）私募投资基金经济性重复征税的避免

私募投资基金实体化可以矫正基于组织形态的基金所得税制差异，在各种私募投资基金之间实现税收中性理念。但是，私募投资基金实体化也产生经济性重复征税问题，即对经济上同一税源按私募投资基金和投资者多次征缴税收，与投资者直接投资行为的税收产生差别，以致私募投资基金所得税制对外意义上有悖于税收中性理念。“无论纳税人直接投资从事某些资产，例如购买政府债券或合资公司股份，还是通过诸如投资基金等金融中介机构进行间接投资，予以同等程度征税”，被称之为“市场中性”，乃是私募投资基金税制设计的目的之一。贯彻“市场中性”，需要解决私募投资基金实体化所引发的经济性重复征税，然而这并不是一个新问题，只不过是古典税制下股息红利重复征税的进一步扩展。

《企业所得税法》第二十六条第二项规定“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益”为免税收入，解决企业与企业投资者双重征税及其累积所引发的多重征税的问题，而对企业与自然人投资者重复征税问题未予以规定。放弃企业所得税或个人所得税固然是经济性重复征税的解决方式之一，但不符合我国目前税制改革的方向。各国为解决经济性重复征税而采取的企业所得税和个人所得税之间的协调措施，可以为我国私募投资基金所得税改革所借鉴：（1）归集抵免制。该方法类似以企业所得税预提个人所得税，即私募投资基金在本体层面计算缴纳企业所得税，股息红利分配给自然人投资者后，自然人依据股息红利税目计算缴纳个人所得税时得扣除已负担的部分或全部企业所得税。（2）差别税率制。对私募投资基金本体征收企业所得税时对分配的股息红利和未分配利润适用不同税率，股息红利被征收较低的企业所得税，以缓和对股息红利的重复征税。（3）部分计征制。该方法在私募投资基金本体层面征收企业所得税后分配股息红利，在投资者层面按较低税率或以部分股息红利按“股息红利”税目计算缴纳个人所得税。例如，财政部、国家税务总局、证监会《关于上市公司股息红利差别化个人所得税政策有关问题的通知》（财税〔2015〕101号）以持股期限为减征股息红利税基的依据，即持股期限在1个月以内的，其股息红利所得全额计入应纳税所得额；持股期限在1个月以上至1年的，暂减按50%计入应纳税所得额；持股期限超过1年的，股息红利所得暂免征收个人所得税。（4）股息扣除制。与部分计征制减免个人所得税不同，该方法减免企业所得税，即对私募投资基金本体征收企业所得税时，将部分或全部的股息红利准许与支付利息同样在税前扣除，按扣除余额计征企业所得税。

差别税率制、股息扣除制都是企业所得税法侧改革，对私募投资基金收益根据分配情况予以区别，造成对基金的收益分配决策过度干预，即基金为最大限度减轻税负，而倾向于分配而不是留存收益，以致弱化基金的投资能力。部分计征制是个人所得税法侧改革，对自然人的股息红利实施税收优惠，难免造成独厚投资者之嫌。归集抵免制是较为理想的避免重复征税方法。台湾地区在1997年实施营利事业所得税和综合所得税的“两税合一”改革，施行全部归集抵免；对未分配盈余加征10%营利事业所得税，以避免其保留盈余以规避股东税负。2014年，台湾地区基于健全财政和经济永续发展的考量，将自然人股东获配股利净额可抵扣税额调整为之前半数。大陆私募投资基金应当借鉴台湾经验，采取归集抵免制，进行企业所得税法与个人所得税法的联动改革。

四、总结

我国须秉持税收中性理念，克服流经原则及重复征税，避免税法对私募投资基金组织形态选择的越俎代庖，终结我国私募投资基金因组织形态不同而呈现的所得税法乱象，应当对有限合伙型、契约型私募投资基金的本体予以公司型私募投资基金的本体相一致税法对待，均视为独立的应税实体，参照企业所得税法对基金本体计算缴纳企业所得税。然后，引入归集抵免制，在基金向投资者分配股息红利后，投资者计算缴纳个人所得税时得扣除已负担的企业所得税。