雇主追偿权探究

□侯 玮

(山西经贸职业学院，山西 太原 030024)

近年来,我国经济形势稳中有进,经济结构持续优化,财税制度改革、民营经济发展,多样化的市场经济使得社会分工朝着更加精细化专业化的方向发展。雇佣作为一种“非主流”用工方式一直被认为是一种欠规范的用工模式,但在我国,雇佣关系仍然普遍存在于很多劳动密集型行业,例如运输司机、餐饮服务、建筑工程等。然而,不同于劳动关系中的责任承担有专门的法律予以规范,雇佣关系中的责任承担并没有专章规定,学术界意见也不统,目前关于雇主责任制度案件一般适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第九条的规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”该条解释自2004年5月1日起施行,至今已有十五年,而且这条规定也比较笼统,面对案情复杂的司法实践适用难度大。因此,分析雇主追偿权的适用情形、追偿比例等具体问题,对于完善雇主追偿权理论研究、为未来雇主追偿权立法提供借鉴方向、解决雇主追偿权在审判实践中遇到的障碍有重要意义。

1 雇主追偿权在司法实践中的现状

雇主责任是指雇主在雇员履行职务行为致人损害时,无论雇员是否存在过错均要承担损害赔偿的责任。尽管人身损害赔偿司法解释确立了雇主追偿权制度及适用的情形,但在司法实践中雇主行使追偿权却困难重重,究其原因主要是由于雇主追偿权理论基础匮乏、事实认定复杂。

1.1 理论基础匮乏

我国法律至今未对雇主追偿权做出详细具体的规定,明确可查的仅有一条2004年施行的司法解释,理论基础薄弱。此外,在2009年出台的《侵权责任法》中并未对雇主追偿权进行进一步的规定,新出台的《侵权责任法》未对司法解释中的追偿权做出更为具体细致的描述,是否反映出立法者更倾向于非特殊情况下均由雇主承担责任。理论上的缺失导致在司法实践中雇主追偿权的确认及追偿比例完全依赖于法官的自由裁量,标准不一。

1.2 事实认定复杂

1.2.1 雇佣关系认定困难

争议双方是否存在“雇佣关系”是确定雇主有无责任以及能否享有雇主追偿权的关键,但实践中,双方往往并不订立书面合同,口头约定又无据可查,导致事实关系错综复杂,定性困难。而雇佣关系与劳动关系、承揽关系在实践中也较难区分,使得雇佣关系的认定更加复杂。

1.2.2 保护“弱者”观念影响

雇主的无过错责任本身就是一种保护受害方的设计,中华文化中“抑强扶弱”的思维方式在一定程度上也影响着雇主实现追偿权。很多雇员在庭审时都会强调自己受雇于人,把雇主称为“老板”,这些因素往往会造成法官在自由裁量时将雇主追偿的标准定得过高,而比例较低。例如在一些基层人民法院处理交通事故时的审判惯例仅仅在醉驾、无证驾驶等重大情形下才构成“重大过失”,并且追偿比例不超过30%；如果是因除“醉酒”“无证”以外的其他违章行为导致的事故,即使雇员严重违反交通规则,甚至负事故全部责任也不将其认定为“重大过失”。

2 雇主追偿权的必要性

雇主责任的立法设计是出于对第三人的利益保护,同时也体现了风险和收益相一致原则,既然雇佣活动的收益归雇主享有,那么产生的风险和责任也应由雇主承担,但如果不加甄别的由雇主承担责任,雇主丧失了救济自己的权利会使雇主责任加重,经营风险随之上升,实施了侵权行为造成损害发生的雇员却不承担责任,这样的情形显然是违背情理的,也不符合法律的公平精神,雇主追偿权的存在有现实的必要性。

2.1 在客观事实方面

雇主追偿权可以使雇员在从事雇佣工作时谨慎细致,降低经营风险及经营成本。如果不设置雇主追偿权,无论雇主如何小心谨慎尽到了全部注意义务,只要损害发生都要对雇员在雇佣活动中给第三人造成的损害程度全部的赔偿责任,这样显然是有失公平的,尤其雇佣关系的雇主常常是个人或小微企业,雇主追偿权能够保障雇主在尽到了应尽义务之后不至于因侵权事件使经营陷入困境,同时也能使雇员在从事雇佣活动时提高安全作业的意识,尽到高度谨慎的义务,从而维护生产经营的公平与效率。

2.2 在法律关系方面

雇主追偿权遵循了权利义务相统一的法律原则,雇员在享有收益权利的同时也负有谨慎义务,违反义务时就要承担相应的法律责任。

2.3 在法律精神方面

赋予雇主在一定条件下的追偿权符合现代法律的精神理念。雇员因过错致人损害使雇主受损,却不负有任何赔偿责任,长此以往,很可能引发雇员忽视工作内容、消极对待工作义务的不良心态,不利于维护雇佣双方的长远利益,也有悖于现代法律精神。

3 雇主追偿权行使的条件

《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定,只有雇员存有故意或重大过失的情况下雇主才享有追偿权,那么雇主具体在何种条件之下才能行使追偿权,笔者认为有以下几个要素:

3.1 雇主已承担赔偿责任

雇员在从事雇佣活动中造成他人损害的侵权行为一旦发生,受害人便可以基于雇主责任要求雇主进行赔偿,雇主只有先行对被侵权人进行赔偿后,才能向雇员追偿。需要注意的是,无论雇主是否行使追偿权或者能否实现追偿,都不能免除雇主对被侵权人的赔偿责任,不能以“雇员有责任”或“还未向雇员追偿”等理由逃避对受害人的赔偿责任。

3.2 对“故意”和“重大过失”的认定

雇员在损害发生时,是否存在主观上的“故意”或者“重大过失”是决定雇主承担责任后能否进行追偿的最关键要素,但主观状态无法直接判断,只能从雇员从事雇佣活动时的行为来进行推定,因此确立明确界定“故意”和“重大过失”的标准能够降低司法实践的裁量难度,避免同案不同判,提升民众对司法审判的信任。

3.2.1 如何认定“故意”。

“故意”一词在现代汉语中义为明知某行动会产生不好的结果,但仍然执意特意存心(那样做)。将这一概念具体到雇主责任中,我们可以通过案例来帮助理解,甲经营一家包子铺,雇佣乙从事厨房清洁工作,因甲要求严格,乙感觉工作强度大报酬少,心生不满想要“教训”甲,于是在某一日将未经消毒的餐具提供给食客,导致食客食物中毒。该案例中乙就构成了“故意”,因为甲明知自己的行为会对第三人“食客”造成损害,仍然积极追求这种损害的发生。由案例可知,雇员在“故意”的主观意识下实施的致人损害的行为,虽然仍在履行职务行为的过程中,但已经不再受雇主的控制,也不是雇主意志的体现,此时雇员故意实施的侵权行为就不能再认定成雇主意志的延伸,需要雇员独立承担责任,雇主已经承担责任的完全可以向雇员追偿,如果雇主不存在其他过错理应实现全额追偿。

3.2.2 如何认定“重大过失”

重大过失这一概念常见于刑法理论中,在雇佣关系中如何适用重大过失的概念,如何判断雇员的职务行为是否属于重大过失的范畴,需要结合损害发生的具体情形进行判断。例如:甲雇佣乙作为货车司机运输货物,一日乙独自驾车拉货,在行驶过程中乙在弯道除占对向车道超车,与对面驶来的丙相撞,造成丙受伤,两车均有不同程度损毁,经交警认定乙负事故全责。本案中,乙作为通过驾驶资格考试,拥有相应车型驾驶资格的成年人,应当完全清楚自己弯道逆向超车的行为是违反交通规则的,是具有危险性的,是有违司机职业规范的,却不采取措施积极避免而是抱着侥幸心理放任其发展,所以应当属于“重大过失”,此时司机的行为已经脱离了雇主的控制监督以及安全管理措施的影响,因此应当允许雇主在一定范围行使追偿权。

4 雇主追偿权的范围

通过前文论述,我们已经明确雇员存有故意或重大过失的情况下雇主可以行使追偿权,但追偿权范围应如何确定,按什么比例追偿,什么情形下可以全额追偿等,因为缺乏对主观过错的明确认定标准,各地法院情况不尽相同,有些认可雇主追偿权,有些完全不认可,不同法院不同法官对追偿比例的认定也各不相同。2010年11月18日出版的《人民法院报》第六版案例指导中题为《雇员重大过失行为的认定——河南商丘中院判决周松先诉王玉玺雇员受害赔偿案》一文中“关于雇员存在重大过失行为的情形下雇主和雇员的责任划分”部分作者提出了这样的观点,在现今的经济体制之下,雇主和雇员从法理的层面是平等的个体,不存在人身依附关系,但是实际生活当中,雇员受雇于雇主,其工作行为不可避免地要接受雇主的安排、指导,其工作的收益大部分也归雇主所有,所以实际上雇员相较于雇主是较为弱势的。基于这一现实情况,集合我国劳动法以人为本的立法理念,如果雇员在从事雇佣活动时存在重大过失从而导致了损害发生,在责任划分上对雇员一方应当给予适当的照顾,该文的作者认为,结合个案的不同,在责任划分上,雇员一方的责任一般划分为10%至40%为宜。这篇文章将雇主追偿权限定在了一个较为明确的范围之内。笔者认为,如果雇主和雇员在雇佣合同已经对追偿的范围做出明确约定,且不违背法律规定,则应当按照协议履行。但实践中,雇佣关系松散的特点使得雇主和雇员之间往往并未签订过书面合同,更不会对追偿范围这一专业概念进行约定,法官在行使自由裁量权时应综合考虑侵权事件具体情形和雇主、雇员的实际状况,例如雇员所从事的工作是否属于高危行业、雇主对雇员执行职务是否有特殊要求并且是由于该特殊要求导致了侵权事件发生、雇主在管理上是否到位、雇员劳动时间及报酬是否合理等。当雇员存在主观上的故意时,如果雇主没有过错,雇主完全有权利向雇员全额追偿;当雇员主观上符合重大过失的情形,此时雇主基于选任、监督、管理上的疏忽,即使雇主在本次侵权事件中并无过错,也不宜全额追偿,但应当根据雇员实际行为划分追偿比例,不必拘泥于10%-40%。

需要注意的是,不同行业、不同工种雇主行使追偿权的条件也应做出区别,尤其是一些高危行业雇员在从事雇佣活动时工作本身就有较大的危险,此时若因重大过失造成第三人损害,应当由雇主承担较大责任较为合理,因为雇主所在行业固有的风险,并且鼓励雇主合法利用保险机制分散风险。

5 完善雇主责任险

雇主责任险是以雇主为被保险人,在雇员遭受意外事故、造成他人损害、患职业性疾病的雇主需要承担经济赔偿责任时能够获得补偿而制定的保险。雇主责任保险起源于西方发国家的劳工补偿制度,目前在西方国家发展得十分健全,如英国的《1969年雇主责任险法》《1971年雇主责任条例》以及《1975年近海装置系列》。但是在我国,雇主责任保险作为一项“小众”的保险险种发展一直比较缓慢,雇主保险意识薄弱、缺乏行政引导、保险产品本身存在的如责任范围界定模糊、赔偿方式单一单等问题都影响了雇主责任险在国内的发展。 笔者认为,应当加强制定我国专门的雇主责任保险法规,将雇主投保的责任上升为法律责任。

我国将在2020年完成《民法典》的编撰,建议在民法典中完善雇佣关系、雇主责任、雇主追偿权、雇主责任险的有关内容,为相关司法实践提供强有力的理论保障。