建设工程施工合同无效承包人损失的确定问题——施工合同无效且未施工的情形

□冯翠杰，李玉芝

(山东水利职业学院,山东 日照 276826)

1 建设工程施工合同无效的情形

建设工程施工合同不仅涉及合同双方的权利义务关系,还因涉及公共安全、公共利益等行政管理关系,因而需从这两个层面来考虑建设工程施工合同的效力问题,从民法通则第58条，合同法第52条，城乡规划法第37、40条，土地管理法实施条例第5条，建设工程司法解释第1、4条及招标投标法第3条等规定,建设工程施工合同无效的情形主要有以下几种:(1)未取得施工所需的土地使用证明文件;(2)未取得施工所需的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证;(3)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级;(4)没有资质的实际承包人借用有资质的建筑施工企业名义;(5)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效;(6)承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际承包人借用有资质建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。[1]

上述六种情形中,第1、2两种情形属于发包人过错,第3、4、5三种情形属于混合过错,第6种情形属于承包人过错。上述任何一种情形的出现,都会导致合同无效,在合同无效的情形下,相对于已施工工程工程款的结算,尚未施工的建设项目如何进行结算(折价补偿)就更尴尬。

对于第1种,通常情况下,进行土地开发必须要有土地使用证,这是权属证明,但是实践中不排除有些项目因为种种原因无法办理产权证书,但是发包人手中有合法的土地证明文件,此种情况下,建设单位未取得土地使用证不必然影响施工合同的效力。

2 合同无效后,法律后果的分析

有观点主张如果合同未履行,则不涉及工程施工,便没有折价补偿问题;又因合同无效,也不涉及违约责任和可得利益(利润)问题,所以未施工的施工合同无效后,根据合同法第58条的规定,双方均不发生补偿或者赔偿问题。

笔者不同意此观点,在合同无效成为事实的情况下,损失还是存在的,特别是涉及建设工程施工合同。每一个施工项目,无论数额大小,施工单位为了能够中标、签订合同乃至进场都需做大量前期工作和付出必要费用,在合同无效的情况下,该笔费用需依照合同法第58条的规定进行处理。从性质上而言,因合同无效而产生的赔偿损失责任属于缔约过失责任,是一种信赖利益的损失。通常认为:合同法上的信赖利益损失主要包括三个方面:一是缔约费用,例如投标产生的费用、交通公关费等;二是为履约所做准备的费用;三是丧失与第三人另行订立合同的机会损失。

3 缔约费用损失包含的内容

根据《合同法》第42条的规定,所谓缔约过失责任,是指在合同订立过程中,一方当事人因违背其应依据诚实信用原则所尽的义务,而导致另一方的信赖利益的损失,应承担的民事责任。缔约过失责任是指当事人在订立合同过程中,因过错违反诚实信用原则负有的先合同义务,导致合同不成立,或者合同虽然成立,但不符合法定的生效条件而被确认无效、被变更或被撤销,给对方造成损失时所应承担的民事责任。所谓先合同义务,又称先契约义务或缔约过程中的附随义务,是指自缔约当事人因签订合同而相互接触磋商,至合同有效成立之前,双方当事人依诚实信用原则负有协助、通知、告知、保护、照管、保密、忠实等义务。[2]

笔者认为承包人可以主要从缔约费用损失和为履约所做准备费用损失两个角度来主张损失;特殊情形下,可以主张机会损失。

3.1 缔约费用损失

该部分费用主要涉及承包人招投标和(或)签订合同产生的费用。建设工程施工项目一般通过招投标程序来确定承包人,根据招标投标法的规定,招投标程序中还会涉及现场勘察、答疑、开标、疑标等诸多环节,承、发包双方甚至会到对方处考察、到相关部门查询等,这些都会产生费用。[3]而这些费用是为订立合同而产生的,需要双方按照过错责任予以承担。

缔约费用主要包括购买标书费用、制作标书的材料费及装订费、制作投标方案的人工费、现场勘察费用及考察费用、交通费、邮寄费、U盘费用、通信费及必要的咨询费用等。对于上述费用,承包人一定要注意保存相关证据。

特别需要指出投标方案的人工费,一份标书通常涉及商务标和技术标,涉及到预算人员、项目管理人员、技术人员、法务人员、商务人员等等,更为重要的是标书及投标过程相关人员所付出的时间难以确定。在此种情况下,如果承包人想要主张该部分费用则涉及合理性和关联性从合理性角度,承包人需要举证证实该笔费用的支出是合理的,可以通过举证参与标书制作人员工资发放情况、标书制定合理时间、商务人员投标过程占用的时间等计算一个大致的费用来主张;从关联性角度,承包人需要考虑到,即便是不参与投标,承包人该部分人员的工资也是需要支付的,因而,承包人还需举证证实该部分费用支出的关联性。

3.2 为履约所做准备费用损失

虽然任何合同成立后,合同一方或双方都会为合同的履行做准备,但建设工程施工合同的特殊性决定承包人在合同订立后、正式进场之前会做大量的准备工作,以备正式进场施工所需。根据施工惯例,通常由监理工程师或者发包人向承包人发出开工通知,但在监理工程师向承包人发出开工通知之前,承包人要向监理工程师发出开工申请,表明自己已经做好开工所需的准备工作。所以,虽然承包人未正式进场施工,但其为履行施工合同所做的准备而支付的费用或遭受的损失,仍需由发包人承担。具体损失包括:

3.2.1 履约保证金损失

合同订立后、开工前,通常承包人需要向发包人支付一定数额的履约保证金,虽然国家不断发文鼓励采用银行保函的形式,但采用现金的方式缴纳是常态。

合同无效后,发包人是需要返还保证金,并按照法律规定支付利息的,笔者认为如果双方施工合同中未约定该笔款项的利息问题,承包人可以按照最高院民间借贷第29条的规定,按照年利率6%予以主张,据笔者了解,已有法院采用该标准予以判决。

3.2.2 承包人垫付的费用

主要是涉及发包人将本应由其完成的工作和缴纳的费用转嫁到承包人身上,例如:办理施工许可证、社会保障费用、农民工工资等。在合同无效后,发包人需要返还该部分费用及利息。

3.2.3 各种工程保险费用

建筑工程保险、安装工程保险法律并未明确规定由谁缴纳,现行各个合同版本对此约定不一,根据13合同文本第18.1、18.6条款的约定,投保义务人是发包人。根据《建设工程安全生产管理条例》第38条的规定,承包人应在建设工程开工之前办理完毕职工意外伤害保险,这是国家法定的。因此,如承包人代为缴纳的,可以向发包人主张。

对于上述费用,承包人需要保留好与投保工程相关的保险单、缴费凭证等证据,而发包人需要从合法性和关联性角度质证是否是涉案工程，承保的险种、保险期间、保险金额是否适当或是否符合当地政府主管部门的规定等。

3.2.4 组建项目部产生的费用

施工合同签订后,承包人通常需要根据法律、政策规定,组建项目部,选派四大负责人,专职于施工项目。因而,合同无效后,项目部人员的工资、项目部的运转费用都属于承包人损失。这些损失,如果承包人可以证实,发包人是需要赔偿的。

另外对于承包人可以搬走,可以再行利用的物品的费用不应由发包人承担,如:办公桌椅、电脑、纸张、固定电话、线缆、床铺等。

3.2.5 临时设施费用

建设工程正式施工前,承包人需要在施工现场构建临时设施,以便于施工的开展,临时设施费包括购买和搭建的费用及其他费用,这些费用也应由发包人承担。

承包人一般会按照定额或者清单报价中的约定或实际支出的费用进行主张,而发包人一般会对不必要或者可以拆除搬走再使用的部分不予认可。

3.2.6 施工材料及设备采购租赁费用及违约金等

承包人为项目的正式施工,在开工前必然会采购、订购部分建筑材料,采购或租赁机械设备。在此种情况下,如果设备已经采购完毕、运至施工现场,则会产生采购费、租赁费、运费、安装费、人工费、检测检验费等,如果仅仅为订购、尚未生产或者尚未运至施工现场,则主要是采购费(部分),但是因为合同无效,相关材料、设备不再需要,在此种情况下,如果承包人无法与采购或租赁合同相对人达成一致或将设备材料另用作其他项目,必然会产生合同解除的违约责任问题。承包人证实这些损失,发包人需要承担。

承包人需要提供采购或租赁合同的原件、运输、安装、检测的证据,付款及设备材料适用于施工项目以及采购设备是为工程本身而购买的等证据;而发包人需要从提前采购或租赁的必要性、合理性、匹配性、是否向发包人申报、检验是否合格、款项支付、能否搬离或送回或留作自用等角度进行反驳。

3.2.7 工程分包产生的费用

施工合同签订后,承包人通常会进行专业分包和劳务分包,而一旦合同解除,则承包人需要按照分包合同约定支付违约金及分包单位已做前期工作的损失。承包人证实该损失,发包人需要承担。

3.2.8 税费

承包人购买或者租赁前述物品、支付费用都会涉及承包人按国家规定缴纳税费问题,对于该部分税费除按法律规定可以退税外,应作为承包人的损失由发包人赔偿。

3.2.9 律师费

对于律师费,如果合同没有约定的情况下,诉讼案件支持的可能性不是很大,但是仲裁案件中,律师费作为承包人一方的损失,仲裁机关会根据案件的情况酌情予以支持。

3.2.10 其他费用

因实践复杂,不能一一列举,凡承包人为准备履行合同而支出或者必然支出的费用,都可以作为损失来主张,相关的费用都可以作为承包人的损失来主张。

3.3 机会损失

合同无效情况下,承包人主张机会损失(可得利益损失),法院或者仲裁机构支持的可能性不是很大。但笔者认为,承包人如能举证证明承包人在与发包人签订施工合同之时还可与他方签订施工合同,经过比较而与发包人签订合同,放弃与他方签订施工合同。在此种情形下,承包人未与他方签订和履行施工合同而失掉的利润是可以作为损失向发包方主张。

4 承包人无法获得赔偿或补偿的损失

4.1 因自身过错产生的损失

合同无效,除全部为发包人过错外,还存在混合过错问题,如因承包人本身过错是合同无效的致因,此种情形下,承包人的损失需要其按过错比例自身承担部分。

4.2 恶意增加的“损失”

实践中有部分承包人为谋取非法利益,与他人恶意串通或者恶意采购、租赁设备、材料,进而向发包人主张,对于此部分所谓的“损失”,也是不能作为承包人的损失。

4.3 未尽到止损义务

根据合同法119条的规定,合同无效后,承包人有止损的义务,例如减少或者撤离项目人员、停止设备材料的采购、租赁或者将以采购租赁设备材料用作其他项目、及时遣散劳务分包队伍等等,对于承包人未尽到止损义务而增加的损失,是不会得到支持的。

4.4 预期利润损失

通常认为,预期利润属于可得利益,合同无效的情况下,承包人主张预期利润是不能得到支持的。

建设工程施工合同无效,无论是发包人还是承包人都会受到损失,对于损失的认定本就复杂,况且是工程未开工的情形,如何认定就更加复杂。笔者仅是根据自己的实务经验和对于法律的理解书写此文,望能够为解决此类纠纷提供一个思路。