《民法总则》中法律渊源条款的缺陷及成因——基于法条的分析和超越法条的反思*

孙 跃

(山东大学(威海)法学院，山东 威海 264209)

一、法律方法论视角下的法律渊源与民法渊源

法律渊源(source of law)最早源自罗马法体系中的fones juris，本意为“源泉”*彭中礼.法律渊源词义考[J].法学研究，2012，(2)：49.。古今中外不同国家的不同学者对法律渊源的理解均有差异，他们基于不同的立场对法律渊源的内涵和外延做出了不同的界定。以《牛津法律大辞典》的定义为例，法律渊源的含义包括：(1)法律的历史渊源；(2)影响法律、促进立法变化的理论原则和哲学原则；(3)形式渊源，因为他们公认的权威而授予来自于他们的规则和原则以效力和力量；(4)文件渊源，文件包括了法律规则的权威声明；(5)文字渊源，也就是法律文献*See David M. Walker：TheOxford Companion to Law，ClarendonPress，1980，pp.1156-1157.。从制定法的角度来看，上述分类中的(3)即法律作为司法裁判规范的形式渊源，也可以被称为法律的司法渊源。从法理学和法律方法论的视角来看，多数学者使用的是狭义的法律渊源，即司法立场的法律渊源*[德]魏德士.法理学[M].丁小春,吴越译.北京：法律出版社，2003.102.。

在法学界，之所以关于法律渊源定义的“司法立场主义”会成为较为主流的观点，主要是因为基于这种定义对法律渊源展开研究，能够更加充分的发掘其法律方法论价值，从而提升法学理论回应司法实践的能力。具体而言，法律渊源本身即是一个兼有描述性与规范性的复合概念。从描述性的角度来看，法律渊源是对司法裁判所依据的多元规范的集合*彭中礼.法律渊源词义考[J].法学研究，2012，(2)：49.。这同时也意味着法律渊的体系包含了制定法以及制定法之外的各种规范。此外，从法律方法论的角度来看，法律渊源本身就蕴含了发现和适用法律的基本原则和规则，即作为一种法律方法的表现形式，例如特别法优于一般法、新法优于旧法等，这些原则和规则为法律人在司法实践中“找法”提供了理论指引*陈金钊.法律渊源：司法视角的定位[J].甘肃政法学院学报，2005，(11)：6.。上述观点在民法学界也有广泛的体现，例如有学者认为：民法的渊源应当定位于司法立场，这是由民法作为市民法、私法、权利法的基本属性决定的，民法的属性既决定了民法渊源不同于其他部门法的渊源，也决定了民法渊源致力于民事司法实践中为法官提供裁判依据的功能需求*谭启平，李琳.民法的属性与民法的司法定位[J].河北法学，2016，(7)：30.。同时，无论从法理学还是民法学的法律方法角度来看，法律渊源及其所蕴含的法律发现规则也是司法裁判中其他法律方法的起点，法官只有在完成“找法”后，才能对法律进行解释、推理和论证，法律渊源在整个法律方法论体系中也具有重要的价值和地位。

正是因为基于司法立场的法律渊源在民事司法中具有的重要价值和功能，加之法治的基本原则对法律和司法的可预测性的要求，许多国家的民法典一般都会专门设置条款对民法的法律渊源(下文或简称“民法渊源”)进行规定。例如1855年的《智利民法典》、1865年的《意大利民法典》、1907年《瑞士民法典》等。具体到相关条款，不同国家的民法典所规定的法律渊源在内容、范围等方面也不尽相同，如《智利民法典》仅规定制定法和习惯可以作为民法渊源，《意大利民法典》则追加了法律的一般原则(法理)也可以作为民法渊源，而《瑞士民法典》则在其第1条中规定了制定法、习惯法、民法学说和司法判例均可在符合法定条件的情况下作为民法渊源和民事司法裁判的依据*张民安.民法总则第 10 条的成功与不足——我国民法渊源五分法理论的确立[J].法治研究，2017，(2)：26.。我国1986年通过并实施至今的《民法通则》中并未专门设置法律渊源及适用条款。2017年10月1日正式实施的《中华人民共和国民法总则》(下文简称《总则》)中的第10条和第11条分别规定了“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”、“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”，这两条规定分别界定了民法渊源的基本类型以及适用的顺位和规则，即本文所指称的“法律渊源条款”。由于《总则》在今后我国编纂民法典的体系中具有统领地位，其中的法律渊源条款将影响到整个民法甚至私法体系的法律适用，因此有必要对其中存在的问题及其成因进行研究。

二、《总则》中法律渊源条款的缺陷：基于法律方法的视角

(一)民法渊源的类型存在的问题

对《总则》第10条规定的“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗”以及第11条规定的“其他法律对民事关系有特别规定的，依照其规定”进行法律解释，可以发现《总则》基本确立了我国民法渊源二元结构，即正式的民法渊源只包括法律和习惯两大类型。

从文义上看，尽管“法律”一词在法学理论和日常语言中具有多种不同的含义，但是如果从我国的制定法体系中的相关规定来考察，“法律”一词的定义是较为明确的。《宪法》和《立法法》第二章专门从立法主体的角度规定了“法律”的含义：“法律”即由全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，具体又分为基本法律(如《总则》等)和基本法律以外的其他法律(如《公司法》等)。由于《宪法》和《立法法》属于宪法及宪法性文件，其效力在我国整个法律体系中居于根本性地位，从体系解释的角度来看，其对“法律”的定义当然也适用于民法的解释，因此《总则》中的“法律”在含义上与《宪法》和《立法法》应保持一致。即《总则》中的民法渊源直接性地将行政法规、地方性法规、规章、地方性法规、自治条例和单行条例等排出在外，并间接性或曰隐含性地将现实中已经存在、且在司法实践中被经常适用的由最高人民法院的发布的司法解释、指导性案例排除在外。从立法目的上来看，《总则》将行政性立法、地方性立法以及规范性文件排除在民法渊源之外是为了防范中央及地方各级行政机关过于追求自身的部门利益、地方利益，保障法治及民法所追求的普遍性、公平性和平等性的价值，这是具有相当合理性的。但《总则》将司法解释和指导性案例间接性地排除在民法渊源之外的做法值得商榷。

根据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》(法发(2007)12号)第2条规定的“人民法院在审判工作中具体应用法律的问题，由最高人民法院作出司法解释”以及第27条规定的“司法解释施行后，人民法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引”，司法解释显然属于司法立场意义上的法律渊源。尽管从制定、发布主体以及表现形式上来看，司法解释均不属于《宪法》和《立法法》规定的“法律”，但由于其本身具有强制性、规范性、普遍适用性以及相对于制定法更为具体等特点，司法解释在民事司法裁判中经常被引用作为裁判依据。从法律方法的角度来看，司法解释中包含了对被解释法律的解释目的、解释方法以及解释结论，对弥补法律的不足、调和案件事实与法律规范之间的矛盾、提高司法审判效率具有显著的功效。事实上，《总则》中有部分规定即是对现行司法解释的吸收，这也可以视为立法者对民事司法解释价值和功能的重视和肯定。尽管从法学理论的角度来看，司法解释本身在合法性、合理性、必要性等方面均存在诸多争议，因而有些学者提出应该以立法和指导性案例制度来取代司法解释*胡岩.民法典的前世后生[J].政法论坛，2015，(3)：38.。但从现实角度来看，离开大量的司法解释的支持，势必会加重法院和法官在司法审判中对法律进行解释和适用的难度，进而增加所司法判决的论证负担，导致司法成本和司法的不确定性增加，降低司法的效率和精确度。此外，从法律的文义解释角度来看，《总则》第10条和第11条规定采用了一种态度暧昧的方式间接性或曰隐含性地排除了司法解释的民法渊源地位，但没有明确地表示司法解释是否和法律具有相同的法律效力，是否可以作为司法裁判的依据，以及其适用的顺位和法律、习惯以及第11条中所称的“特别法”之间是什么关系，这很容易造成民法规范体系在司法适用中的混乱，而这种混乱又会进一步对民法典编纂后的司法适用制造障碍*薛军.民法典编纂应如何对待司法解释[J].中国法律评论，2015，(4)：48.。显然，上述缺陷造成的法律适用困难会破坏立法体系性与安定性，也会对立法与司法之间的融贯性产生不利影响。

与司法解释遭遇的命运类似，指导性案例的民法渊源地位也在《总则》的规定中被隐性地排除。根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》(法发(2010)51号)第7条的规定，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。从文义上看，“应当”即带有强制性规范的意义，尽管这一含义与该条中的“参照”之间是何种关系存在一定争议*雷磊.指导性案例法源地位再反思[J].中国法学，2015,(1)：272.。但在司法实践中，指导性案例确实也被作为法律渊源多次使用过，尽管被使用的频率远不如司法解释。根据相关研究成果，2016年在民事司法领域共有483例案件以各种形式引用了指导性案例*郭叶，孙妹.指导性案例应用大数据分析——最高人民法院指导性案例司法应用年度报告(2016)[J].中国应用法学，2017，(4)：40.。尽管从指导性案例的数量、质量、遴选方式、应用方式等反面来看，案例指导及其配套制度还不够完善，但作为最高人民法院近几年主导并力推的司法制度之一，其本身对统一法律适用、提高审判质量以及提升法官素质等或多或少的可以产生积极作用，并且在未来还有很大的完善空间和发展潜力，因此应当被作为法律渊源对待，进而强化其效力和正当性。诸如《总则》这样在民事立法和司法领域均应具有基础性的地位的法律以一种隐性的方式排除了指导性案例的法律渊源地位，显然不利于法律的适用和统一，这也从侧面反映出了立法机关与司法机关之间的沟通不充分，立法对待司法制度的态度含糊不清。

此外，除司法解释和指导性案例之外，法学界主流观点还认为“法理”也应该作为民法渊源之一写入《总则》，并在没有法律、习惯、司法解释以及指导案例可以作为裁判依据的情况下作为补充性的法律渊源*梁慧星.民法总则重要条文的理解与适用[J].四川大学学报(哲学社会科学版)，2017，(4)：52.。可见，从法律方法论和法律解释学的角度来看，《总则》对法律渊源类型的规定存在两个方面的问题，一是法律渊源的类型太少，可能会导致日后相关法律的解释和适用缺乏足够的法律渊源作为解释和适用的依据；二是由于对待司法解释、指导性案例等“事实上的法律渊源”态度不够明确，会造成部分疑难案件的裁判依据遭遇正当性危机。

(二)“习惯”面临的解释困难

《总则》第10条规定了“法律没有规定的，可以适用习惯”，正式将习惯作为民法渊源的类型之一。这一规定，一方面是借鉴了西方主要国家的立法经验，即在民法典中明确规定习惯这一法律渊源地位；另一方面也是对我国民事立法中现有做法的继承和吸收，因为在我国《民法通则》《合同法》《婚姻法》《继承法》等法律中均有“习惯”或类似概念，例如《合同法》中的“交易习惯”、《婚姻法》中的“民族当地特点”等均属于习惯的范畴。在司法实践中，作为法律渊源的习惯具有重要的法律方法论价值，正如萨维尼所言：“罗马法承认习惯解释的决定性力量……毋宁说他仅是以下事实的一个简单推论，即制定法和习惯法都被认为是法律渊源”*See Friedrich Karl von Savigny：OttoLudwigHeuser，Systemdes heutigem romischenRechtsVolumeI，NabuPress，p.320.。但从法律解释学的视角来看，《总则》对习惯含义的界定和适用条件的规定依然存在一定缺陷。

《总则》虽然确定了习惯的民法渊源地位，没有对习惯的内涵和外延进行文义解释。事实上，我国其他民事立法中也没有对习惯这一概念的内涵和外延进行详细的说明，这就导致在司法实践中如何适用习惯进行裁判面临着较大的挑战。有民法学者认为，习惯作为民法渊源，应当具备长期性、恒定性、内心确信性、行为规则性以及可证明性等条件*王利明.论习惯作为民法渊源[J].法学杂志，2016，(11)：5-6.。也有学者从法学的一般理论角度指出，习惯与习惯法不是同一概念，习惯法属于国家法的范畴，习惯则为一般的社会规范。除了经国家认可的习惯而成为习惯法具有正式的法律渊源外，其他习惯则为我国法律的非正式渊源*高其才.作为当代中国正式法律渊源的习惯法[J].华东政法大学学报，2013，(2)：4.。显然，无论是法理学界还是民法学界都认为，不是所有的习惯都可以作为正式的法律渊源，习惯作为正式的法律渊源需要一定的条件，只有在具备这些条件的情况下，习惯在司法中才具备可裁判性、成为具体法律事实的规范性依据。从法律渊源生成的过程来看，习惯与制定法相比，其并非由立法机关经过一系列特法定的程序所产生；从本身的逻辑结构来看，习惯或习惯法也不像制定法那样拥有严谨的构成要件结构。这些特性决定了习惯或习惯法在司法中的适用应当被设置严格的条件予以规制。

反观《总则》第10条的规定，除规定了“不得违背公序良俗”这一适用中的消极条件外，没有对习惯的适用进行更为清晰的界定。这一方面会增加法官适用习惯进行裁判的操作难度，另一方面由于习惯的定义和适用条件、方法等均难以确定，难免会造成因对习惯进行缺乏规范约束的解释而导致的司法裁量权滥用引发的司法不公。此外，即便是《总则》规定的不得适用习惯的消极条件，即“违反公序良俗”，从法律的体系解释角度来看，也并不周全和严密。无论是从《总则》第10条的规定，还是法律发现方法的一般原则和规则来看，习惯所处的顺位都应该劣后于制定法，即作为制定法的补充性渊源。因此，习惯中所蕴含的规范性内容不得与制定法的规定相互冲突，即作为民法渊源的习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定。从体系解释的角度来看，《总则》第143条第3款规定了民事法律行为不得违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，显然作为法律渊源之一的习惯也应当与该条款保持前后一致。从司法实践中来看，也有不少地方性的习惯在当地人看来并不违反公序良俗，但却和法律规定相互冲突。例如，在我国许多农村地区，家庭中的女性出嫁后经常会被按照当地习惯剥夺对父母财产的继承权，这和《物权法》《继承法》等法律中的法律原则和具体法律规则均存在抵触。而从价值判断上来看，“农村出嫁的女性无法取得财产继承权”这一习惯又很难被简单的认定为是否违反公序良俗。假定在上述情况下发生纠纷，法官如果单纯的按照“法律优于习惯”或“习惯优于法律”的顺位进行裁判，均无法让案件和纠纷得到妥善的解决。

(三)法律渊源适用条款中存在的法律漏洞

如果说立法在文义上过于简单和模糊导致了对习惯的内涵、外延以及适用条件和方法均难以确定，那么从体系解释的角度来看，《总则》中的法律渊源的条款还存在明显的法律漏洞。一般认为，法律漏洞即立法中“违反立法计划的不圆满状态”，通常有三种具体表现：(1)调整特定社会关系具体法律规范的缺失；(2)既有法律规范之间存在矛盾；(3)既有法律规则在今天的适用明显违背了法律对公平正义的要求*黄茂荣.法学方法与现代民法[M].北京：法律出版社，2007.114.。我们将《总则》第10条和第11条结合起来进行体系解释，可以得出法律所规定的民法渊源的适用顺位，即：有特别规定的法律(特别制定法)优于《总则》(一般制定法)优于习惯(习惯法)。这显然忽略了两种司法实践中可能产生的情况，虽然这两者情况发生的概率较小，但基于立法和司法的严谨性，仍然值得探讨。

其一，在既没有法律(包括一般法和特别法)以及习惯的情况下，法官应依据何种规范进行裁判？显然，《总则》没有进行相应的规定。无论是法治的基本原则还是司法制度中具体规范的规定，我国法官不得拒绝司法裁判*纪海龙.法律漏洞类型化及其补充——以物权相邻关系为例[J].法律科学，2014，(4)：79.。而从《总则》规定的法律渊源类型和体系上看，在既没有法律也没有习惯的情况下，法律也没有为法官运用诸如司法解释、指导性案例、法理等对法律漏洞进行填补“开绿灯”，这本身就属于上文对法律漏洞定义中的第(1)中情况，属于立法者因疏忽对法律计划的违反和预见不足。这种法律漏洞显然会让法官在缺乏法律和习惯作为裁判依据的民事疑难案件中进退两难，面临较大的裁判风险和论证负担。

其二，特别法优于一般法这一法律发现和适用的基本原则和规则能否适用于作为法律渊源的习惯？如果更细致的追究这一问题即：在没有特别法和一般法的明确规定的情况下，假如同时存在一般性的习惯与特别性的习惯(如某一区域、某一特别的行业、某些存在特别交易关系的当事人之间的习惯)，后者是否可以优于前者适用？尽管在司法实践中这是一种小概率事件，甚至说《总则》未做精细化的规定也可以理解为是“法律意味深长的沉默”*[德]魏德士.法理学[M].吴越，丁晓春译.北京：法律出版社，2005.354.。但这种情况依然有可能造成司法实践中的困难，例如：在纠纷双方分别属于民事主体和商事主体的案件中，商事主体一方按照商业习惯实施的民事法律行为很有可能与作为普通民事主体一方依照民事习惯实施的民事法律行为不一致，在此情况下如果没有特别法作为裁判依据，依照《总则》的现行规定，法官只有两种选择：一种方案是适用习惯进行裁判，那么就会面临到底适用一般(民事)习惯还是特别(商事)习惯的难题；另一种方案是以两种习惯均不符合法律渊源意义上的习惯(即习惯法)为由拒绝适用任何一方主张的习惯作为裁判依据，这又会导致因缺乏具体明确的依据而导致裁判的难度显著增加。可见，作为民法渊源的习惯在体系解释上存在的法律漏洞会导致法官在遭遇民商事疑难案件时中面临法律渊源的“资源性稀缺”。

三、缺陷的成因：立法、司法与法学理论之间的隔阂

正如本文第一部分所阐述的视角与立场，本文旨在对《总则》中法律渊源条款存在的缺陷进行分析并探究其背后深层次的渊源，而非提出具体的立法修改建议。通过超越具体法律条文本身、进而上升到法理学甚至整个法学研究现状的高度来考察立法与司法之间存在的隔阂与问题，就会发现很多相似的问题并非只在《总则》和民法学科中存在。

(一)被立法者轻视的法律教义学与法律方法论思维

首当其冲的问题在于立法对司法的重视不足，以法学理论的角度来看，即体现为立法对法律教义学及基于其立场所生成的法律方法论的轻视。法律教义学以对一国的法律秩序的确信为前提，通过提供一个融贯性的体系和由此生成的方法论来指导司法实践*陈坤.法律教义学：要旨、作用与发展[J].甘肃政法学院学报，2012，(3)：107-109.。法律教义学及其法律方法论均是司法面向的学问，但这不意味着这两者只有在司法活动中需要被重视。法律教义学是一种构建性的法律系统，其本身既是对立法、司法和法学的贯通*汤文平.民法教义学与法学方法的系统观[J].法学，2015，(7)：109.。这就要求我们的立法者在立法的过程中也应该建立起一种融贯性的思维体系，以法律教义学的立场考虑法律规范的配置。然而从《总则》中的条文设置和体系构成角度来看，其法律教义学的体系还不够完善，各个规范之间存在体系上的缺陷，一些基本法律概念也会面临解释上的困难。事实上，法律教义学的作用不仅体现在立法对司法的预测性考虑以及对成文法的解释和适用上，对立法过程的本身也具有重要的功能。在历史上，《德国民法典》的制定过程即是明显的例证。在19世纪的德国，正是从历史法学派中脱胎而出的“学说汇纂学派(又称潘德克顿体系学派)”的学者们，前仆后继的将罗马法中的诸多法律概念和要素通过“提公因式”等方法予以类型化和体系化，并结合德国的法治实际状况，最终为《德国民法典》的五编制体系奠定了法学理论的坚实基础，也为后来德国的民事司法、法律解释提供了充足理论资源*舒国滢.19世纪德国“学说汇纂”体系的形成与发展基于欧陆近代法学知识谱系的考察[J].中外法学，2016，(1)：5-36.。可见，无论是从对立法技术提供理论支持的角度，还是对司法中法律方法论运用预测性考虑的角度，立法者必须重视法律教义学思维的价值和功能，这就要求立法者在起草具体的法律条文时需要坚持体系化的思维。

不可否认的是，《总则》凝结了立法实务界和理论界人士的智慧结晶，但《总则》中的一些条款存在的弊病(如本文分析的法律渊源条款)，诸如内在体系混乱、缺乏可操作性也确实是我国现行民事立法中相同或相似问题的延续。这些弊病可能存在于不同的民事单行立法之间(如《担保法》与《物权法》)，也可能如本文所分析的具体条款一样存在于某一具体立法的内部，甚至还可能存在于民法与其他相邻部门法之间(如《城市房地产管理法》与《物权法》)，这明显的暴露出我国立法由于缺乏对法律教义学中体系化方法的重视和使用，立法的科学性不足*孙宪忠.我国民法的立法体系化与科学化问题[J].清华法学，2012，(6)：48-55.。进一步讲，立法者对法律教义学与法律方法论的轻视的根本原因在于其对这些理论和方法的价值与功能的认识不到位。

从对整个法律体系的构建和解释的展开角度来看，法律教义学的价值和功能在于将立法活动与司法活动进行融贯，使之成为一个逻辑自洽、内部各个组成部分相互联系和支持的整体*雷磊.法律体系、法律方法与法治[M].北京：中国政法大学出版社，2016.92-93.。融贯性的法律体系构建理论和法律教义学方法论是以司法裁判者为中心的。这就要求立法必须重视对体系化思维和融贯性思维的运用，以制定法的形式构建立法前即存的司法实践经验与立法后在司法中的法律解释之间的基础和媒介。也就是说，立法本身就应当起到连接和融贯立法前和立法后不同阶段中司法实践的作用。这一过程不仅是制定法生成的过程，也应该是传递司法经验、减少或消除司法困难的过程。由于我国立法时缺乏基于法律教义学体系化和融贯性立场的充分考虑，立法没有将即存的司法经验完全吸收融通到制定法中(如没有承认司法解释、指导性案例、法理等的法律渊源地位)，反而因为部分条款设计的不严谨又生成了法律解释和适用中可能面临的新困难新障碍(如本文提到的法律漏洞)。而这些新困难和新障碍并非社会发展所产生的复杂事实与相对稳定的法律规范体系之间的张力而产生的，而单纯是因为立法理念和方法的科学性不足所造成的。民法作为裁判规范的基本属性要求其必须为民事司法提供充分的依据和保障，如果因为立法本身的缺陷反而造成了司法中出现了新的法律解释和适用的困难，岂不是与立法本应追求的价值与功能背道而驰、南辕北辙？

(二)各自为战的法律教义学与社科法学

诚然，法律教义学和法律方法论在立法和司法中应当居于主导和主体地位，但这并不意味着法律教义学是万能，其依然需要其他法学分支学科的支援。对《总则》中关于法律渊源条款的规定进行一个扩展性的分析和反思，还可以发现一个重要问题：法学各个分支或交叉学科之间的合作不足，无法生成能够解决重大法律实践问题的方案和对策。例如在民法学与民事立法领域，这一问题体现在我国法学的各个分支学科在《总则》的制定过程中各自为战，缺乏对法律教义学的支援，呈现出一种“斗争有余而合作不足”的格局。具体而言，在作为“法内法学”法律教义学与作为“法外法学”的社科法学(如法律社会学、法律经济学等法律与社会科学交叉学科)之间的合作明显不足。

抛开学科划分的抽象概念和宏大叙事，我们暂且以本文第二部分已经分析过的《总则》中关于“习惯”面临的法律解释困难这一具体性的问题为例来揭示上述现状。无论在法理学界还是民法学界，关于作为法律渊源(民法渊源)的习惯的相关研究成果可为汗牛充栋。但上述成果中影响力较大的多是单纯从法律教义学和法律方法论的角度出发，对习惯作为法律渊源的意义、习惯成为法律渊源的基本标准以及习惯在司法中的解释和适用方法进行论述。从整个法律教义学和法律方法论的逻辑体系来看，这其实是对“习惯作为法律渊源以及其解释方法”这一命题的内部证成。在完成这一内部证成之前，还有一个作为事实和经验存在的实证性命题需要进行外部证成，其主要内容为：“我国哪些地区、哪些领域、哪些时期、哪些主体之间存在何种习惯以；这些习惯的形式和内容是何种样态；这些习惯是否具有正当性和规范价值”。只有解决了这一关于习惯的实证性问题，才能够通过法律教义学和法律方法论的类型化思维从中提取出具有规范性意义和构成要件，进而生成作为法律渊源的习惯法。但从学科特点和学科分工的角度来看，对这一实证性命题的证成，是无法依靠法律教义学的内部逻辑推演解决的，这就需要引入法律社会学、法律经济学甚至法律人类学等社会科学与法学交叉学科的理论、知识以及现代调查研究和大数据统计分析方法去提供解决方案。

事实上，通过社会学或人类学调研方法去统计和分析某一地区的某一群体的习惯及习惯法的研究成果并不少见，但这些研究成果囿于区域限制、调研方法与调研对象限制、样本数量与范围限制等，总体呈现出典型的碎片化样态，无法为民法典这种涉及到国计民生的、具有普遍适用性的基本法律的立法以及司法适用提供系统性的数据样本和解决方案。此外，从《总则》制定的整个过程来看，我们也没有在任何立法主体通过官方传媒渠道公开的信息和资料中看到关于习惯或习惯法的调研统计数据和分析报告。当然我们不得不承认，即便在现代科学可以如虎添翼般的借助大数据和人工智能等高科技手段进行统计和分析的今天，对习惯和习惯法的调研和统计、分析依然存在较大的难度，毕竟习惯是一种经验性、事实性的存在，很难被完全数据化和公式化。但社科法学界的主流学术研究的面向似乎依然集中在批判和解构法律教义学及其方法论的主题范围内，鲜有研究如何与法律教义学通力合作，去解决我国紧迫的立法与司法实践问题的科研成果。此外，从长远看，在司法实践中若要对作为法律渊源的习惯或习惯法进行解释，不可避免的要考虑到其所处的社会语境，从而实现法律效果与社会效果的统一，防止司法裁判缺乏社会基础的支持*苏力.语境论：一种法律制度研究的进路和方法[J].中外法学，2000，(1)：40-59.。然而由于缺乏科学化的调研和分析成果，法官在解释习惯法时难免会遭遇“语境的迷失”，法官本身不可能像法律社会学研究者一样去涉案的习惯法所在的地区去进行调研，也无力运用科学的方法对当地的习惯和习惯法进行加工，这种情况下法官只能单纯的根据自身的经验、结合常理对习惯进行理解和适用，这显然会降低司法裁判结果的合理性。

与上文所述的问题和例证类似的难题在我国的法治实践中并不鲜见。这些难题的存在虽然不断拷问着法律教义学与社科法学回应实践的能力，但也能够且应当成为各个学科合作的实践基础。法律教义学和社科法学不应当一味地互相攻击、各自为战，甚至最后沦为自说自话、自娱自乐的尴尬境地*孙海波.法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点[J].东方法学，2015，(4)：87.。作为性质不同的两者法学分支学科，其使命应当是共同面对立法和司法实践中的难题，并通力协作，将各自生成的知识相互协调配合、形成具有实践价值的理论和解决方案。否则，孤立无援的法学分支学科都难以凭借一己之力为法学理论与法律实践生成具有真正价值的智识贡献。

四、结语及建议：在法典处，吾人所当何为

本文从《总则》中的两个关于法律渊源及其适用的条款出发，以法律教义学和法律解释学的视角对其进行评析，进而超越具体的法条，管中窥豹式的提出了针对中国法学与立法、司法实践之间互动中存在的若干问题。《总则》的制定过程与作为其成果的法律条文反映出了我国立法界、司法界与理论界之间以及法学理论界内部各个学科之间的隔阂。若要防止这种隔阂的不利影响被沿袭至民法典其他编制(甚至其他部门法)的制定中，就至少应当向以下三个方面努力：

首先，立法者应当高度重视法律教义学和法律方法论，秉承立法与司法之间的体系化与融贯性的立法思路。诚然，法律教义学和法律方法论的“主战场”是在司法领域，但如果立法者在制定法律(特别是民法典这种体系庞大、内容丰富的基本法律)时，缺乏对其实施后在司法中适用问题的远见，那么这种立法的实际意义和价值无疑会大打折扣，毕竟法律是用来作为裁判依据、回应现实问题的，而不应仅仅是一种形式主义的摆设。这就要求立法者也必须从法律教义学的体系性思维中汲取营养，并全面、细致的听取司法者和相关研究者的意见和建议。只有立法时充分考虑到司法中的各种法律方法运用的可能性，并预先在法典制定中进行合理的规范配置，才能形成日后法律实践中立法与司法的良性互动。

其次，法学理论研究中的各个学科及学术流派之间应当以民法典的制定这一重大法治事件为契机，形成的良性竞争与通力协作并存的格局。当然，无论是竞争还是协作，都不可避免的要进行学术批判，但这种批判应当是超越了个人及学科自身利益的批判，应当是为了更好的建构我国的法治与法律实践而展开的批判，而不是“为批判而批判”、“为个人或学科私利而批判”。具体而言，法律教义学与社科法学之间的竞争和合作应当是在适当的批判和有序的分工基础之上展开的。例如，对于法律规范配置、具体的立法技术与日后的司法技术之间的衔接等问题，法律教义学学者们应发挥其在逻辑和体系构建、解释方面的长处。而在涉及到民法典制定和实施相关的社会问题、经济问题等法律与事实之间的互动方面的难题，则需要社科法学学者进行大量的实证性调查、分析和研究。

最后，本文的这种基于两个法条所展开的“冷思考”多少有些上纲上线的意味，也遗憾没有提出具体和细致的解决方案。但正如本文所反复强调的观点，《总则》反应出的问题并非只是民法学界和民事立法与司法实务界所面临的问题，而是中国法学界和法律实务界所共同面临的挑战。正如有些学者认为，限制于中国的立法制度与相关学科理论水平，此次的民法典很难成为世界上伟大的法典*纪海龙.理想与现实的距离——对中国民法典编纂的冷观察[J].华东政法大学学报，2016，(6)：15.。但吾辈学人仍应在当代中国这一特定历史和时代语境下清醒的认识现实、通力协作并迎难而上，正如萨维尼在其传世经典《论立法与法学的当代使命》中所言：

“只有当我们藉由废寝忘食的研究，使我们的知识达至完美境界……才可能对我们所面临的问题进行信实的评判……然而最为重要的是手持解剖刀，对我们的现行制度持刀相向时，得三思而后行……是以，我们必须对子孙后代负起一切最为沉重的责任。”*[德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼.论立法与法学的当代使命[M].许章润译.北京：中国法制出版社，2011.85.