网络秀场直播可著作权性研究及出路

（四川行政学院，四川成都 610072）

一、引言

网络直播行业已成为当下最热门的互联网标签，2015年网络直播开始真正进入公众视野，紧接着网络直播规模井喷式爆发，中国直播行业迎来了前所未有的大繁荣局面。与此同时也出现了秀色秀场、六间房秀场、斗鱼、战旗TV、虎牙直播等一大批秀场类直播平台和泛娱乐类直播平台，丰富了民众的娱乐活动。据中国互联网中心（CNNIC）公布的数据显示：截至2016年12月，网络直播用户规模达到3.44亿，占网民总体的47.1%，较2016年6月增长1932万。直播行业现存平台中，有44%为泛娱乐直播平台，34%为秀场直播平台，16%为游戏直播平台。网络直播行业的发展，也带动了相关经济发展。据文化部文化市场司行业数据统计显示：2016年上半年，在我国网络文化市场整体营收的1017.2亿元中，网络表演（直播）市场营收达82.6亿元，同比增长 209.3%。［1］

网络秀场直播行业的发展，使平台和服务提供方获利颇多的同时，也暴露出了在著作权领域面临诸多挑战：1.直播行业侵犯原权利人的著作权现象严重。典型的如中国音乐著作权协会诉花椒直播未授权使用音乐作品案。2.网络秀场直播的可著作权性存在争议，实践中很难被认可享有著作权。进一步厘清和规范网络秀场直播行业的著作权相关问题已经势在必行。

二、网络秀场直播的可著作权性分析

（一）网络秀场直播的涵义

网络直播或网络秀场直播严格意义上来说是指一种技术，是随着互联网行业的发展出现的一种新型传播技术。本文所指的网络秀场直播一般指网络秀场直播行为及其客体。秀场直播是网络直播的一种类型，其是指使用具有录音、录像功能的终端以直播软件为平台，主播通过唱歌、跳舞、朗诵等才艺表演获得网民关注的一种直播形式。秀场直播中，表演内容形式多样，随着直播行业的深入发展和秀场直播作品质量的提高，秀场直播在直播行业中将占有更大的市场份额。不同于传统网络视频，网络秀场直播具有以下特点：高互动性。这也是直播行业的共有特点，但秀场直播表现得更加明显。主播表演节目选择可以根据用户的要求选取，在节目表演过程中也可以与用户进行互动与回应，以满足用户情感表达的强烈愿望。同时，主播也可以根据用户的反馈不断调整表演节目的形式，如改变唱腔；高便利性。如传统的歌舞表演，其需要场地布置和在某个时间段聚集一定数量的观众。在传统的节目表演过程中，不仅需要投入足够的场务人员，更易受天气的影响。相较于传统形式，秀场直播，主播只需要网络和一个简单的直播平台就可以进行，成本低廉且十分便利；内容丰富多样。秀场类直播的表演形式有唱歌、跳舞、聊天、星秀、二次元、主持等。就唱歌而言，主播可以使用不同的语言、不同的唱调、不同的风格等进行。

（二）网络秀场直播的可著权性分析

著作权的存在毫无疑问是与经济利益的分配有着密切关系，当秀场直播处在萌芽状态，经济利益不凸显的时候，著作权权利人和其他主体很少关注秀场直播领域的著作权问题。当秀场直播行业发展到一定程度，呈现出巨大的经济价值时，就会出现“谁动了我的奶酪”这类问题。由于秀场直播是随着新技术的发展和新行业的出现而诞生的一种直播形式，加之著作权法受技术影响很深，远远超过其他法律，导致秀场直播的著作权属性问题争议很大，即秀场直播是否属于著作权法上的“作品”范围。就争议相对较小的网络游戏直播行为，现实中也有相互冲突的两种观点：在“斗鱼游戏直播案”中，法院认为网络游戏直播画面属于比赛的现场直播画面，不符合“作品”定义范畴；而很多学者认为，以游戏直播为代表的众多直播形式有情节、场景、人物，能够成完整的故事情节，其类似于电影制品。［2］

《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定了构成著作权法所称“作品”需要满足三个条件，即独创性、可复制性、智力成果。就独创性而言，一般将独创性归纳为两方面：独，即独立完成，而非抄袭他人作品。创，即创造性，要求作品具有最低限度创造性。［3］就秀场直播而言，一般是由主播或一个团队独立完成，在实践中对“独”一般无多大争议，而争议的焦点一般都集中于“创”。如秀场直播的歌曲表演而言，主播一般都是基于市面上流传的歌曲而即兴演唱，就这个层次而言，秀场直播就是对主播演唱的“录像”，很难体现《著作权法》的“创”。按照此种说法，既然“独创性”的“创”都不能最低限度满足，则其也很难归为智力成果。

但是根据《著作权法》立法精神和随着秀场直播向更高层次发展，这个说法是很难站得住脚的：对于主播而言，其具有很强的自主性和选择空间决定了其表演过程和画面很难具有同质性，其具有满足最低限度的独创性要求。

随着网民需求层次的上升和直播行业的规范发展，萌芽阶段的粗放表演与画面制作已经很难适应时代要求。新形势下要求主播内容创作和画面设计都要追求质量，而这一点恰好又契合了“独创性”要求。以歌曲表演为例，就直播内容的创作而言，随着“中国好声音”的热播，现实中主播歌曲表演时大量采用“老歌新唱”、“重混音乐”等表演形式，其表演也不再局限于现有歌曲的重唱，而是转向新的创作潮流。［4］相当数量的主播已经不再局限于对原有作品的再次展现，而是加入了改写歌词、升降曲调等独特构思。除此之外，就直播画面的设计而言，观众已经不再满足于“听”音乐，而是要求视觉和感觉有机结合。具体而言，网民对秀场直播的要求已经不仅是主播的外观和音质，而是要求将自身外形、音质、画面编排有机整合。为了吸引网民注意并将网民固定为自己粉丝，塑造名人形象且获得良好的经济效益，主播就必须进行画面设计，而高质量的画面设计就是一个智力创新过程。在这种背景下，主播内容创作与画面设计的过程必定是一个独创性过程，其产品也应具有独创性。

就复制性而言，可以通过两个层面予以解释：现有技术的发展决定普通用户可以通过屏幕录制软件、摄像设备等多种方式和手段复制、保存画面。通过电脑终端和直播软件可将直播现场声像导入系统接收端，然后通过网络传至服务器，最后通过服务器将直播内容送达客户端。在上述的传递过程中，可视性画面其实已经被固定和存储于直播平台的服务器上，这也是网民错过直播时间后，依然可以观看部分相关直播内容的原因，因而秀场网络直播内容具有“可复制性”。因此，所以就“复制性”考虑，网络秀场直播完全符合我国《著作权法》的“作品”定义，学术界对此也无太大争议。

三、网络秀场直播的著作权困境

上文谈到了网络秀场直播作品具有可著作权性，但是网络秀场直播还将面临诸多著作权困境，制约着其可著作权性进程。

（一）网络秀场直播的原罪

1.原作品的权利负担。中国音乐协会选取10首歌曲向花椒直播索赔30万元，再一次将网络直播侵犯著作权纳入公众视野，而这样的著作权侵权现象在秀场直播领域则是普遍存在的。秀场直播的产生在一定程度上是带着原罪的。其产生之初，盈利前景渺茫，平台和主播很大程度上都是不盈利甚至亏损的，版权拥有者很难发现其经济价值，也导致版权拥有者对主播使用歌曲等行为表示一种默许状态。《著作权法》规定了合理使用有这种情形，即免费表演已经发表的作品，未向表演者支付报酬和向观众收取费用可不经著作权人许可，也无需向其支付费用。按网络秀场直播的运营规则，主播通过观众打赏获取收入，而平台则在打赏中抽取一定比例提成。由于行业的导入期，平台和主播都集中于吸引流量、培养客户群，而不是获取经济利益。因而前期基本没有金钱往来，即使有营利也因整个行业处于亏损状态而没动力吸引著作权人去主张权利。

除此之外，网络秀场直播最主要的收入来源是打赏。学界一般共识是其不属于《著作权法》第二十二条第八项规定的合理适用情形。但是具体分析，打赏收入与一般的商业行为还是有较大区别。打赏的性质决定了其打赏与否取决于用户的意愿，而主播不能强行收取，这与演唱会需要买门票有着本质区别。也就是说演唱会等传统商业行为是有偿的，而观看秀场直播并不如此。打赏行为的发生不一定是与主播的表演行为有关，很可能是用户通过一种公开的方式向主播表达情感或者向其他观众炫耀自我。从某种程度上而言，打赏方式其实跟民间存在的街头表演很相似，而街头表演在传统意义上是表演者不需要向版权享有人支付版权费，而这样的思维也一定程度上支持主播的打赏收入无须支付版权费。

由于行业导入期，行业盈利状况不佳与打赏传统式思维的影响，使网络秀场直播与原作品权利交叉与争议甚多，加深了网络秀场直播的著作权困境。

2.作品质量参差不齐。网络秀场直播著作权困境的产生也与作品质量参差不齐有着密切关系。我国网络表演（直播）市场营收已达82.6亿元，并产生了一大批专营秀场直播和兼营秀场直播的平台，覆盖了3亿多的直播用户。众多的平台和庞大的市场也决定了从事秀场直播的主播数量庞大，而这个群体自然也是良莠不齐的。在某种程度而言，直播经济就是一种眼球经济，只要能抓住用户的注意力，就能获得高人气与庞大的客户群从而获得经济利益。为了博人眼球，直播通常采用黄段子、艳舞等低俗形式进行作品表演。这也就不难解释在一定期间内存在大量穿着暴露的女主播现象，也不难理解各种“黄鳝门”、“网络直播造人事件”等奇葩事件层出不穷。正如习近平总书记所谈“在文艺创作方面，也存在着有数量缺质量、有“高原”缺“高峰”的现象，存在着抄袭模仿、千篇一律的问题，存在着机械化生产、快餐式消费的问题”。［5］当然，如此作品也是不可能满足著作权法“作品”的三个构成要件。

除此之外，直播作品的另一特点就是随意性。如一首歌曲可能被数以上千的主播表演，而在表演过程中更多是主播的即兴发挥，对于创造性是很难具体衡量的。从现有直播视频来看，大量直播作品也就是对原有作品的简单再现，虽然这个过程中也会因互动环节的差异充斥着诸多不同情形，但从整体上来看其还是很难被认定为著作权法上的 “作品”。

（二）可著作权性认可程度低

从司法实践来看，“耀宇诉斗鱼案”中法院没有承认电子竞技游戏画面的可著作权性，而是用以不正当竞争为判决理由。对于理论界讨论较多的电子竞技游戏画面尚是如此，更何况鲜有人注意的网络秀场直播。从现状看，一般认为网络秀场直播是对原作品的再次重现，主播的表演很难达到著作权所要求的最低限度的创造性。而且实践中也主要关注的是主播未付版权费使用歌曲的行为而不是网络秀场直播的可著作权性问题。

除此之外，《著作权法》第三条对作品类型进行了列举，跟本文谈论的秀场直播作品性质最相似的是第六项，即电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。然而从严格意义上讲，秀场直播作品是很难纳入第六项的，因为其跟类似摄制电影的方法有着明显的区别，《著作权法实施条例》中对第六项是这样定义：摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品，而网络秀场直播作品的生成主要是一种信号处理。目前，众多高质量的视听作品是通过摄制以外的手段生成，典型的如Flash视频，考察其他国家相关立法，也鲜有国家使用“摄制”来限制视听作品。［6］当然目前视听作品已被纳入了《著作权法（修订草案送审稿）》，但视听作品外延的扩大而辐射到秀场网络直播还需要一个过程，其很难立即改变司法实践中对网络秀场直播可著作权性认可程度低的现状。

（三）著作权归属面临诸多挑战

网络秀场直播涉及的著作权归属是个十分复杂的问题。涉及平台、主播（幕后成员）、观众三方关系。从本源意义上讲，平台只是一个工具，将主播和观众聚在一起，其在主播的打赏收入中分成以及获得平台上的广告收入。但是在实践中，为了吸引流量，扩大市场份额，平台必定需要掌握一定数量的主播，提供主播工资让他们表演节目，比如流行的签约主播形式。从法律实质和经济实质讲，签约主播或拿收入的主播与平台应该是雇佣与被雇佣关系而不是平台使用者与提供者的关系，这样就涉及到著作权是否属于职务成果的问题。除此之外，不可否认的是也有这样一种表演形态存在，即需要主播和观众的高度互动来完成节目的表演，甚至某种极端情形下，是观众占主导来把握节目节奏。当面临这样的情形时，著作权的分配又该怎样解决。著作权的归属，还要面临的一个问题就是主播与其背后团队的著作权分配问题。出于拔高主播形象的考虑，一般都会将主播作为主打，突出其才艺，把团队才华归于其一身，而对其幕后团队一般都是尽量隐藏。在这样的情况下，作为作品著作权的共有人很容易陷入利益冲突的局面。当秀场网络直播作品纳入著作权以后，必将产生众多的著作权争议，在这个过程中采用原有的著作权分配规则以及是否需要特殊考虑则会进入我们的视野。

四、网络秀场直播的出路

（一）著作权认定规则

把网络秀场直播纳入著作权范围。目前有这样一种途径：在修法前接受王迁教授的提议重构“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的定义。具体做法就是允许法院在未修改法律的情形下，对其进行扩张解释，把符合“独创性”、“可复制性”、“智力成果”的新型视听作品纳入该类作品。修法时将视听作品介入法律。也就是坚持目前《著作权法（修订草案送审稿）》中对相关条文的修改，即用范围更宽广的“制作”代替限制性表述“摄制”，将设置方法限定去掉，从而构建一个更大外延的作品概念。［7］立法在此项上的调整将为网络秀场直播作品的著作权认定与保护构建起一个平台，使其能纳入视听作品从而得到著作权所称“作品”认定。

（二）合理使用规则

我国《著作权法》第22条规定了合理使用的范围，但其很难适用于新兴的网络秀场直播作品，因而有必要进一步探讨合理适用规则。在没有明确标准的情况下，我们可以参考《美国版权法》，确立我国在网络秀场直播的版权合理使用规则。当然，在我国实践当中，法院在处理“合理使用”问题时，也通常参考美国的“合理使用规则”。根据美国经验，“合理使用”有四项原则，结合秀场直播可以做以下分析：非营利性，即主播对他人“作品的”合理使用可以是吸引公众眼球等其他目的而不能是追求经济利益。版权作品的性质，即要求主播的“合理使用”建立在“转换使用”的基础上，而不能是对原有作品通过新的方式重复其在先目的与功能。使用著作权作品的数量和实质，该原则要求“合理使用”他人作品必须具有相当大程度的创新性。无不利经济性影响，即该原则要求网络秀场直播构成“合理使用”应满足不能对原作品的市场份额及预期获利造成不利影响。［8］

（三）收益分配规则

网络秀场直播在当前怎么也绕不开的一个坎就是从整体上看网络秀场直播作品存在大量 “照抄”、“借鉴”他人“作品”的现象，而在相当长的一个阶段，秀场直播所表演的作品还是对“他人”作品的简单再次演绎。因而这样的情形下，必然要涉及到在主播与原权利人之间的收益分配。然而利益的分配，在网络秀场直播这种形式下，又有几个问题不得不予以回应：1.主播进入秀场直播行业，在创业初期的主要任务是吸引流量，赢得潜在的客户群，而这个过程是不会怎么考虑经济利益的。再加之主播一般都是个体户，在前期如果背上太过沉重的的著作权费用负担，无疑是会阻碍直播行业这个新兴行业的发展的。2.优秀主播的别称有网红一称之说，简言之该行业是一个偶像经济行业，庞大的用户数量认的是主播这个人而不是其表演行为，在这种背景下版权费的分配又该如何进行，引人思考。笔者个人建议，利益分配应该平衡好各个时期，勿在初期对版权使用者太过苛刻，鉴于行业特性，著作权使用费用也不应过高。

（四）行业管理规则

确立网络秀场直播著作权集体制度，成立集体管理组织，加强该类型“作品”集体管理。集体管理制度的实行能解决分散的权利人在维权过程中面临维权效率低下、成本高、时间长等诸多问题，有利于促进网络秀场直播领域的健康发展，同时能平衡好著作权人（原作品著作权人与秀场直播作品著作权人）、网络秀场直播行业、社会公众三方利益，真正让知识能实现经济增量而不是造成知识垄断导致创新不足。因而网络秀场直播的可著作权性应该得到认可，只有权利得到承认的前提下，在网络秀场直播领域才能如其他著作权领域一样，根据《著作权法》和《著作权集体管理条例》建立集体管理制度。

除了集团管理制度以外，在秀场直播领域也需要建立行业自治组织。由于主播数量庞大且涉及多方主体，直播内容也是丰富多样，加之多样化的传播形式，需要具备一定条件的组织或团队对该行业进行管理。再加上网络秀场直播行业的市场份额主要由YY、9158、六间房等大型平台分享，因而在具有垄断倾向的直播行业中实现统一的行业规范具有可行性。而行业规范标准的统一以及行业自治的要求都需要在网络秀场直播领域或者说是网络直播行业中建立行业自治组织。在政府的监管下，通过行业自治制定本行业的行为准则，可以加强网络直播行为的自律，整治网络直播中的网络乱象，从而规范好网络秀场直播行业，促进网络秀场直播行业健康发展与著作权保护。［9］

五、结语

中共中央在繁荣发展社会主义文艺意见中提出要大力发展网络文艺。［10］对于网络秀场直播行业这个新兴行业而言，应该在其发展壮大过程中处理好著作权问题，从而激发人民创造力、繁荣群众文艺。秀场直播行业的进一步发展离不开处理好与原作品的法律关系，也离不开自身的著作权属性得到立法、司法、社会所承认。“互联网+”时代的到来意味着互联网结合其他行业几乎就是金山与银山，以网络秀场直播作品为代表的各种新型作品将会层出不穷，而要发挥好知识的增量作用与平衡好各方的利益关系，具有 “独创性”、“可复制性”、“智力成果”三性的“作品”可著作权性势在必行。就网络秀场直播而言，其作为当今泛娱乐时代最为火爆的娱乐方式，我们都应当重视这个朝阳行业，尽可能将其纳入现行的著作权法保护体系之内。［11］

［1］今年上半年我国网络文化市场营收破千亿元［EB/OL］.新华网.http://news.xinhuanet.com/culture/2016-08/10/c_129219092.htm.August2016

［2］王丽娜.网络游戏直播画面是否构成作品之辨析［J］.中国版权，2016（2）.

［3］李明德、许超.著作权法［M］.北京：法律出版社，2009：28.

［4］张玉菡.网络秀场直播的版权保护与规制［J］.传播与版权，2017（7）.

［5］习近平：在文艺工作座谈会上的讲话［EB/OL］.中国新闻网.http://www.china.com.cn/legal/2015-10/15/content_36816450.htm

［6］王迁.“电影作品”的重新定义及其著作权归属与行使规则的完善［J］.法学，2008（4）.

［7］卢海君.“电影作品”定义之反思与重构［J］．知识产权，2011（6）.

［8］吴汉东.知识产权法学［M］.北京大学出版社，2011:92.

［9］金鑫．试论网络环境下的著作权保护问题［J］．黑龙江省政法管理干部学院学报，2007（4）．

［10］中共中央关于繁荣发展社会主义文艺的意见［EB/OL］.新华社.http://news.xinhuanet.com/politics/2015-10/19/c_11168716 19.htm

［11］熊琦．互联网产业驱动下的著作权规则变革［J］．中国法学，201.