我国社会组织参与社会治理的法律保障问题研究

（沈阳行政学院，辽宁沈阳 110036）

目前我国社会正处于转型时期，传统的政府与社会高度合一的集中治理模式日渐式微，新的社会治理方式已提到了政治决策者的议事日程，政府开始把民间组织或社会团体纳入社会治理的主体范畴，将之作为调节社会利益关系、表达社会利益诉求的重要制度形式，以推动社会治理方式的多元化发展。各种社会组织积极参与社会事务治理近年来已成为一种新的公共生活图景。社会组织作为社会治理中不可或缺的力量，其在多样化公共服务提供、公民社会参与和维护社会公共利益方面发挥着重要的作用。但由于法律制度上的缺漏，社会组织参与社会治理尚未实现制度化和法治化，这不利于充分发挥社会组织在社会治理中的积极作用，社会组织相关立法亟待完善。

一、社会组织在社会治理中的功能

在我国，社会组织主要包括社会团体、民办非企业单位、基金会三种形式。社会组织活动领域主要分布在社会服务、工商服务、科技与研究、社会福利、教育、体育与卫生等领域。按照社会组织的发起性质来看，大体分为由政府主办的社会组织和民间发起的社会组织两大类。由政府主办的社会组织主要包括八大人民团体、14家免于登记的社会组织，此外在民政部门登记注册的社团与公募基金会的相当一部分也可被归入该类。民间发起的社会组织主要包括民非、非公募基金会和所有的草根社会组织，此类组织多是在改革开放以后通过公民自身力量组建发展起来的。［1］大量存在的社会组织，在经济社会生活中发挥着重要的作用，归纳起来，其作用主要体现在以下三个方面：

（一）多样化公共服务的提供者

建国以来，政府部门长期包揽提供基本公共服务。不仅如此，绝大部分基本公共服务都由政府部门或其下属的事业单位直接生产。［2］随着现代社会的发展，人们对公共服务的需求也越来越多样化和差异化。但政府作为基本公共服务的单一提供者，很难对社会的多元化、个性化的需求作出及时恰当的反应，倘若没有其他主体的参与，很难满足这些数目巨大、种类繁多、彼此冲突的“局部性”公共需求。［3］在这种情况下，政府除了直接提供基本的公共服务之外，还通过各种制度安排让社会组织承担部分基本公共服务的供给职能。政府部门往往通过采取项目申请制、直接资助制、合同制等手段向非政府组织购买社区服务类服务、行业性服务类服务、行政事务类服务等公共服务。社会组织以其贴近社会、反应迅速、灵活多变的优势，以其多样化和差异化的服务弥补政府没有提供或无力提供但却是公众需要的公共服务，使公共服务的提供从形式到内涵都得到进一步的完善。

（二）公民社会参与的管道

在传统的社会管理模式状态下，公民个人只是整个结构中的组成部分，只能被动地服从组织的安排，缺乏独立的主体地位，他们往往被动地接受和服从政府的行政决策和命令，政治参与被忽视；公民政治参与的渠道非常狭窄，其意愿与诉求往往无法有效传递到政府的决策层。而且公民政治参与缺乏必要的配套制度保障。这些因素导致公民政治参与始终存在效率不高的缺陷，反过来又影响政府治理效率的提高。［4］市场化改革以来，人们的利益和诉求越来越多样化和差异化，公民参与社会治理的愿望亦十分强烈，需要在传统“单位”组织体之外有新的社会组织体作为公民个体参与社会治理和表达利益诉求的有效管道。在传统的单位体制逐渐开始解构的同时，新的组织形态也开始萌生，民间社会组织化程度加强。它们在社会治理及公共服务方面发挥着越来越重要的作用，社会组织成为公民除了政府和单位等体制之外的政治参与的新渠道，公民借助于特定的社会组织与政府进行对话、谈判和沟通，以一种制度化的方式参与公共政策的制定。公民依托社会组织进行组织化的意见表达，一方面实现了意见的整合和集中，另一方面也有利于公民意见的理性传递，防止公民“参与式危机”的发生。［5］

（三）社会公共利益的维护力量

18世纪的社会功利主义学派代表边沁认为，公共利益并不是独立于个人利益的特殊利益，而是“组成共同体的若干成员的利益的总和”。［6］德国学者阿尔弗雷德·弗德罗斯认为，公共利益既不是单个人利益的总和，也不是人类的整体利益，而是一个社会通过个人的合作而生产出来的事物价值的总和。［7］虽然不同的学者对公共利益的内涵认识不一，但公共利益是以追求社会整体利益为目标的一种独立的利益类型是不容质疑的。随着民间社会组织的大量涌现，其独立性与合法性日益巩固，对社会资源的占有和分配能力也得到不断增强，其参与公共治理的程度越来越深，在社会公共利益的维护方面发挥着重要的作用，尤其在慈善救助、环境保护、消费者权益保护等领域对政府社会公共利益维护职责的履行起着重要的辅助作用。各种非政府组织积极参与公共利益的维护和建设已成为一种新的公共生活图景和发展趋势。

二、社会组织参与社会治理的法律制度困境

虽然社会组织在社会治理方面发挥着越来越重要的作用，但社会组织参与社会治理的法律制度性规定的缺漏成为其发挥主体功能的主要制度障碍。改革开放以来，国家先后颁布了《中华人民共和国红十字会法》（1993年）、《中华人民共和国公益事业捐赠法》（1999年）、《中华人民共和国信托法》（2001年）、《中华人民共和国农民专业合作社法》（2007 年）、《社会团体登记管理条例》（1998 年）、《民办非企业单位登记管理暂行条例》（1998年）、《基金会管理条例》（2004年）、《农民专业合作社登记管理条例》和《社会团体年度检查暂行办法》、《民政部主管的社会团体管理暂行办法》、《关于事业单位、社会团体、民办非企业单位企业所得税征收管理办法》、《取缔非法民间组织暂行办法》、《民办非企业单位名称管理暂行规定》、《民间非营利组织会计制度》等法律法规和规章。上述法律法规大都制定于20世纪90年代改革开放的早期，这些法律规范主要分为两种类型，一类是针对专门性社会组织的法律法规，另一类是社会组织的程序性规制法律规范。可以说已有的有关社会组织的法律法规，具备了依法对社会组织进行引导、监督和管理的法制基础，为社会组织有序地开展社会活动以及政府对社会组织的引导和监管起了重要的作用，但也存在着许多问题，主要体现在如下几个方面：

（一）基本性法律缺失

如前所述我国目前关于社会组织的立法基本上分为两类，一类是针对专门性社会组织的法律规范，一类是社会组织的程序性法律规范。调整社会组织主体资格赋予、规范社会组织活动的主要法律规范集中在行政法规层面，长期以来只是《社会团体登记管理条例》、《民办非企业单位登记管理暂行条例》和《基金会管理条例》这三个登记管理条例在调整社会组织成立与活动中起着主要的作用，这与我国民间社会组织的蓬勃发展和对法律规范的需求明显脱节。公民依据法律规定组建社会组织是宪法规定的公民结社自由的行使，宪法规定的公民结社自由，对于公民而言是具有最高法律效力的保障，对于国家来说则承担着包括通过立法规制等形式保障其实现的义务。［8］目前我国已有的关于社会组织的立法包括专门性法律、登记管理方面的行政法规和部门规章，基本建立了社会组织管理制度的法律体系，但在这一法律体系中却缺乏核心的、起着纲领性作用的社会组织基本法。成立社会组织涉及公民的结社权，结社权作为公民的基本权利，依据法律保留原则，对结社权的保障与规制应该制定法律，这是各国通行做法。同时从我国《立法法》关于民事基本制度只能制定法律的规定来看，结社立法亦属于法律保留范围。因此，应该先出台一个规定结社权利义务的结社实体法，然后再出台一个行政管理性的登记管理条例，应是通常的做法。目前，我国社团管理没有结社基本法，而民间结社活动又很活跃，国务院出于行政管理的需要先出台一个登记管理条例，［9］不可避免地会出现法律、法规、规章偏重管理问题，缺少实体规制，对社会组织的权利和义务的规范不足，各种新兴社会组织无法可依等问题，最终影响社会组织主体功能的充分发挥。

（二）实体性规定明显不足

目前我国已有的关于社会组织的法律规范基本上以程序性规范为主，其中比较重要的是《社会团体登记管理条例》等行政法规，它们的内容以申请登记的程序为主，对社会组织的法律地位、权利、义务、责任等实体性规定明显缺失。社会组织立法的指导思想亦是强调对社会组织的管理，这不仅从法律规范的名称中可见一斑，而且法律规范的内容更是偏重程序性的登记和管理内容的规定。尽管社会组织在社会治理中具有提供多样化的公共服务、作为公民参与社会治理的管道和维护社会公共利益的积极作用，且我国现行法律法规对民间社团的法人地位也进行了一定的规范，但由于受传统体制和传统意识的影响，政府对社会组织的功能认识不足，还不能将社会组织当作社会治理的主体来看待。对社会组织主体功能发挥的制度性规范关注不足，导致了现阶段立法没有对社会组织在社会治理中的地位和作用进行一个准确的定位，没有对社会组织参与社会治理的权利与义务作出一个明确的安排，有关支持和肯定社会组织参与社会治理方面的权责尚不明确。［10］

（三）程序性规制失于严格复杂

社会组织要开展活动，必须取得合法的地位。社会组织法律地位涉及社会组织的设立及其程序，社会组织的变更、解散、注销等方面。在这些方面，不同的国家根据本国的现实，做出的制度选择并不相同。目前，世界各国对于社会组织的成立主要有自由设立模式、特许模式、许可模式和准则模式。在实践中，各国并不是绝对地采取这四种模式中的一种，而是以其中一种为主，辅之以其它形式，目前大多数国家和地区主要以准则模式和自由设立模式为主。社会组织的变更、解散和注销则以其法律地位的获得为前提。在我国主要采取的是许可模式。我国1998颁布的《社会团体登记管理条例》中对社会组织成立条件的规定与其他国家相比过于严格，尤其是现行《社会团体登记管理条例》和《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，社会组织要获得“合法身份”，须先获得所在行业业务主管部门的审批，才能到民政部门登记管理机关申请登记。这种所谓的“双重审批制”成为困扰社会组织发展的一个难题，使许多新兴社会组织由于找不到行业业务主管部门而成为非法社会组织或转而申请登记为工商业性质的组织。这样既不利于社会组织自身的成长也不利于政府对社会组织的监督和职能的转换。此外还存在着实际的登记程序比较复杂，等待的时间较长；有关条款不允许社会团体设立跨地区的分支机构，对社会团体的跨地区发展设立了限制；对三大类社会组织的登记管理制度总体上看都还比较粗糙，尤其是对登记成立以后的制度性规范体系还比较欠缺。由于上述的不足，实践中社会组织登记成立比较困难，而成立后的管理又缺少系统化的政府规范和社会性规范。［11］

三、社会组织参与社会治理的法律保障

社会组织在社会治理中发挥着重要的作用，但因为法律制度的缺漏导致其无法充分发挥主体功能，因此，加强社会组织法制建设，为各类社会组织的发展提供合法性空间，是政府社会治理的一个重要议题。加强社会组织参与社会治理的法制保障建设，从法律上肯定社会组织的独立地位，完善社会组织实体法律规范，革新程序性规范，为其有效参与社会治理提供法制保障。具体来说应在以下几个方面建立和健全社会组织参与社会治理的法律保障制度。

（一）制定社会组织基本法，确立基本实体法律制度框架

根据法律保留原则和我国社会组织目前参与社会治理的现实状况，我国立法机关应制定《社会组织基本法》。只有通过立法，才能奠定法治基础，真正解决我国社会组织改革中的系列重大问题，也只有通过立法才能使社会组织有条件真正参与社会治理，才能真正体现社会组织的法律地位和社会职能。因为社会组织是一个外延很大的概念，包括社会团体、民办非企、基金会等，所以社会组织立法应是社会组织的“基本法”，对社会团体、民办非企、基金会以及其他类型的社会组织的基本的共通性的问题做出规定。《社会组织基本法》的立法目的是为了制定出可以统领各类社会组织的基本原则和基本精神的框架性法律，《社会组织基本法》出台以后，立法机关或有立法权的各级政府可以依据《基本法》的基本原则和精神，对有必要进行专门立法或立规的，实行专门的分类立法和立规。［12］在《社会组织基本法》中应对社会组织的法律地位、权利、义务、职能、责任、权利救济等实体性问题做出明确规定。其中首先应明确界定社会组织的法律地位，我国宪法对国家机关、政府组织、经济组织等的法律地位都做了规定，但没有对社会组织的法律地位做出规定。法律地位体现在与其他社会成员的外部关系上，对社会组织而言其是独立于国家机关、政府组织、经济组织的社会主体。具体而言，以社会组织在不同的法律关系中享有的权利和承担的义务来看，社会组织具有行政相对人、准行政主体和民事主体三种法律地位。在社会组织接受登记机关监督管理中，社会组织是行政相对人，具有法人或其他社会组织的法律地位。作为行政相对人，根据行政法原理其享有行政相对人的实体性权利和程序性权利。在社会组织被法律法规授权或接受行政主体委托依法管理社会公共事务时，社会组织是准行政主体，其依据法律法规规定或行政主体的委托享有相应的权利。除了上述两种情况之外，在大多数法律关系中，社会组织是民事主体，从事各种民事活动，依据民事法律法规享有各项民事权利承担各种民事义务。在界定了社会组织的法律地位后，应对社会组织的基本的权利、义务、职能和法律责任等实体问题作出具体规定，以确立基本的实体法律制度。

（二）革新社会组织程序性规制，降低社会组织的准入门槛

现行社会组织法律程序性规制最大的问题是双重审批和多重监管的问题。我们认为应取消现行的登记审批制和多重监管体制，实行直接登记制度。在此，已有地方实践经验可资借鉴。四川德阳对社会组织登记制度进行了改革，规定在德阳市区承担面向社会，为社会建设和发展提供公益服务，具有非盈利性的行业协会商会类、科技类、公益慈善类和城乡社区服务类社会组织实行直接登记。这四类社会组织申请登记时，按行政区域分级向所在地登记管理机关申请名称预登记，凭登记管理机关出具的“社会组织名称预登记通知书”开展筹备工作，在六个月内筹备完成后向登记管理机关申请成立登记。登记管理机关视实际情况向相关部门、单位征询意见后进行审查和实地考察，审批后将已登记注册的社会组织通报相关业务部门。对暂不具备登记条件的这四类社会组织，可先在街道（乡、镇）进行备案管理。［13］地方的实践经验为立法的制定和修改提供了经验基础，应在推广总结经验的基础上，在立法上加以制度化。因此，应在《社会组织基本法》中取消社会组织的登记审批制和多重监管体制，原则性规定社会组织直接登记制度。在此前提下，修改现行《社会团体登记管理条例》等程序性法规，对社会组织直接登记制作出详细的规定。社会组织直接登记制降低了社会组织的准入限制，实行一个部门单一监管模式，增强了社会组织的独立性和自主性，为社会组织的健康发展，扫清了法律上的障碍。社会组织直接登记制度降低了对社会组织的准入限制，但这并不意味着放松对社会组织的监管，对社会组织的监管仍是相关政府管理部门的重要责任，只不过这种职责由事前转移到事中和事后。为此，还应完善社会组织监管实体制度以及程序性制度。

在2016年9月1日正式施行的《中华人民共和国慈善法》中，我国慈善组织的设立依然存在上述问题。对于新设成立的慈善组织，该法采取直接登记制，这是一个进步。但是第九条第七项依然规定“法律法规规定的其他条件”，若目前三个登记管理条例所规定的双重管理体制尚未作出修改，那么新设慈善组织依然难以摆脱现有登记管理体制的限制。

（三）完善公益诉讼主体资格制度，拓宽维护公共利益的社会组织范围

2012年新修订的《民事诉讼法》建立了公益诉讼制度，即第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”该条的规定为社会组织提起公益诉讼，维护社会公共利益提供了有力的保障。但此条的规定比较原则，需要相关法律法规的配套细化。目前在环境和消费领域，公共利益侵害的比较严重，因此，环境公益诉讼和消费公益诉讼在公益诉讼中占据很大的比例。2014年4月通过的《环境保护法》落实了《民事诉讼法》关于公益诉讼制度的规定，将提起环境公益诉讼的主体资格进行了拓展，基本解决了以往环境公益诉讼中存在的诉讼主体资格问题，与旧法相比有很大的进步。但消费公益诉讼中相关法律对社会组织公益诉讼主体资格的限定范围比较窄仍是一个尚未解决的问题，不利于社会组织对消费公共利益的维护。

我国新《消费者权益保护法》第四十七条规定“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”这一规定落实了新《民事诉讼法》公益诉讼的规定，明确确立消费者协会消费类公益诉讼的主体地位，与旧《消费者权益保护法》相比是很大的进步，但依旧存在具备起诉条件的消费者协会范围过窄，不利于对广大消费者利益的保护的问题。其实生活中离民众和普通消费者最近的社会组织是在其居住地设立和开展活动的各类社会组织，将环境公益诉讼和消费公益诉讼起诉主体资格严格限定在如此窄的范围内，对谋求公益诉讼的社会组织和民众来说既不方便也不经济，增加了公益诉讼的经济和时间成本，最终不利于公共利益的有效维护。因此，相关立法应对环境公益诉讼和消费公益诉讼的主体资格进一步修改和完善，放宽对公益诉讼主体资格的限制。只要是合法登记的环境公益社会组织和消费者协会，不分设立地域都应有提起相应公益诉讼的资格，这样能使更多的相关社会组织以参与公益诉讼的方式参与社会治理，更有效地维护公共利益。

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